Manual de direito penal - Disposições Gerais

Conceito: causa de extinção da punibilidade, consistente em uma sanção processual ao querelante desidioso, que deixa de dar andamento normal à ação penal exclusivamente privada. “É uma pena ao ofendido pelo mau uso da faculdade, que o poder público lhe outorgou, de agir preferentemente na punição de certos crimes”.

Cabimento: só é cabível na ação penal exclusivamente privada, sendo inadmissível na ação penal privada subsidiária da pública, pois esta conserva sua natureza de pública.

Oportunidade: só é possível após iniciada a ação privada.

Hipóteses: são seis:

1ª) querelante que deixa de dar andamento ao processo durante 30 dias seguidos: só haverá a perempção se o querelante tiver sido previamente notificado para agir. Ressalte-se que a perempção, por natureza e definição, é sanção de caráter processual à inércia do querelante. Deve, assim, a paralisação do processo dar-se por sua causa. Se for atribuída ao querelado ou a funcionário, não há falar em perempção;

2ª) querelante que deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente: não precisa comparecer à audiência para oitiva de testemunhas; o querelante só está obrigado a comparecer aos atos em que sua presença seja absolutamente indispensável. Nesse diapasão, não se tratando de ato processual que só possa ser realizado com a participação pessoal do querelante, inocorre a perempção da ação penal, se ele se faz representar por advogado constituído nos autos; não comparecendo à audiência de inquirição de testemunhas, nem mandando advogado, o querelante dará causa à perempção. Aliás, a atual orientação jurisprudencial da Suprema Corte não cogita de perempção da ação penal se o querelante ou seu advogado comparecem ao ato de inquirição de testemunhas. Ressalte-se que a nova reforma processual penal, operada pela Lei n. 11.719/2008, ao visar à celeridade processual e ao aperfeiçoamento na colheita da prova, previu a concentração dos atos processuais em audiência única no procedimento comum, de forma que a oitiva de testemunha será realizada, via de regra, nessa audiência. Quanto à inquirição de testemunha de defesa em juízo deprecado, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o não comparecimento do querelante ou de seu procurador não importa em perempção da ação. Finalmente, no caso de não comparecimento do querelante à audiência prévia de conciliação no procedimento dos crimes contra a honra, entendemos que não se dá a perempção. Em primeiro porque ainda não existe processo, já que a queixa ainda não foi recebida; além disso, a ausência não implica abandono da causa ou desleixo do ofendido, mas, ao contrário, vontade de instauração da relação processual e recusa de qualquer tipo de manifestação amistosa para com o ofensor. No entanto, o STJ já decidiu em sentido contrário, entendendo haver extinção da punibilidade;

3ª) querelante que deixa de formular pedido de condenação nas alegações finais: a jurisprudência tem entendido que não há necessidade de dizer expressamente “peço a condenação”; basta que o pedido decorra do desenvolvimento normal das razões. Assim, não induz falta de pedido de condenação pedir “justiça” nas alegações finais; porém, a não apresentação de razões finais equivale a não pedir a condenação. Alegações finais ofertadas fora do prazo também não induzem à perempção. Também haverá perempção na hipótese em que o querelante deixar de pleitear nas alegações finais a condenação quanto a um dos delitos capitulados na inicial, embora persista a ação quanto aos demais. Mirabete sustenta que a perempção não é comunicável aos coautores, por ausência de previsão legal, de modo que, se o querelante se manifesta pela condenação de um dos coautores e se omite quanto aos demais, quanto àquele a ação prosseguirá. Para tanto, argumenta que “a omissão, voluntária, afasta aqui o princípio da indivisibilidade, por ser possível que, ao final da instrução, o querelante entenda que nem todos os querelados participaram do crime, pedindo a condenação de apenas um ou alguns deles”;

Convém mencionar que a Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, que alterou, dentre outros dispositivos legais, os artigos relacionados aos procedimentos do CPP, passou a prever a concentração dos atos processuais em audiência única, de forma que todas as provas sejam produzidas de uma só vez. Na audiência, não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais, respectivamente, pela acusação e pela defesa (art. 403, § 1º). No entanto, o CPP traz duas exceções, permitindo as alegações finais por escrito: (a) o juiz, considerando a complexidade do caso ou o número de acusados, poderá conceder às partes o prazo de cinco dias sucessivamente para apresentação de memoriais (art. 403, § 3º); (b) caso seja ordenada, de ofício ou a requerimento das partes, diligência considerada imprescindível, a audiência será concluída sem alegações finais (CPP, art. 404, caput). Uma vez rea lizada a diligência, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de cinco dias, suas alegações finais, por memorial (CPP, art. 404, parágrafo único).

4ª) morte ou incapacidade do querelante, sem comparecimento, no prazo de 60 dias, de seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, ou qualquer pessoa que deva fazê-lo;

5ª) quando o querelante, sendo pessoa jurídica, extinguir-se sem deixar sucessor;

6ª) às hipóteses de perempção deve ser acrescida a da morte do querelante no crime de ação penal privada personalíssima, em que só o ofendido pode propor a ação.

Conceito: retratar-se é desdizer-se, retirar o que se disse.

Casos em que a lei a permite: são os seguintes:

a) art. 143 do CP: a retratação é admitida nos crimes contra a honra, mas apenas nos casos de calúnia e difamação, sendo inadmissível na injúria.

b) art. 342, § 2º, do CP: o fato deixa de ser punível se o agente (testemunha, perito, tradutor ou intérprete) se retrata ou declara a verdade.

Oportunidade: na hipótese de crime contra a honra, a retratação do agente só será possível até a sentença de primeiro grau do processo criminal instaurado em virtude da ofensa. No caso do falso testemunho, a retratação só será admitida até a sentença de primeira instância do processo em que se deu o falso, ou, na hipótese de ele ter ocorrido em procedimento da alçada do júri popular, até o veredicto dos jurados.

Comunicabilidade: depende das circunstâncias:

a) a retratação de que trata o art. 143 é pessoal, não se comunicando aos demais ofensores;

b) a do art. 342, § 3º, é comunicável, uma vez que a lei diz que “o fato deixa de ser punível” (e não apenas o agente), ao contrário do art. 143, que diz ficar “o querelado isento de pena” (só o querelado fica isento).

Essas causas extintivas da punibilidade eram previstas nos incisos VII e VIII do art. 107, mas foram revogadas pela Lei n. 11.106/2005. Tais causas extintivas da punibilidade se baseavam em critérios de política criminal, pois, à época em que o CP foi editado, era muito mais relevante para a vítima, sob o ponto de vista social, ver o mal, que lhe foi causado pelo estupro ou atentado violento ao pudor, ser reparado pelo casamento e, por conseguinte, ver cessada a persecução penal contra o seu ofensor. A insistência no prosseguimento da persecução penal, muitas vezes, não beneficiava a vítima, dado que isso não tinha o condão de apagar a mácula deixada em sua honra pelo crime sexual. Dessa forma, o legislador, à época, optou por estimular o enlace matrimonial entre o ofensor e a vítima. Com a revogação do art. 107, VII e VIII, do CP, não há mais falar em extinção da punibilidade nos crimes nele elencados. Trata-se de novatio legis in pejus, a qual não pode retroagir para prejudicar o réu. Assim, aquele que praticou um crime contra os costumes (atualmente denominados “Crimes contra a dignidade sexual”) antes da entrada em vigor da Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005, caso venha a contrair casamento com a vítima após a sua vigência, poderá fazer jus à causa extintiva da punibilidade prevista no revogado inciso VII do art. 107 do CP.

Conceito: causa extintiva da punibilidade consistente em uma faculdade do juiz de, nos casos previstos em lei, deixar de aplicar a pena, em face de justificadas circunstâncias excepcionais.

Faculdade do juiz: o juiz deve analisar discricionariamente se as circunstâncias excepcionais estão ou não presentes. Caso entenda que sim, não pode recusar a aplicação do perdão judicial, pois, nesse caso, o agente terá direito público subjetivo ao benefício.

Distinção: distingue-se do perdão do ofendido, uma vez que, neste, é o ofendido quem perdoa o ofensor, desistindo da ação penal exclusivamente privada. No perdão judicial, é o juiz quem deixa de aplicar a pena, independente da natureza da ação, nos casos permitidos por lei. O perdão do ofendido depende da aceitação do querelado para surtir efeitos, enquanto o perdão judicial independe da vontade do réu.

Extensão: a extinção da punibilidade não atinge apenas o crime no qual se verificou a circunstância excepcional, mas todos os crimes praticados no mesmo contexto. Exemplo: o agente provoca um acidente, no qual morrem sua esposa, seu filho e um desconhecido. A circunstância excepcional prevista no art. 121, § 5º, do CP só se refere às mortes da esposa e filho, mas o perdão judicial extinguirá a punibilidade em todos os três homicídios culposos.

Aliás, há diversas manifestações na jurisprudência a respeito do alcance da expressão “consequência da infração” (mencionada no art. 121, § 5º, do CP e aplicável também ao art. 129, § 8º), em função do agente e do grau de parentesco que o relaciona à vítima. Vejamos:

a) as consequências da infração abrangem tanto as de ordem física quanto as de ordem moral, ocorrendo esta última quando da perda ou ferimento de um ente familiar próximo, em decorrência, por exemplo, de acidente automobilístico culposo;

b) as consequências atingem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torna desnecessária. Exemplo: o aleijamento de uma perna em decorrência de acidente automobilístico;

c) as consequências atingem o agente e seus familiares; ou os seus familiares, como a esposa, o filho, os pais ou o irmão do agente; as consequências atingem a concubina do agente;

quências atingem a concubina do agente; d) as consequências atingem a noiva do agente, desde que os laços de noivado redundem em casamento; as consequências atingem amigos íntimos.

Hipóteses legais: o juiz só pode deixar de aplicar a pena nos casos expressamente previstos em lei, quais sejam:

a) art. 121, § 5º, do CP: homicídio culposo em que as consequências da infração atinjam o agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária;

b) art. 129, § 8º, do CP: lesão corporal culposa com as consequências mencionadas no art. 121, § 5º;

c) art. 140, § 1º, I e II, do CP: injúria, em que o ofendido de forma reprovável provocou diretamente a ofensa, ou no caso de retorsão imediata consistente em outra injúria;

d) art. 176, parágrafo único, do CP: de acordo com as circunstâncias o juiz pode deixar de aplicar a pena a quem toma refeições ou se hospeda sem dispor de recursos para o pagamento;

e) art. 180, § 5º, do CP: na receptação culposa, se o criminoso for primário, o juiz pode deixar de aplicar a pena, levando em conta as circunstâncias;

f) art. 240, § 4º, do CP: no adultério, o juiz podia deixar de aplicar a pena se houvesse cessado a vida em comum; entretanto, mencionado dispositivo legal encontra-se atualmente revogado;

g) art. 249, § 2º, do CP: no crime de subtração de incapazes de quem tenha a guarda, o juiz pode deixar de aplicar a pena se o menor ou interdito for restituído sem ter sofrido maus-tratos ou privações.

Na Lei das Contravenções Penais, existem dois casos:

a) art. 8º: erro de direito;

b) art. 39, § 2º: participar de associações secretas, mas com fins lícitos.

Na Lei de Imprensa, havia dispositivo semelhante ao perdão judicial da injúria do CP: art. 22, parágrafo único, da Lei n. 5.250/67. Ressalve-se que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67 — Lei de Imprensa, dentre eles os arts. 20, 21 e 22 , que se referem aos crimes contra a honra.

Natureza jurídica da sentença concessiva: das seis posições que surgiram logo após a entrada em vigor da nova Parte Geral do CP (Lei n. 7.209/84), restaram duas:

1ª) é condenatória: a sentença que concede o perdão judicial é condenatória, uma vez que só se perdoa a quem errou. O juiz deve, antes de conceder o perdão judicial, verificar se há prova do fato e da autoria, se há causa excludente da ilicitude e da culpabilidade, para, só então, condenar o réu e deixar de aplicar a pena concedendo o perdão. É a orientação seguida pelo Supremo Tribunal Federal. Essa posição acabou reforçada pelo art. 120 do CP, que expressamente diz que a sentença que concede o perdão judicial não prevalece para efeito de reincidência. Ora, na lei não existem palavras inúteis, e, se foi preciso criar um artigo para afastar a reincidência, é porque a sentença teria esse efeito na ausência de disposição legal. Assim, a sentença é condenatória, e todos os efeitos secundários penais (exceto a reincidência) e extrapenais decorrem da concessão do perdão. É a nossa posição;

2ª) é declaratória da extinção da punibilidade: a sentença que concede o perdão judicial é meramente declaratória da extinção da punibilidade, não surtindo nenhum efeito penal ou extrapenal. Essa é a posição do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 18. Como não se trata de questão de ordem constitucional, essa posição tende a se firmar como pacífica.

Possibilidade de rejeição da denúncia ou queixa com base no art. 395 do Código de Processo Penal, com redação determinada pela Lei n. 11.719/2008: caso prevaleça a segunda posição citada retro (declaratória da extinção da punibilidade), dela decorrerá a possibilidade de rejeição da denúncia ou queixa com base no disposto no art. 395, II (faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal). Isto porque, nas hipóteses em que for evidente a existência de circunstância autorizadora do perdão judicial, como, por exemplo, em um homicídio culposo provocado por imprudência, no qual a vítima era filho do denunciado, o juiz deve, de plano, rejeitar a denúncia, com base no mencionado dispositivo legal. É que, de acordo com entendimento pacífico do STJ, a sentença que concede o perdão é declaratória da extinção da punibilidade (Súmula 18). Ora, se a sentença é declaratória, a punibilidade já estava extinta desde a consumação do crime, sendo apenas reconhecida por ocasião do pronunciamento jurisdicional. Assim, nada justifica fique o autor sujeito ao vexame e aos dissabores inerentes ao processo criminal, quando este já se encontra irremediavelmente “marcado para morrer”. Ademais, sendo o perdão judicial causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, IX), e dispondo o CPP que, “em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício” (art. 61, caput), entendemos que o art. 395, II, do estatuto adjetivo penal permite a prolação dessa interlocutória mista terminativa, devendo a expressão “fase do processo” ser interpretada no sentido de “fase da persecução penal”.

Cumpre consignar que, com a edição da Lei n. 11.719/2008, nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz: (a) analisará se não é caso de rejeição liminar (deverá avaliar todos os requisitos do art. 395, dentre eles, as condições da ação); (b) se não for caso de rejeição liminar, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias (CPP, art. 396). E, consoante o art. 396-A, na resposta, o acusado poderá: (a) arguir preliminares; (b) alegar tudo o que interesse à sua defesa; (c) oferecer documentos e justificações; (d) especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação quando necessário. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos do Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (a) a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato (inciso I); (b) a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade (inciso II); (c) que o fato narrado evidentemente não constitui crime (inciso III); ou extinta a punibilidade do agente (inciso IV).

Perdão judicial na Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999 (Lei de Proteção às Testemunhas): o art. 13 da referida lei cuida da “proteção aos réus colaboradores”, dispondo sobre novas hipóteses de perdão judicial:

“Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I — a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa;

II — a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III — a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso”.

Dos requisitos para o benefício:

a) condições subjetivas:

a.1) voluntariedade da participação: a colaboração pode ocorrer ainda que por sugestão de terceiro, pois não se exige a espontaneidade do ato;

a.2) primariedade;

a.3) personalidade recomendável por parte do agente;

b) condições objetivas:

b.1) colaboração efetiva com a investigação e o processo criminal: significa que da colaboração do acusado, como, por exemplo, a indicação do esconderijo onde se encontra a vítima, advenha efetivamente o resultado almejado pela norma, como a localização da vítima com sua incolumidade física preservada. Deve, portanto, estar presente o nexo causal entre ambos;

b.2) identificação dos demais coautores: devem ser identificados “todos” os participantes para que o acusado obtenha o benefício legal;

b.3) localização da vítima com sua incolumidade preservada: não basta que tenha sido encontrada com vida, pois se exige que não tenha sofrido maus-tratos ou lesões corporais. A lei fala em localização da vítima, no singular; contudo, se houver mais de uma vítima, a localização de apenas uma delas, caso, por exemplo, se encontrem em locais diversos, não permite a concessão do benefício legal ao colaborador.

b.4) recuperação total ou parcial do produto do crime;

b.5) natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso compatíveis com a medida, a critério do juiz.

Tais requisitos são alternativos ou cumulativos? Entendemos tratar-se de requisitos alternativos, bastando que o réu colaborador satisfaça um ou outro, pois há casos em que alguma dessas situações pode não estar presente. Com efeito, ao se entender que tais requisitos são cumulativos, a aplicação desse benefício legal estaria muito restrita, na medida em que, em primeiro lugar, dificilmente o acusado lograria preencher simultaneamente os requisitos objetivos (dentre eles a identificação dos demais participantes; localização da vítima com sua incolumidade preservada; recuperação do produto do crime); em segundo lugar, nem todos os delitos comportam o atendimento conjunto dessas condições objetivas, em face de sua descrição típica. Com efeito, Damásio E. de Jesus, ao sustentar que eles são alternativos, ensina que “a tese da coexistência dos requisitos restringe a aplicação da dispensa da pena ao crime de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159), único que, em face de sua descrição típica, permite conjuntamente ‘a localização da vítima com a sua integridade física preservada’ e a ‘recuperação total ou parcial do produto do crime’. Qual outro delito admite a cumulação das duas circunstâncias? Cremos que nenhum. Poder-se-á falar em roubo. De ver-se, contudo, que se a vítima precisa ser localizada com sua integridade física preservada parece claro que não se cuida de roubo e sim de extorsão mediante sequestro. Poderá ser lembrado o crime de sequestro (CP, art. 148). Mas o tipo menciona o ‘produto do crime’ (inciso III). Se há ‘produto do crime’, cuida-se de extorsão mediante sequestro e não de simples sequestro”.

Natureza da infração penal que admite a medida: o art. 13, III, menciona “crime”; no entanto, o faz porque o Código Penal não cuida, evidentemente, das contravenções. Por essa razão, a expressão deve ser interpretada no sentido de infração penal. Se o benefício é permitido para o mais grave (crime), não há razão vedá-lo ao minus (contravenção).

Iniciativa da aplicação da medida: do juiz de ofício ou mediante requerimento das partes.

Fato gerador: colaboração efetiva e voluntária do agente com a investigação e o processo criminal, desde que tenha resultado: a) a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; b) a localização da vítima com a sua integridade física preservada; c) a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Sujeito ativo da colaboração: o texto fala em “acusado” (art. 13, caput), porém entendemos que a norma se estende também ao indiciado. A lei disciplina o perdão judicial a ser aplicado na sentença de mérito, daí o emprego do termo “acusado”. Em assim sendo, a colaboração pode ser do “investigado”, “indiciado” ou “réu”, não exigindo a lei que tenha sido ameaçado (art. 15 da Lei n. 9.807/99) e que tenha sido admitido no Programa de Proteção pelo Conselho Deliberativo (arts. 5º e 6º da Lei n. 9.807/99).

Concurso de pessoas: inadmissibilidade da extensão pessoal: por se tratar de circunstância pessoal, o perdão judicial é incomunicável, não se estendendo aos demais participantes do crime. Desse modo, difere, nesse aspecto, o perdão judicial das hipóteses de desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior (CP, arts. 15 e 16). Damásio E. de Jesus faz a seguinte diferenciação: “na desistência voluntária e no arrependimento ativo (art. 15), opera-se a atipicidade do fato, que não pode subsistir típico para os outros participantes. No arrependimento posterior (art. 16), o sujeito, pessoalmente, ‘repara o dano’ ou ‘restitui o objeto material’, circunstâncias consideradas objetivas e, por isso, comunicáveis. No art. 13 da lei especial, entretanto, não há ‘desistência voluntária’ de execução do delito e nem ‘arrependimento’ impeditivo do resultado. Trata-se de crime consumado. E não há ‘restituição do produto do crime’ por parte do agente, mas voluntária ‘colaboração’ em sua recuperação. Inexiste, também, restitutio in integrum da vítima por parte do sujeito. Circunstância pessoal, é incomunicável (art. 30 do CP)”.

Concurso de pessoas: número de participantes (coautores e partícipes): o inciso I do art. 13 exige que a colaboração do acusado tenha resultado na identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa. Diante da redação do dispositivo legal conclui-se que o fato deve, no mínimo, ter sido cometido por três agentes, pois só assim será possível ao colaborador identificar os “demais” coautores ou partícipes. Incabível, portanto, a colaboração no caso da prática de crime por tão somente dois participantes. Contudo, nesta hipótese, poderá incidir a causa de redução da pena prevista no art. 159, § 4º, do CP, em se tratando de crime de extorsão mediante sequestro.

Momento para a concessão do benefício legal: assim como o perdão judicial previsto no Código Penal, o benefício legal da Lei n. 9.807/99 também suscitará dúvidas quanto à oportunidade para a sua concessão. Para uma corrente, o perdão judicial somente poderá ser concedido quando da prolação da sentença de mérito; para outra, será possível a sua aplicação em qualquer fase do procedimento criminal, o que inclui a fase de inquérito policial, por se tratar de causa extintiva da punibilidade.

Diferença entre o perdão judicial e a causa de redução de pena da Lei n. 9.807/99: o perdão judicial previsto no art. 13 da referida lei não pode ser confundido com a nova causa de redução de pena prevista no art. 14 da mesma lei, uma vez que possuem requisitos diferentes. Com efeito, prevê o art. 14:

“O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços”.

Como se vê, nessa hipótese o indiciado ou acusado não necessita ser primário, nem se levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso. Portanto, para a redução de pena pretendida, basta ao indiciado ou acusado ter colaborado para a obtenção de um dos resultados previstos na lei, ao contrário do perdão judicial, em que a primariedade e aquelas condições devem estar presentes para a concessão do benefício. Basta, igualmente, dentre os requisitos presentes para a sua incidência, que o sujeito passivo seja encontrado com vida, ao contrário do requisito para a concessão do perdão judicial, em que se exige que, além de ser encontrado vivo, esteja com a sua “integridade física preservada”.

Assim, como no perdão judicial, entendemos que os pressupostos para a sua aplicação são alternativos; do contrário, como já sustentado, o dispositivo seria letra morta para os delitos praticados, por exemplo, sem obtenção de proveito econômico.

Conceito: é a perda do direito de promover a ação penal exclusivamente privada e a ação penal privada subsidiária da pública e do direito de manifestação da vontade de que o ofensor seja processado, por meio da ação penal pública condicionada à representação, em face da inércia do ofendido ou de seu representante legal, durante determinado tempo fixado por lei.

Efeito: a decadência está elencada como causa de extinção da punibilidade, mas, na verdade, o que ela extingue é o direito de dar início à persecução penal em juízo. O ofendido perde o direito de promover a ação e provocar a prestação jurisdicional, e o Estado não tem como satisfazer seu direito de punir.

Observação: a decadência não atinge diretamente o direito de punir, pois este pertence ao Estado e não ao ofendido; ela extingue apenas o direito de promover a ação ou de oferecer a representação. No crime de estupro sem violência real (CP, art. 213, caput), a ação penal é, via de regra, pública condicionada à representação (art. 225, caput, com redação determinada pela Lei n. 12.015/2009). Se o representante legal não oferece a queixa dentro do prazo decadencial, ou seja, 6 meses a contar do conhecimento da autoria, perde o direito de fazê-lo. Se tomou conhecimento na data do crime e permaneceu inerte durante o prazo de 6 meses, nesse caso o Estado não perdeu o direito de punir, o que só ocorrerá 16 anos após o crime (pena máxima de 10 anos = a prescrição se opera em 16 anos), mas fica impossibilitado de satisfazer o jus puniendi. Assim, a decadência, embora não afetasse diretamente a punibilidade, tornou impossível o seu exercício, extinguindo-a indiretamente.

Prazo decadencial: o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou representação se não o exercer dentro do prazo de 6 meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime (arts. 38 do CPP e 103 do CP).

No caso da ação penal privada subsidiária da pública (art. 5º, LIX, da CF, art. 100, § 3º, do CP, e art. 29 do CPP), que é aquela proposta pelo ofendido, quando o Ministério Público deixa de oferecer a ação penal pública no prazo legal, os 6 meses começam a contar a partir do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia.

O prazo decadencial cessa na data do oferecimento da queixa e não na data de seu recebimento. Da mesma forma, a entrega da representação em cartório impede a consumação da decadência.

Conta-se o prazo de acordo com a regra do art. 10 do CP, incluindo-se o dia do começo, não se prorrogando em face de domingos, férias e feriados, uma vez que se trata de prazo de natureza penal que leva à extinção do direito de punir.

Crimes de lesão corporal dolosa de natureza leve e lesão corporal culposa: o prazo, em regra, é o do art. 38 do CPP, segundo o qual “o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime”. Excepcionalmente, porém, somente nos inquéritos policiais e processos em andamento na entrada em vigor da Lei n. 9.099/95 o prazo decadencial será de 30 dias, a contar da intimação do ofendido ou seu representante legal. Nesse sentido a disposição transitória do art. 91 da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Sobre a representação na ação penal por crime de lesão corporal dolosa de natureza leve decorrente de violência doméstica e familiar contra a mulher, vide comentários no item 47, denominado “Ação penal”.

Titularidade do direito de queixa ou de representação: depende do caso:

a) ofendido menor de 18 anos: pertence ao seu representante legal;

b) ofendido maior de 18 anos: somente ele pode exercer o direito de queixa ou de representação, pois, sendo maior e plenamente capaz, não há que falar em representante legal.

Súmula 594 do STF: previa a autonomia de prazos decadenciais para o ofendido maior de 18 e menor de 21 anos e seu representante legal exercitarem o direito de queixa ou de representação. Perdeu o sentido, pois a partir dos 18 anos somente o ofendido terá legitimidade para oferecer uma ou outra.

Decadência no crime continuado e no crime habitual: depende do caso:

a) crime continuado: incide isoladamente sobre cada crime;

b) crime habitual: começa a partir do último ato.

Não interrupção: o prazo decadencial não se interrompe pela instauração de inquérito policial, nem pelo pedido de explicações em juízo.

Introdução: o Estado, como ente dotado de soberania, detém, exclusivamente, o direito de punir (jus puniendi). Tratando-se de manifestação de poder soberano, tal direito é exclusivo e indelegável. Mesmo na ação penal de iniciativa privada, o particular possui apenas a prerrogativa de dar início ao processo, por meio da queixa. No entanto, o jus puniendi continua com o Estado, tanto que é possível a este conceder anistia em crime de ação privada (ora, só quem detém o jus puniendi pode a ele renunciar). Esse direito existe abstratamente, independente de vir a ser praticada a infração penal, e se impõe a todos indistintamente. O Estado não tem o poder de punir fulano ou beltrano, mas simplesmente tem o poder de punir (qualquer eventual infrator). No momento em que um crime é praticado, esse direito abstrato e impessoal se concretiza e se volta especificamente contra a pessoa do delinquente. Nesse instante, de direito passa a pretensão. Pretensão é a disposição de submeter um interesse alheio a um interesse próprio. O Estado passa a ter o interesse de submeter o direito de liberdade daquele criminoso ao seu direito de punição. Surge uma relação jurídico-punitiva com o delinquente, pela qual o direito de punir sai do plano abstrato e se concretiza, voltando-se contra o autor da infração penal. Essa pretensão individual e concreta, na qual o direito abstrato se transformou, denomina-se punibilidade. Punibilidade é a possibilidade de efetivação concreta da pretensão punitiva. Para satisfazê-la, o Estado deve agir dentro de prazos determinados, sob pena de perdê-la. Há um prazo para satisfazer a pretensão punitiva e outro para executar a punição imposta. Prescrição é, justamente, a perda da pretensão concreta de punir o criminoso ou de executar a punição, devido à inércia do Estado durante determinado período de tempo.

Conceito: perda do direito-poder-dever de punir pelo Estado em face do não exercício da pretensão punitiva (interesse em aplicar a pena) ou da pretensão executória (interesse de executá-la) durante certo tempo.

O não exercício da pretensão punitiva acarreta a perda do direito de impor a sanção. Então, só ocorre antes de transitar em julgado a sentença final. O não exercício da pretensão executória extingue o direito de executar a sanção imposta. Só ocorre, portanto, após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Natureza jurídica: a prescrição é um instituto de Direito Penal, estando elencada pelo CP como causa de extinção da punibilidade (art. 107, IV). Embora leve também à extinção do processo, esta é mera consequência da perda do direito de punir, em razão do qual se instaurou a relação processual.

Fundamentos: são os seguintes:

a) inconveniência da aplicação da pena muito tempo após a prática da infração penal;

b) combate à ineficiência: o Estado deve ser compelido a agir dentro de prazos determinados.

Diferença entre prescrição e decadência: a prescrição extingue o direito de punir do Estado, enquanto a decadência atinge o direito do ofendido de promover a ação penal privada. A prescrição atinge, portanto, em primeiro lugar o direito de punir do Estado e, em consequência, extingue o direito de ação (a ação se iniciou para a satisfação do direito; não existindo mais jus puniendi, o processo perde seu objeto); a decadência (e a perem pção), ao contrário, alcança primeiro o direito de ação, e, por efeito, o Estado perde a pretensão punitiva. Exemplo: o ofendido sofre calúnia e toma conhecimento da identidade do seu caluniador, um menor de 21 anos à época dos fatos, somente 3 anos após a consumação. Nos 3 meses subsequentes ingressa com a queixa-crime, dentro do prazo decadencial de 6 meses. A queixa será rejeitada com base no art. 395 do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.719/2008, uma vez que, embora não tivesse se operado ainda a decadência, ocorreu a prescrição, contada desde a data da consumação (Pena máxima da calúnia = 2 anos. Prazo prescricional correspondente = 4 anos. Autor menor de 21 anos na data do fato = reduz a prescrição pela metade). O direito de ação ainda não havia decaído, mas a pretensão punitiva do Estado já tinha desaparecido, por força da prescrição. No caso da ação penal privada subsidiária da pública fica bem evidenciada a diferença entre os efeitos da prescrição e da decadência. De fato, em regra a decadência leva à extinção da punibilidade, porque, não podendo mais a vítima oferecer a representação e autorizar o início da persecução penal ou não tendo mais o direito de ajuizar a queixa, o Estado não terá como satisfazer seu direito de punir, o qual, ante a esta absoluta impossibilidade, fica, por consequência, extinto. No entanto, na ação privada subsidiária, se o ofendido ou seu representante legal não promover a queixa nos 6 meses subsequentes ao término do prazo para o Ministério Público apresentar a denúncia, operar-se-á a decadência e, por conseguinte, a extinção do direito de oferecer a queixa subsidiá ria. Entretanto, a punibilidade não restará extinta, pois o Ministério Público pode, a qualquer tempo, ingressar com a ação pública, desde que não sobrevenha a prescrição. Desse modo, a decadência não afeta o jus puniendi, mas o direito do particular de dar início à persecução penal. Quando não houver outro meio de instauração do inquérito policial ou do processo, por via indireta, também se extinguirá a punibilidade, caso dos crimes de ação penal privada e pública condicionada à representação do ofendido. No entanto, quando o perecimento do direito de ação não impedir o início do processo, caso da ação privada subsidiária, em que o Ministério Público continua com o poder de oferecer a denúncia até o advento da prescrição, a decadência não terá como atingir a pretensão punitiva estatal, extinguindo apenas a possibilidade de o ofendido ou seu representante legal ajuizar a queixa subsidiária.

Imprescritibilidade: só existem duas hipóteses em que não correrá a prescrição penal: a) crimes de racismo, assim definidos na Lei n. 7.716/89 (CF, art. 5º, XLII); e b) as ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, assim definidas na Lei n. 7.170/83, a chamada nova Lei de Segurança Nacional (CF, art. 5º, XLIV). A Constituição consagrou a regra da prescritibilidade como direito individual do agente. Assim, é direito público subjetivo de índole constitucional de todo acusado o direito à prescrição do crime ou contravenção penal praticada. Tal interpretação pode ser extraída do simples fato de o Texto Magno ter estabelecido expressamente quais são os casos excepcionais em que não correrá a prescrição. Como se trata de direito individual, as hipóteses de imprescritibilidade não poderão ser ampliadas, nem mesmo por meio de emenda constitucional, por se tratar de cláusula pétrea (núcleo constitucional intangível), conforme se verifica da vedação material explícita ao poder de revisão, imposta pelo art. 60, § 4º, IV, da CF. Com efeito, não serão admitidas emendas constitucionais tendentes a restringir direitos individuais, dentre os quais o direito à prescrição penal.

Atenção: os crimes de tortura e os crimes hediondos são prescritíveis.

Espécies de prescrição: o Estado possui duas pretensões: a de punir e a de executar a punição do delinquente. Por conseguinte, só podem existir duas extinções. Existem, portanto, apenas duas espécies de prescrição:

a) prescrição da pretensão punitiva (PPP);

b) prescrição da pretensão executória (PPE).

Conceito: perda do poder-dever de punir, em face da inércia do Estado durante determinado lapso de tempo.

Efeitos: são eles:

a) impede o início (trancamento de inquérito policial) ou interrompe a persecução penal em juízo;

b) afasta todos os efeitos, principais e secundários, penais e extrapenais, da condenação;

c) a condenação não pode constar da folha de antecedentes, exceto quando requisitada por juiz criminal.

Oportunidade para declaração: nos termos do art. 61, caput, do CPP, a prescrição da pretensão punitiva pode ser declarada a qualquer momento da ação penal, de ofício ou mediante requerimento de qualquer das partes.

Juiz que condena: não pode, a seguir, declarar a prescrição, uma vez que, após prolatar a sentença, esgotou sua atividade jurisdicional. Além disso, não pode ele mesmo dizer que o Estado tem o direito de punir (condenando o réu) e, depois, afirmar que esse direito foi extinto pela prescrição.

Exame do mérito: o reconhecimento da prescrição impede o exame do mérito, uma vez que seus efeitos são tão amplos quanto os de uma sentença absolutória. Ademais, desaparecido o objeto do processo, este não encontra justificativa para existir por mais nenhum segundo.

Subespécies de prescrição da pretensão punitiva (PPP): dependendo do momento processual em que o Estado perde o seu direito de aplicar a pena, e de acordo com o critério para o cálculo do prazo, a prescrição da pretensão punitiva se subdivide em:

a) PPP propriamente dita: calculada com base na maior pena prevista no tipo legal (pena abstrata);

b) PPP intercorrente ou superveniente à sentença condenatória: calculada com base na pena efetivamente fixada pelo juiz na sentença condenatória e aplicável sempre após a condenação de primeira instância;

c) PPP retroativa: calculada com base na pena efetivamente fixada pelo juiz na sentença condenatória e aplicável da sentença condenatória para trás;

d) PPP antecipada, projetada, perspectiva ou virtual: reconhecida, antecipadamente, com base na provável pena fixada na futura condenação.

Termo inicial da PPP — art. 111, I, II, III e IV, do CP: a prescrição da pretensão punitiva começa a correr:

a) a partir da consumação do crime: observe que o CP adotou a teoria do resultado, para o começo do prazo prescricional, embora, em seu art. 4º, considere que o crime é praticado no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado (teoria da atividade). Assim, o crime ocorre no momento em que se dá a ação ou omissão (teoria da atividade), mas, paradoxalmente, a prescrição só começa a correr a partir da sua consumação (teoria do resultado);

b) no caso de tentativa, no dia em que cessou a atividade: uma vez que, nesta, não há consumação, outro deve ser o termo inicial;

c) nos crimes permanentes, a partir da cessação da permanência: crime permanente é aquele cujo momento consumativo se prolonga no tempo (p. ex.: sequestro). A cada dia se renova o momento consumativo e, com ele, o termo inicial do prazo. Assim, a prescrição só começa a correr na data em que se der o encerramento da conduta, ou seja, com o término da permanência;

d) nos crimes de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento de registro civil, a partir da data em que o fato se tornou conhecido da autoridade (delegado de Polícia, juiz de Direito ou promotor de Justiça): são crimes difíceis de ser descobertos, de modo que, se a prescrição começasse a correr a partir da consumação, o Estado perderia sempre o direito de punir. Se o fato é notório, não há necessidade de prova do conhecimento formal da ocorrência, a instauração do inquérito policial ou sua requisição pelo juiz ou promotor de Justiça constituem prova inequívoca do conhecimento do fato pela autoridade;

e) no crime continuado: a prescrição incide isoladamente sobre cada um dos crimes componentes da cadeia de continuidade delitiva (art. 119 do CP), como se não houvesse concurso de crimes. Segundo a Súmula 497 do STF: “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”.

f) nos casos de concurso material e formal: a prescrição incide isoladamente sobre cada resultado autonomamente (art. 119 do CP), como se não existisse qualquer concurso. Exemplo: dirigindo em alta velocidade, Tício provoca acidente, matando duas pessoas, em concurso formal; uma morre na hora e a outra, 6 meses depois; a prescrição do primeiro homicídio começa a correr 6 meses antes da prescrição do segundo. Nos casos de concurso material, segue-se a mesma regra.

Contagem do prazo prescricional: conta-se de acordo com a regra do art. 10 do CP, computando o dia do começo e contando os meses e anos pelo calendário comum (cf. comentários ao art. 10).

O prazo é fatal e improrrogável, pouco importando que termine em sábado, domingo, feriado ou período de férias.

Cálculo do prazo prescricional: o prazo prescricional é calculado em função da pena privativa de liberdade.

No momento em que a prescrição começa a correr, não se sabe qual a pena que será fixada pelo juiz na sentença. Dessa forma, o único jeito de calcular o prazo prescricional é pela maior pena possível que o juiz poderia fixar (também chamada de máximo cominado abstratamente).

O cálculo se faz, portanto, pela pior das hipóteses (na pior das hipóteses, isto é, ainda que o juiz fixasse a maior pena possível, ocorreria a prescrição).

Então, para saber qual o prazo prescricional, deve-se observar qual a pena cominada no tipo. Exemplo: crime de furto simples; a pena varia de 1 a 4 anos de reclusão; a maior pena possível é a de 4 anos; logo, a prescrição será calculada em função desses 4 anos.

No art. 109 do CP existe uma tabela na qual cada pena tem seu prazo prescricional correspondente. Ressalve-se que a Lei n. 12.234/2010, que entrou em vigor na data de sua publicação, isto é, em 6-5-2010, promoveu significativa alteração em seu inciso VI, na medida em que o lapso prescricional, no caso de pena inferior a 1 ano, que era de 2 anos, foi aumentado para 3 anos. Desse modo, por se tratar de lei mais gravosa, não poderá retroagir para alcançar os fatos praticados antes de sua entrada em vigor.

Circunstâncias judiciais: não influem no cálculo da PPP pela pena abstrata: são os critérios gerais de fixação de pena previstos no art. 59 do CP e levados em conta na primeira fase de fixação de pena. Não podem fazer com que a pena saia de seus limites legais. Por mais favoráveis que sejam, não podem levar a pena abaixo do mínimo, e, por piores, não poderão exceder o máximo (CP, art. 59, II). Se a pena não pode, nessa fase, restar superior ao máximo cominado no tipo, tais circunstâncias não serão levadas em consideração para o cálculo da prescrição pela pena abstrata, pois, ainda que todas incidissem para agravá-la, esta não poderia ficar além do máximo cominado. Assim, independentemente de as circunstâncias judiciais serem ou não favoráveis, a prescrição será calculada pelo máximo previsto no tipo incriminador.

Circunstâncias agravantes e atenuantes: também não influem: as agravantes estão elencadas nos arts. 61 e 62, e as atenuantes nos arts. 65 e 66 (circunstância atenuante inominada) do CP. São levadas em consideração na segunda fase de fixação de pena, e também não podem fazer com que a pena saia de seus limites legais. Por mais atenuantes que haja, a pena não pode restar inferior ao mínimo legal; por mais agravantes que existam, não excederá ao máximo. Assim, da mesma forma que as circunstâncias judiciais, não são levadas em conta para o cálculo da prescrição pela pena abstrata. Sempre será calculada em função do máximo previsto, independentemente das agravantes e atenuantes.

1ª) Circunstâncias atenuantes que reduzem o prazo da PPP:

a) ser o agente menor de 21 anos na data do fato: é atenuante genérica, mas a lei diz expressamente que, nesse caso, a prescrição é reduzida pela metade (art. 115 do CP);

b) ser o agente maior de 70 anos na data da sentença: também é atenuante genérica, mas a lei igualmente determina, nesse caso, a redução do prazo prescricional pela metade (art. 115).

2ª) Circunstância agravante que influi no prazo da PPP:

A reincidência: o CP diz que ela aumenta em 1/3 somente o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110, caput); o Superior Tribunal de Justiça chegou a entender, inicialmente, que ela aumenta também em 1/3 a prescrição da pretensão punitiva.

Atualmente, a questão não apresenta mais divergência, pois tanto o STF sustenta quanto o próprio STJ passou a entender (Súmula 220): a reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.

Correta esta posição, pois a lei, ao estatuir o aumento decorrente da reincidência, expressamente diz que este se aplica à prescrição, após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Causas de aumento e de diminuição: são aquelas que aumentam ou diminuem a pena em proporções fixas, como 1/3, 1/6, 1/2, 2/3 etc. Exemplo: tentativa (CP, art. 14, parágrafo único), participação de menor importância (CP, art. 29, § 1º), responsabilidade diminuída (CP, art. 26, parágrafo único), crime continuado (CP, art. 71) e assim por diante. São levadas em consideração na última fase de fixação da pena e podem fazer com que esta saia de seus limites legais. Por permitirem que a pena fique inferior ao mínimo ou superior ao máximo, devem ser levadas em conta no cálculo da prescrição pela pena abstrata.

Cuidado: como se deve buscar sempre a pior das hipóteses, ou seja, a maior pena possível, leva-se em conta a causa de aumento que mais aumente e a causa de diminuição que menos diminua. Exemplo: homicídio simples tentado; a pena varia entre 6 e 20 anos de reclusão; leva-se em conta o máximo, independente das circunstâncias judiciais e das agravantes e atenuantes; em seguida, reduz-se pelo mínimo; como na tentativa a pena é reduzida de 1/3 a 2/3, a diminuição se fará por apenas 1/3 (busca-se a maior pena possível para o homicídio tentado); chega-se então à pena de 20 anos diminuída de 1/3, ou seja, 13 anos e 4 meses; a prescrição dar-se-á, segundo a pena abstrata, em 20 anos.

Causas interruptivas da prescrição: são aquelas que obstam o curso da prescrição, fazendo com que este se reinicie do zero, desprezando o tempo já decorrido. São, portanto, aquelas que “zeram” o prazo prescricional. São as seguintes:

a) recebimento da denúncia ou queixa: a publicação do despacho que recebe a denúncia ou queixa (data em que o juiz entrega em cartório a decisão) interrompe a prescrição. O recebimento do aditamento à denúncia ou à queixa não interrompe a prescrição, a não ser que seja incluído novo crime, caso em que a interrupção só se dará com relação a esse novo crime. A rejeição também não interrompe. Importante lembrar que, por considerarmos o despacho de recebimento da denúncia de cunho decisório, porquanto acolhe ou não a pretensão deduzida pela acusação, quando proferido por juiz incompetente é ineficaz para interromper a prescrição, nos termos do art. 567, primeira parte, do CPP;

b) publicação da sentença de pronúncia: interrompe a prescrição não apenas para os crimes dolosos contra a vida, mas também com relação aos delitos conexos. Se o júri desclassifica o crime para não doloso contra a vida, nem por isso a pronúncia anterior perdeu seu efeito interruptivo (Súmula 191, de 15-6-1997, do STJ). Exemplo: se a tentativa de homicídio for desclassificada, pelo júri, para delito de periclitação da vida (CP, art. 132), o novo prazo prescricional, acentuadamente reduzido com a desclassificação, provocará a necessidade de uma recontagem. Sim, porque pode ser que por esse prazo menor tivesse ocorrido a prescrição. No entanto, essa recontagem se fará com obediência aos mesmos marcos interruptivos: 1) da data do fato até o recebimento da denúncia; 2) do recebimento da denúncia até a pronúncia (que continua valendo); 3) desta até a decisão condenatória. Pretendia-se que, na recontagem do prazo (agora bem menor), fossem levados em conta apenas dois marcos, suprimindo-se a pronúncia: 1) do fato até o recebimento da denúncia; 2) deste até a sentença condenatória, desaparecendo a decisão de pronúncia. Argumento: se o crime não é doloso contra a vida, nunca deveria ter existido pronúncia. Esse argumento não prevaleceu, pois o importante é que, na época em que foi proferida a pronúncia, o crime foi considerado doloso contra a vida (tempus regit actuam), não tendo a desclassificação posterior o condão de fazer desaparecer aquela decisão. A impronúncia, a absolvição sumária e a desclassificação a que se referem os arts. 414, 415 e 419 do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.689/2008, não interrompem a prescrição;

c) acórdão confirmatório da pronúncia;

d) publicação da sentença condenatória recorrível: de acordo com a antiga redação do inciso IV do art. 117 do CP, o curso da prescrição interrompia-se pela sentença condenatória recorrível. A Lei não fazia qualquer alusão à publicação da sentença condenatória, muito embora a doutrina e a jurisprudência majoritária considerassem a publicação da sentença como o marco interruptivo da prescrição. Acabando com essa celeuma, a Lei n. 11.596, de 29 de novembro de 2007, publicada no DOU de 30-11-2007, passou a prever expressamente, no inciso IV do art. 117, que a interrupção da prescrição dar-se-á pela publicação da sentença, isto é, na data em que o escrivão a recebe em cartório assinada pelo juiz (CPP, art. 389), confirmando entendimento outrora já firmado a respeito do tema.

A sentença que concede o perdão judicial não interrompe a prescrição, pois se trata de sentença declaratória da extinção da punibilidade (Súmula 18 do STJ).

A sentença que reconhece a semi-imputabilidade do acusado interrompe, pois é condenatória.

Observação: a interrupção da prescrição, em relação a qualquer dos autores, estende-se aos demais. Assim, por exemplo, a denúncia recebida contra Tício interrompe a prescrição contra todos os seus coautores e partícipes, ainda que desconhecidos à época. Se, futuramente, vierem a ser identificados e denunciados, a prescrição já estará interrompida desde o primeiro recebimento;

e) publicação do acórdão condenatório recorrível: a Lei n. 11.596, de 29 de novembro de 2007, publicada no DOU de 30-11-2007, passou a prever, expressamente, no inciso IV do art. 117, que a interrupção da prescrição dar-se-á pela publicação do acórdão condenatório recorrível. O inciso IV do art. 117 do CP não fazia qualquer alusão à interrupção do curso da prescrição pelo acórdão que confirmasse a condenação, ao contrário do acórdão que confirmasse a pronúncia.

Causas suspensivas da prescrição: são aquelas que sustam o prazo prescricional, fazendo com que recomece a correr apenas pelo que restar, aproveitando o tempo anteriormente decorrido. Portanto, o prazo volta a correr pelo tempo que faltava, não retornando novamente à estaca zero, como nas causas interruptivas.

Suspende-se a prescrição:

a) enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o conhecimento da existência do crime: trata-se das questões prejudiciais, ou seja, aquelas cuja solução importa em prejulgamento da causa. Exemplo: o réu não pode ser condenado pela prática de furto enquanto não resolvido em processo cível se ele é o proprietário da res furtiva. Enquanto o processo criminal estiver suspenso, aguardando a solução da prejudicial no litígio cível, a prescrição também estará suspensa;

b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro por qualquer motivo: salvo se o fato for atípico no Brasil;

c) na hipótese de suspensão parlamentar do processo: a partir da Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001, não há mais necessidade de licença prévia da Casa respectiva para a instauração de processo contra deputado ou senador. O STF pode receber a denúncia, sem solicitar qualquer autorização ao Poder Legisla tivo. Há, no entanto, um controle posterior, uma vez que, recebida a peça acusatória, o Poder Judiciário deverá cientificar a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal, conforme o caso, os quais, por maioria absoluta de seus membros (metade mais um), em votação aberta, que deverá realizar-se dentro de prazo máximo de 45 dias, poderão determinar a sustação do processo. A suspensão do processo suspenderá a prescrição, enquanto durar o mandato (CF, art. 53, §§ 3º a 5º, com a redação dada pela EC n. 35/2001);

d) durante o prazo de suspensão condicional do processo, nos crimes cuja pena mínima for igual ou inferior a um ano, nos termos do art. 89, § 6º, da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 (Lei dos Juizados Especiais);

e) se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, até o seu comparecimento, de acordo com a nova redação do art. 366 do Código de Processo Penal, introduzida pela Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996. A questão que aqui se impõe é a seguinte: se o acusado jamais for localizado, o processo ficará indefinidamente suspenso e não prescreverá? Se o imputado for encontrado 40 anos depois, já com 80 anos de idade, o processo retomará seu curso normal nessa data? A resposta negativa se impõe, uma vez que os casos de imprescritibilidade encontram-se delimitados expressamente no Texto Constitucional (art. 5º, XLII e XLIV), não havendo possibilidade de ampliá-los por meio de dispositivo infraconstitucional. Dessa forma, a prescrição não poderá ficar perpetuamente suspensa, havendo um momento de retomada da contagem, com o reinício da prescrição. A indagação que fica é a seguinte: se a suspensão não é perpétua, por quanto tempo a prescrição ficará suspensa? Entendemos que o prazo de suspensão será o prescricional máximo, calculado com base na maior pena abstrata cominada ao crime, ou seja: toma-se o máximo de pena previsto, coteja-se essa pena abstrata à tabela do art. 109 do CP e encontra-se o prazo máximo de suspensão. Após o decurso desse período, o processo continua suspenso, mas a prescrição voltará a correr. Finalmente, vale mencionar que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 415, no sentido de que “o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.

Uma última questão: a norma tem conteúdo híbrido, isto é, tem uma parte penal, relativa à suspensão do prazo prescricional, e outra processual, referente à suspensão do processo. Deveria essa regra retroagir para alcançar os crimes cometidos antes da entrada em vigor da Lei n. 9.271/96? Resposta: não é possível dividir a lei em duas partes, para que somente uma delas retroaja: ou a lei retroage por inteiro ou não. Sempre que houver lei híbrida (misto de penal e processo), a parte penal tende a prevalecer, para fins de retroatividade em benefício do agente. Como a parte penal (suspensão da prescrição) é menos benéfica, a norma não retroage por inteiro;

Observação: Não existia no processo penal a chamada “citação por hora certa”, tão comum no âmbito do processo civil. No entanto, a partir do advento da Lei n. 11.719/2008, a mesma passou a ser expressamente admitida, consoante o teor do art. 362 do CPP: “verificando que o réu se oculta para não ser citado o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 — Código de Processo Civil”. Dessa forma, quando o réu se ocultar para não ser citado, não caberá mais a citação por edital e nem incidirão os efeitos do art. 366 do CPP (suspensão do processo e do prazo prescricional).

f) estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o prazo de prescrição até seu cumprimento, de acordo com a nova redação do art. 368, determinada pela Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996. No caso de rogatória não cumprida, o prazo também ficará suspenso até a sua juntada com a notícia da não localização do acusado;

g) nos crimes contra a ordem econômica, o acordo de leniência: foi criado pela Lei n. 10.149, de 21 de dezembro de 2000, a qual alterou a Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, que dispõe sobre a repressão às infrações contra a ordem econômica. Trata-se de espécie de delação premiada e se aplica aos crimes previstos nos arts. 4º, 5º e 6º da Lei n. 8.137/90. “Significa que, à colaboração do autor de infrações à ordem econômica, sejam administrativas ou penais, corresponde um tratamento suave, brando, da autoridade administrativa ou judicial”. Existem duas espécies desse acordo: (a) econômico-administrativo (art. 35-B da Lei n. 8.884/94); (b) penal (art. 35-C da Lei n. 8.884/94). Esse acordo consiste na colaboração efetiva do autor do crime econômico com as investigações e o processo administrativo, resultando na identificação dos demais coautores da infração e na obtenção de informações e documentos que comprovem a infração. Celebrado o acordo, fica suspenso o oferecimento da denúncia, bem como a prescrição da pretensão punitiva, até que o ajuste seja integralmente cumprido, após o que haverá extinção da punibilidade.

Observação: a enumeração é taxativa. A suspensão do processo para instauração de incidente de insanidade mental não é causa suspensiva da prescrição (CPP, art. 149).

Crimes complexos e conexos: a prescrição da pretensão punitiva no tocante a crime que funciona como elemento típico de outro não se estende a este. Exemplo: crime de extorsão mediante sequestro; a prescrição do sequestro em nada afeta o tipo complexo do art. 159 do CP.

Da mesma forma, a prescrição do crime conexo não afeta a agravação da pena do outro crime em face da conexão. Exemplo: homicídio qualificado pelo fim de assegurar ocultação de crime anterior (art. 121, § 2º, V, do CP). A prescrição do crime anterior que se quis ocultar não extingue a qualificadora do fim de garantir a ocultação, de maneira que o homicídio continua sendo qualificado.

Prescrição da pretensão punitiva intercorrente, posterior ou superveniente à sentença condenatória: é a prescrição que ocorre entre a data da publicação da sentença condenatória e o trânsito em julgado. Por isso, ela é chamada de intercorrente ou de superveniente à sentença condenatória. Seu prazo é calculado com base na pena concreta fixada na sentença e não com base no máximo cominado abstratamente. No momento da consumação do crime, ou seja, na data em que se inicia o prazo prescricional, ainda não se sabe qual pena será fixada, no futuro, pelo juiz na sentença. É impossível, portanto, na data do fato, pretender calcular a prescrição de acordo com a pena concreta (ninguém tem bola de cristal para adivinhar qual pena o juiz irá aplicar). Só há, portanto, uma solução: calcular o prazo prescricional em função da maior pena possível. No entanto, depois de proferida a sentença condenatória, não existe mais qualquer justificativa para continuar calculando a prescrição pela pior das hipóteses (a maior pena possível), uma vez que já se conhece a pena para aquele caso concreto. Por essa razão, o art. 110, § 1º, do CP determina que, após o trânsito em julgado da condenação para a acusação, a prescrição é regulada pela pena fixada na sentença. Note-se que a condenação precisa transitar em julgado para a acusação. Isso porque, em face do que dispõe o art. 617 do CPP, a pena não pode ser agravada em recurso exclusivo da defesa (princípio da non reformatio in pejus). Assim, se a acusação se conformou com a pena fixada, esta passou a ser a maior pena possível, pois não poderá ser aumentada em recurso exclusivo da defesa, passando, então, a servir de base para o cálculo da prescrição. Conclusão: até a sentença condenatória, a prescrição é calculada pela maior pena prevista no tipo; após a sentença condenatória transitada em julgado para a acusação, calcula-se pela pena fixada na sentença.

Não é só: mesmo que a acusação não se conforme com a pena e apele, ainda assim a prescrição poderá ser calculada de acordo com a pena concreta. Quando? Quando o recurso acusatório for improvido. Explica-se: a acusação poderia pretender ingressar com um recurso somente para evitar o trânsito em julgado e, assim, impedir o cálculo da prescrição pela pena in concreto. Desse modo, negado provimento ao seu recurso, é como se nunca tivesse recorrido, devendo o tribunal calcular a prescrição de acordo com a pena fixada na sentença.

A prescrição, portanto, é regulada pela pena concretamente fixada na sentença quando esta transitar em julgado para a acusação ou quando seu recurso for improvido.

Há outras hipóteses: se o recurso da acusação não visava aumento de pena, também a prescrição será calculada pela pena que foi fixada pelo juiz, uma vez que, nesse caso, a pena jamais poderá ser aumentada. Finalmente, ainda que haja recurso da acusação visando aumento de pena e que tal recurso seja provido, será possível o reconhecimento da prescrição se, mesmo diante do aumento determinado pelo tribunal, ainda assim tiver decorrido o prazo prescricional. Exemplo: a pena é elevada de 1 para 3 anos, aumentando-se de 2 para 4 anos o prazo prescricional. Se tiverem decorrido 4 anos entre a publicação da sentença condenatória e o acórdão, será reconhecida a prescrição intercorrente, com base na pena concreta fixada pelo tribunal.

Como se reconhece a prescrição? Da seguinte forma:

a) se a condenação tiver transitado em julgado para a acusação, o tribunal, antes de examinar o mérito do recurso da defesa, declara extinta a punibilidade pela prescrição;

b) se a acusação tiver recorrido, o tribunal julga em primeiro lugar o seu recurso. Se lhe negar provimento, antes de examinar o mérito do recurso da defesa, reconhece a prescrição.

Observação: o juiz de primeira instância não pode reconhecê-la, uma vez que, ao proferir a sentença condenatória, esgotou sua atividade jurisdicional, sendo impossível reconhecer que o Estado tem o direito de punir e, em seguida, declarar extinto esse mesmo direito.

E se foi imposta medida de segurança ao semi-imputável? A prescrição é calculada pelo mínimo da pena abstratamente prevista para a espécie. Na hipótese de inimputável, impõe-se a mesma solução: prescrição calculada com base no mínimo previsto para o crime.

Prescrição da pretensão punitiva retroativa: diante do advento da Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, que entrou em vigor em 6 de maio de 2010, passou-se a questionar se houve a abolição da prescrição retroativa.

Segundo o antigo preceito legal, constante do § 1º do art.110, “a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada”. E, consoante seu § 2º, “a prescrição de que trata o parágrafo anterior pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa”.

Pois bem, o dispositivo em comento trata da chamada prescrição retroativa, modalidade de prescrição da pretensão punitiva. É também calculada pela pena concretamente fixada na sentença condenatória, desde que haja trânsito em julgado para a acusação ou desde que improvido o seu recurso. Tudo o que foi dito com relação à prescrição intercorrente é válido para a prescrição retroativa, com uma única diferença: enquanto a intercorrente ocorre entre a publicação da sentença condenatória e o trânsito em julgado para a defesa, a retroativa é contada da publicação dessa decisão para trás. Reconta-se a prescrição, que, antes, teve seu prazo calculado em função da maior pena possível, e, agora, é verificada de acordo com a pena aplicada na sentença. Pode ser que, com um prazo bem mais reduzido, tenha ocorrido a PPP entre marcos anteriores. Por essa razão, se o tribunal constatar que não ocorreu prescrição pela pena concreta entre a publicação da sentença condenatória e o acórdão, passará imediatamente a conferir se o novo prazo prescricional, calculado de acordo com a pena concreta, não teria ocorrido entre:

a) a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa;

b) entre o recebimento da denúncia ou queixa e a pronúncia;

c) entre a pronúncia e sua confirmação por acórdão;

d) entre a pronúncia ou seu acórdão confirmatório e a sentença condenatória;

e) entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória (no caso de crimes não dolosos contra a vida).

Por que o nome “retroativa”? Porque se conta de frente para trás. O tribunal faz o cálculo da publicação da sentença condenatória para trás, ou seja, da condenação até a pronúncia ou o recebimento da denúncia ou queixa, conforme o crime seja ou não doloso contra a vida, e assim por diante. É como se o tribunal estivesse retrocedendo do presente ao passado, gradativamente.

Exemplo da necessidade de proceder à recontagem retroativa: o prazo prescricional do furto simples calculado pela pena abstrata é de 8 anos (pena máxima = 4 anos de reclusão), mas, se a pena concreta for aplicada no mínimo de um ano, esse prazo despencará para 4 anos. É bem possível que, embora não tendo decorrido 8, tenham-se passado mais de 4 anos entre a data do fato e a do recebimento da denúncia. Assim, na recontagem pela pena concreta, ter-se-á operado a prescrição da pretensão punitiva, pela modalidade prescrição retroativa.

O que foi modificado com a promulgação da Lei n. 12.234/2010? De acordo com a nova redação do art. 110, § 1º, “a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”. O § 2º , por sua vez, acabou sendo revogado pelo aludido Diploma Legal.

Com isso, o que houve, na verdade, foi apenas a vedação da prescrição retroativa incidente entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa (a lei equivocadamente não menciona a palavra “recebimento”). Com relação ao marco temporal constante dos itens “b”, “c”, “d” e “e”, esse instituto continua a ser aplicável.

Nesse contexto, não se operará a prescrição retroativa antes do recebimento da denúncia ou queixa, isto é, durante a fase do inquérito policial ou da investigação criminal, em que ocorre a apuração do fato, mas poderá incidir a prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato.

Sobre a aplicação da lei penal no tempo, vide item abaixo.

Prescrição da pretensão punitiva virtual, perspectiva, projetada ou antecipada: a alteração legislativa promovida pela Lei n. 12.234/2010 também surtiu efeitos no instituto da prescrição virtual, perspectiva, projetada ou antecipada, uma das espécies de prescrição da pretensão punitiva. Muito embora a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça tenha aprovado a Súmula 438, que reconhece a sua inadmissibilidade, essa modalidade de prescrição ainda vem sendo aplicada pelos operadores do direito, de onde decorre a necessidade de sua análise.

Concebe-se que a prescrição virtual é aquela reconhecida antecipadamente, em geral ainda na fase extrajudicial, com base na provável pena concreta, que será fixada pelo juiz, no momento futuro da condenação. Exemplo: o promotor de justiça, deparando-se com um inquérito policial versando sobre furto simples tentado, cometido há 5 anos, não pode requerer seu arquivamento com base na prescrição, uma vez que, como vimos, antes da condenação, aquela é calculada com base na maior pena possível. Ocorre que a maior pena possível do furto simples é de 4 anos, e a menor redução decorrente da tentativa, 1/3 (como se busca a maior pena possível, deve-se levar em conta a menor diminuição resultante da tentativa, pois, quanto menos se diminui, maior fica a pena). Tomando-se 4 anos (máximo da pena in abstrato), menos 1/3 (a menor diminuição possível na tentativa), chega-se à maior pena que um juiz pode aplicar ao furto simples tentado: 2 anos e 8 meses de reclusão. O prazo prescricional correspondente a 2 anos e 8 meses de pena é de 8 anos (art. 109, IV, do CP). Ainda não ocorreu, portanto, a prescrição, com base no cálculo pela pena abstrata (cominada no tipo). O promotor, porém, observa que o indiciado é primário e portador de bons antecedentes, e não estão presentes circunstâncias agravantes, tudo levando a crer que a pena será fixada no mínimo legal e não no máximo. Confirmando-se essa probabilidade, teria ocorrido a prescrição, pois a pena mínima do furto simples é de um ano, e, com a redução da tentativa, qualquer que seja o quantum a ser diminuí do, ficará inferior a 1 ano. Com base nessa provável pena mínima já teria ocorrido a prescrição, nos termos do art. 109, VI, atualmente, com a nova redação determinada pela Lei n. 12.234/2010 (que elevou o prazo mínimo prescricional de 2 para 3 anos). Nesses moldes, o sobredito instituto nada mais consiste do que o reconhecimento da prescrição, com base na provável pena mínima, que será fixada pelo juiz. Para que movimentar toda a máquina do Estado, se lá na frente, na sentença, será reconhecida a prescrição retroativa nesse período que antecede o recebimento da denúncia ou queixa?

Em decisão publicada no Diário Oficial do Estado do dia 25 de novembro de 1994, a fls. 54, o procurador-geral de Justiça confirmou pedido de arquivamento feito por promotor de Justiça, com base no reconhecimento da prescrição antecipada. Assim está redigida a ementa: “Crime contra a economia popular. Art. 2º, IX, da Lei n. 1.521/51. Fato ocorrido em 22 de fevereiro de 1991. Somente a fixação da pena no máximo legal (dois anos) evitaria o reconhecimento da causa extintiva da prescrição retroativa. Tal fixação penal é antecipadamente verificável e possível, ex vi do disposto nos arts. 59, 61 e 62 do CP. Há que se admitir, pois, falta de justa causa para a persecução penal, ante a inutilidade de um processo sem possibilidade de sanção. Reconhecimento antecipado da prescrição retroativa”. Mais recentemente, a Procuradoria-Geral voltou a confirmar essa tese, embora não tivesse homologado o arquivamento devido a peculiaridades do caso concreto.

Confirmado o arquivamento do inquérito policial pelo procurador-geral de Justiça, com base na prescrição virtual, não cabe ao Poder Judiciário questionar essa decisão do Ministério Público, sendo impossível o reexame do mérito.

Entretanto, na medida em que a prescrição retroativa não pode, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa, por força da Lei n. 12.234/2010, também não há mais falar em prescrição virtual entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa. Nesse contexto, no exemplo acima aludido, não mais será a incidência da prescrição virtual na fase extrajudicial.

Isso não quer dizer, no entanto, que a prescrição virtual foi abolida, pois o lapso prescricional poderá ser contado a partir do recebimento da peça inicial acusatória e a publicação da sentença condenatória, tal como sucede com a prescrição retroativa.

Por fim, aludidas modificações legais acabaram por ser desfavoráveis ao réu, de forma que a Lei n. 12.234/2010 não poderá retroagir para alcançar os fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, que se operou em 6-5-2010. Assim, com relação aos crimes ocorridos até o dia 5-5-2010, incide a antiga redação do art. 110, §§ 1º e 2º, do CP, o qual admitia a prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa, e, por conseguinte, a prescrição virtual nesse período, muito embora, quanto a este instituto, a jurisprudência do Supremo Tribunal já o tenha rechaçado e o Superior Tribunal de Justiça aprovado a Súmula 438 no sentido de sua inadmissibilidade.

Conceito: é a perda do poder-dever de executar a sanção imposta, em face da inércia do Estado, durante determinado lapso.

Efeitos: ao contrário da prescrição da pretensão punitiva, essa espécie de prescrição só extingue a pena principal, permanecendo inalterados todos os demais efeitos secundários, penais e extrapenais, da condenação.

Termo inicial: a prescrição da pretensão executória começa a correr a partir:

a) da data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação (é incrível! a condenação só pode ser executada após o trânsito em julgado para ambas as partes, mas a prescrição já começa a correr a partir do trânsito em julgado para a acusação);

b) da data em que é proferida a decisão que revoga o livramento condicional ou o sursis;

c) do dia em que a execução da pena é interrompida por qualquer motivo.

Observação: no caso de interrupção da execução da pena pela fuga do condenado, e no caso de revogação do livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

Distinção entre PPP superveniente e PPE: embora ambas sejam reguladas pela pena aplicada, a primeira tem início com a publicação da sentença condenatória; a segunda, com o trânsito em julgado da condenação para a acusação. Além disso, a prescrição superveniente só pode ocorrer antes do trânsito em julgado para a defesa; a prescrição executória, somente após esse trânsito.

Contagem do prazo: a PPE é sempre calculada pela pena concretamente fixada. O prazo é de Direito Penal, computando-se o dia do começo e não se prorrogando quando terminar em sábado, domingo ou feriado. A pena aplicada deve corresponder ao prazo prescricional fixado na tabela do art. 109 do CP.

Causas interruptivas: obstam o curso da prescrição, fazendo com que se reinicie do zero (desprezado o tempo até então decorrido). São as seguintes:

a) início do cumprimento da pena;

b) continuação do cumprimento da pena;

c) reincidência.

Observação 1: a interrupção da PPE em relação a um dos autores não produz efeitos quanto aos demais (ao contrário das causas interruptivas da PPP).

Observação 2: no caso da reincidência, a interrupção da prescrição ocorre na data em que o novo crime é praticado e não na data em que transita em julgado a sentença condenatória pela prática desse novo crime.

Causas suspensivas: são aquelas que sustam o prazo prescricional, fazendo com que este recomece a correr apenas pelo tempo que restar, sendo computado o período decorrido, ao contrário do que sucede com as causas interruptivas. Considera-se como causa suspensiva a prisão do condenado por qualquer outro motivo que não a condenação que se pretende executar. Nesta hipótese, a prescrição da pretensão de executar uma condenação não corre enquanto o condenado estiver preso por motivo diverso da condenação que se quer efetivar. Exemplo: condenado procurado em uma comarca cumpre pena por outro crime em comarca diversa. Enquanto estiver preso, cumprindo tal pena, não correrá a prescrição no que se refere à outra condenação.

Diminuição do prazo prescricional: o prazo da PPE também é reduzido pela metade no caso do menor de 21 anos à época do fato e do maior de 70 à época da sentença.

Prescrição da pena de multa: para saber qual o prazo prescricional da pena pecuniária, é preciso verificar se a hipótese é de PPP ou de PPE.

O art. 114 do CP, que trata apenas da prescrição da pretensão punitiva, dispôs, com a redação determinada pela Lei n. 9.268/96, que a multa prescreve: (inciso I) em 2 anos quando for a única cominada ou aplicada; (inciso II) no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada com aquela.

Dessa forma:

a) quando a multa for cominada abstratamente no tipo penal, cumulativa ou alternativamente com pena privativa de liberdade, o seu prazo prescricional será o mesmo desta, obedecendo ao princípio estabelecido no art. 118 do CP, de que as penas mais leves (multas) prescrevem junto com as mais graves (privativas de liberdade);

b) quando imposta na sentença condenatória, cumulativamente com pena privativa de liberdade, a multa prescreverá no mesmo prazo desta, obedecendo ao princípio estabelecido no art. 118 do CP, de que as penas mais leves (multas) prescrevem junto com as mais graves (privativas de liberdade);

c) quando prevista abstratamente no tipo isoladamente, a multa prescreverá no prazo de 2 anos;

d) quando imposta isoladamente na sentença condenatória, a multa prescreverá no prazo de 2 anos.

Observação: o art. 114, que traça essas quatro regras, somente está fazendo menção à prescrição da pretensão punitiva da multa, não tratando da prescrição executória. Assim, quando fala em “multa aplicada”, está querendo referir-se à prescrição retroativa e à intercorrente, reguladas pela pena aplicada. A prescrição da pretensão executória da multa dar-se-á sempre em 5 anos, e a execução será feita separadamente da pena privativa de liberdade, perante a Vara da Fazenda Pública, uma vez que a nova lei determinou que, para fins de execução, a pena pecuniária fosse considerada dívida de valor. Dessa forma, o prazo prescricional (5 anos), as causas interruptivas e suspen sivas da prescrição, a competência e o procedimento para a cobrança passam a ser os da legislação tributária (cf. nova redação do art. 51 do CP, determinada pela Lei n. 9.268/96), não incidindo mais nenhum dispositivo do CP660. Sobre a forma de execução da pena de multa, conferir o tópico “Alterações promovidas pela Lei n. 9.268, de 1º de abril de 1966”, dentro do capítulo que trata da pena de multa.

Termo inicial da prescrição da pena de multa: havia duas posições a respeito de quando a PPE da multa começa a correr:

1ª) se a multa foi imposta juntamente com pena corporal, a PPE só começa a correr depois de cumprida a pena privativa de liberdade imposta cumulativamente ou depois de encerrado o sursis (JTACrimSP, 97/59). Isso significa que, durante a execução da pena privativa de liberdade, não corre o prazo prescricional em relação à pena pecuniária;

2ª) quando a multa for a única pena imposta, o prazo prescricional se inicia a partir do trânsito em julgado da condenação para a acusação (art. 112, I, 1ª parte, do CP).

Essas posições perderam o sentido, uma vez que a execução da multa passa a ser independente da pena privativa de liberdade e a ter regras próprias, ditadas pela legislação tributária, não prevalecendo mais as disposições do CP.

Aumento do prazo prescricional: a reincidência aumenta em 1/3 o prazo da PPE. A prescrição que sofre o aumento não é a da condenação anterior, mas a da condenação pelo novo crime praticado. Exemplo: o réu é condenado a 4 anos de reclusão; o prazo da PPE é de 8 anos; durante esse prazo, o condenado pratica um crime; nesse momento, há a interrupção da prescrição, pela reincidência; contudo, a prática desse crime não aumentará o prazo prescricional da condenação anterior; caso o réu venha a ser também condenado pela prática dessa nova infração, e reconhecido expressamente como reincidente, o prazo prescricional dessa nova condenação será aumentado de 1/3; portanto, o que sofre aumento é a condenação pelo novo crime e não a condenação anterior.

Dessa forma, a reincidência interrompe o prazo prescricional da condenação anterior, mas só aumenta o prazo da prescrição da condenação em que o réu foi reconhecido como reincidente.

A chamada reincidência futura não aumenta o prazo prescricional (aumentar o lapso prescricional da condenação anterior com base no futuro reconhecimento da reincidência).

Observação: o Superior Tribunal de Justiça inicialmente entendeu que o acréscimo decorrente da reincidência incidia também sobre a prescrição da pretensão punitiva. Essa posição contrariava entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal, que só admite tal aumento para a prescrição da pretensão executória. Entendemos correta essa interpretação do Pretório Excelso, pois está em perfeita consonância com o disposto no art. 110, caput, do CP, segundo o qual “a prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço se o condenado é reincidente”. Assim, é a própria lei que está dizendo ser o aumento aplicável apenas à prescrição posterior ao trânsito em julgado (PPE). Atualmente, a questão não apresenta mais qualquer divergência, em face da edição da Súmula 220 do STJ: “A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva”.

Abuso de autoridade: como a lei não faz referência ao tema prescrição, deve-se aplicar os princípios do CP (art. 12). Assim, no tocante à pres crição da pretensão punitiva, o prazo é regulado pelo máximo da pena privativa de liberdade. Como é inferior a um ano (6 meses), decorre em 3 anos (art. 109, VI, do CP, com a redação determinada pela Lei n. 12.234/2010, que entrou em vigor na data de sua publicação: 6-5-2010). A Lei n. 12.234/2010, que aumentou o prazo prescricional, é mais gravosa, de forma que não poderá retroagir para alcançar os fatos praticados antes de sua entrada em vigor.

Em relação à prescrição da pretensão executória (prescrição da pena, da condenação), se imposta pena pecuniária, prescreve em 2 anos; se imposta pena de detenção, que é inferior a um ano, o prazo prescricional da pretensão executória é de 3 anos; se imposta pena funcional (perda do cargo e inabilitação funcional), ocorre também a prescrição da pretensão executória. O prazo prescricional é de 3 anos.

Crimes contra a Segurança Nacional: o art. 6º, IV, da Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170, de 14-12-1983) determina a extinção da punibilidade pela prescrição. Nos termos do art. 7º da lei supra, em sua aplicação deve ser observado, no que couber, o disposto na Parte Geral do CPM, que regula o cálculo da prescrição punitiva pelo máximo da pena privativa de liberdade abstratamente cominada (CPM, art. 125), enquanto a prescrição da pretensão executória tem seus prazos determinados pela pena imposta na sentença condenatória (art. 126 do CPM).

Contravenções: a LCP não dispõe a respeito da prescrição, aplicando-se então os princípios gerais sobre o tema (art. 12 do CP).

Crimes contra a economia popular: em seus dispositivos legais, as Leis n. 1.521/51, 4.591/64 e o Decreto-lei n. 73, de 21 de novembro de 1966, não cuidam do tema da prescrição. Em face disso, devem ser aplicados os princípios contidos no art. 12 do CP.

Crimes eleitorais: o Código Eleitoral, Lei n. 4.737/65, deixa de cuidar da prescrição, mas, em seu art. 287, afirma a incidência do art. 12 do CP, o mesmo ocorrendo com a Lei n. 6.091/74, que também define delitos eleitorais.

Crimes falimentares: de acordo com a regra do art. 182 da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 — que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária —, a prescrição regula-se pelo Código Penal, e tem início a partir do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial. Concedida a recuperação judicial ou a homologação do plano de recuperação, a prescrição será interrompida pela decretação da falência.

Crimes de imprensa: o art. 41, caput, da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) dispunha que a prescrição da pretensão punitiva ocorreria em “dois anos após a data da publicação ou transmissão incriminada”, e, a da pretensão executória, no dobro do prazo em que fosse fixada a pena. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67 — Lei de Imprensa.

Crimes militares: não obstante poder correr a prescrição antes ou durante a ação penal, a expressão “a prescrição refere-se à ação ou à execução da pena”, empregada no art. 124 do CPM (Decreto-lei n. 1.001, de 21-10-1969), dá a entender que a prescrição atinge a própria ação penal, o que é incorreto. A PPP é regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao delito (art. 125, caput). Excepcionalmente, sobrevindo sentença condenatória com apelo exclusivo do réu, o prazo prescricional, da data de sua publicação em diante, é disciplinado pela quantidade da pena imposta (art. 125, § 1º, 1ª parte, correspondendo à hipótese do atual § 1º do art. 110 do CP). A prescrição retroativa foi adotada condicionando-se à existência de recurso exclusivo do réu, devendo “ser logo declarada, sem prejuí zo do andamento do recurso se, entre a última causa interruptiva do curso da prescrição (§ 5º) e a sentença, já decorreu tempo suficiente” (§ 1º, 2ª parte). A PPE é regulada pela quantidade de pena imposta (art. 126). Se imposta a pena de morte, o prazo é de 30 anos (art. 125, I).

Abuso de autoridade: inexiste prescrição retroativa quando a sentença condenatória se firma em fato definido na Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965. Isso porque a pena privativa de liberdade cominada é de detenção, de 10 dias a 6 meses (art. 6º, § 3º, b). Como o máximo da pena privativa de liberdade é inferior a um ano, a prescrição ocorre em 3 anos (art. 109, VI, do CP, com a redação determinada pela Lei n. 12.234/2010, que entrou em vigor na data de sua publicação: 6-5-2010). Ora, decorridos mais de 3 anos entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória, não há falar em prescrição retroativa, uma vez incidente a prescrição da pretensão punitiva.

Crimes falimentares: antes do advento da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que revogou a antiga Lei de Falências, não era possível falar em prescrição retroativa de delito falimentar, uma vez que a prescrição da pretensão punitiva se dava sempre em 2 anos, qualquer que fosse a quantidade da pena imposta na sentença condenatória. Com a nova legislação, a prescrição dos crimes falimentares passou a ser regrada pelo CP, iniciando-se com a decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial (Lei n. 11.101/2005, art. 182). Dessa forma, acabou o prazo prescricional fixo de 2 anos, passando a valer a regra do art. 109 do CP, bem como todos os dispositivos relacionados à prescrição previstos no Estatuto Repressivo (prescrição calculada de acordo com a pena máxima cominada, prescrição intercorrente e retroativa).

Crimes de imprensa: não havia prescrição em relação aos delitos descritos na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 2-2-1967), levando-se em consideração que o prazo prescricional da pretensão punitiva era sempre de 2 anos (art. 41, caput). Assim, se decorressem 2 anos ou mais entre a data do fato e a do recebimento da denúncia, ou entre esta e a da publicação da sentença condenatória, era dispensável o princípio retroativo, cuidando-se de hipótese de prescrição da pretensão punitiva (CP, art. 109). Mencione-se, mais uma vez, que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67 — Lei de Imprensa.

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