Manual de direito penal - Sistematizações

Direito à liberdade de pensamento e convicção religiosa: também garantido na CF e na LEP:

a) CF, arts. 5º, IV, VI, VII, VIII e IX, e 220;

b) LEP, art. 24 e parágrafos: o preso tem direito à assistência reli giosa, mas nenhum preso poderá ser obrigado a participar de atividade re ligiosa ou culto.

Direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e imagem: nos seguintes dispositivos:

a) CF, art. 5º, X;

b) LEP, art. 39, III: direito a ser tratado com urbanidade pelos companheiros;

c) LEP, art. 41, VIII: direito do preso à proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

d) LEP, art. 41, XI: direito a ser chamado pelo próprio nome.

Direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra abuso de poder: sobre ele dispõem:

a) CF, art. 5º, XXXIV, a: direito de petição e representação;

b) CF, art. 5º, XXXIV, b: direito à obtenção de certidões para defesa de direito;

c) LEP, art. 41, XIV: garantia que todo preso tem de representar e peticionar para resguardo de seus direitos.

Direito à assistência jurídica: garantido na Constituição e na LEP:

a) CF, art. 5º, LXXIV: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”;

b) LEP, arts. 11, III, 15 e 16 e 41, IX, c/c o art. 7º, III, da Lei n. 8.906/94.

Direito à educação e à cultura: está nos seguintes dispositivos:

a) CF, art. 205: a educação é direito de todos e dever do Estado;

b) CF, art. 215: o Estado deve garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional;

c) LEP, art. 11, IV: todo preso tem direito à assistência educacional;

d) LEP, arts. 17 a 21: a assistência educacional compreende a formação profissional do preso e a instrução escolar obrigatória de primeiro grau (CF, art. 208, I).

Direito ao trabalho remunerado: vide art. 29 e §§ da LEP.

Direito à indenização por erro judiciário: na Constituição e no Código de Processo Penal:

a) CF, art. 5º, LXXV;

b) CPP, art. 630.

Direito à alimentação, vestuário e alojamento com instalações higiênicas: LEP, arts. 12 e 13.

Direito de assistência à saúde: LEP, art. 14 e parágrafos (com os acréscimos determinados pela Lei n. 11.942/2009).

Direito à assistência social: LEP, art. 22.

Direito à individualização da pena: garantido na CF, na LEP e no CP:

a) CF, art. 5º, XLI, XLVI, XLVIII e L;

b) LEP: arts. 5º, 6º, 8º, 9º, 19 e seu parágrafo único, 32, §§ 2º e 3º, 33, parágrafo único, 41, XII, parte final, 57, 82, §§ 1º e 2º, 86, § 1º, 110, 112, 114 e incisos, 117 e incisos, 120 e 121, 122 a 125;

c) CP, art. 59.

Direito de receber visitas: LEP, art. 41, X. Esse direito pode ser limitado por ato motivado do diretor do estabelecimento ou do juiz, não constituindo direito absoluto do reeducando, nos termos do parágrafo único do art. 41. O regime disciplinar diferenciado, imposto para o condenado definitivo ou preso provisório que cometerem crime doloso capaz de subverter a ordem e disciplina internas, ou para presos de alto risco, autoriza a restrição das visitas pelo prazo de duas horas semanais no máximo, por apenas duas pessoas visitantes, não incluídas aí as crianças.

Direitos políticos: CF, art. 15, III: a condenação transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos enquanto durarem seus efeitos. O art. 15, III, da CF é autoexecutável, sendo desnecessária a norma regulamentadora, contrariamente ao que ocorria com o antigo texto constitucio nal (cf. Damásio E. de Jesus, Código Penal anotado, São Paulo, Saraiva, p. 222). A suspensão dos direitos políticos ocorre mesmo no caso de concessão de sursis, já que se trata de efeito extrapenal automático e genérico da condenação, que independe da execução ou suspensão condicional da pena principal.

A perda de mandato eletivo decorre de condenação por crime praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública quando a pena for igual ou superior a 1 ano ou, nos demais casos, quando a pena for superior a 4 anos (redação determinada pela Lei n. 9.268/96). Trata-se de efeito extrapenal específico que precisa ser motivadamente declarado na sentença.

Sobre hipóteses de inelegibilidade, vide art. 1º da LC n. 64/90, com a redação determinada pela LC n. 135, de 4 de junho de 2010 (“Ficha Limpa”).

Superveniência de doença mental: o condenado deve ser transferido para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (CP, art. 41), e a pena poderá ser substituída por medida de segurança (LEP, art. 183). Caracteriza constrangimento ilegal a manutenção do condenado em cadeia pública quando for caso de medida de segurança.

Atenção: sobrevindo doença mental, opera-se a transferência do preso para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, porém, caso não seja instaurado incidente de execução para conversão da pena em medida de segurança, ele continuará cumprindo pena e, ao término dela, deverá ser liberado, mesmo que não tenha recobrado a higidez mental. Da mesma forma, após o cumprimento da pena, não mais poderá ser instaurado incidente para transformação em medida de segurança. A única solução é fazer a transferência, e, caso seja constatado o caráter duradouro da perturbação mental, proceder-se-á à conversão em medida de segurança.

Conceito: é o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento similar.

Pena privativa de liberdade: a interpretação literal do dispositivo que trata da detração nos leva à conclusão de que somente será possível a aplicação da detração nas penas privativas de liberdade, dado que a lei não menciona nem a pena de multa, nem as restritivas de direitos. No caso das restritivas, porém, o óbice não parece justificável, conforme veremos a seguir.

Juízo da execução: a detração é matéria de competência exclusiva do juízo da execução, nos termos do art. 66, III, c, da LEP. Não cabe, portanto, ao juiz da condenação aplicá-la desde logo, para poder fixar um regime de pena mais favorável ao acusado, até porque estar-se-ia dando início ao cumprimento da pena em dado regime antes de se conhecer a pena definitiva.

Prisão provisória: é o tempo em que o réu esteve preso em flagrante, por força de prisão preventiva ou de prisão temporária, de sentença condenatória recorrível ou de pronúncia.

Detração em pena de multa: não é admitida. Anteriormente à Lei n. 9.268/96, que proibiu a conversão da multa em detenção, havia entendimento no sentido da possibilidade, com fundamento na eventual conversão da pena pecuniária em detenção, no caso de não pagamento ou fraude à execução. Assim, se, por exemplo, 30 dias-multa equivaliam a 30 dias de detenção, na hipótese de conversão, nada obstaria se descontasse desses 30 dias-multa o tempo de prisão provisória, abatendo-se, desde logo, esse período dos 30 dias de detenção que seriam aplicados caso o condenado não pagasse a multa ou frustrasse a sua execução. Com a nova lei, a discussão perdeu interesse, pois desapareceu o argumento que justificava a detração.

Detração e “sursis”: não é possível. O sursis é um instituto que tem por finalidade impedir o cumprimento da pena privativa de liberdade. Assim, impossível a diminuição de uma pena que nem sequer está sendo cumprida, por se encontrar suspensa. Observe-se, porém, que, se o sursis for revogado, a consequência imediata é que o sentenciado deve cumprir integralmente a pena aplicada na sentença, e nesse momento caberá a detração, pois o tempo de prisão provisória será retirado do tempo total da pena privativa de liberdade.

Detração em penas restritivas de direitos: como o CP somente fala em detração na hipótese de pena privativa de liberdade, a interpretação literal do texto poderia levar à conclusão de que o benefício não deveria ser estendido à pena restritiva de direitos. Deve-se considerar, no entanto, que, se a lei admite o desconto do tempo de prisão provisória para a pena privativa de liberdade, beneficiando quem não fez jus à substituição por penalidade mais branda, refugiria ao bom-senso impedi-lo nas hipóteses em que o condenado merece tratamento legal mais tênue, por ter satisfeito todas as exigências de ordem objetiva e subjetiva. Quando se mantém alguém preso durante o processo, para, ao final, aplicar-lhe pena não privativa de liberdade, com ainda maior razão não deve ser desprezado o tempo de encarceramento cautelar. Além disso, a pena restritiva de direitos substitui a privativa de liberdade pelo mesmo tempo de sua duração (CP, art. 55), tratando-se de simples forma alternativa de cumprimento da sanção penal, pelo mesmo período. Assim, deve ser admitida a detração. Exemplo: o agente é condenado a 8 meses de detenção, os quais vêm a ser substituídos pelo mesmo tempo de prestação de serviços à comunidade. Se o tempo de prisão provisória pode ser descontado dos 8 meses de detenção, não há razão lógica que impeça tal desconto nos 8 meses da pena restritiva aplicada em substituição.

Prisão provisória em outro processo: é possível descontar o tempo de prisão provisória de um processo, cuja sentença foi absolutória, em outro processo de decisão condenatória? Há três posições:

a) sim, desde que o crime pelo qual o réu foi condenado tenha sido praticado antes da prisão no processo em que o réu foi absolvido, para evitar que o agente fique com um crédito para com a sociedade;

b) sim, desde que o crime pelo qual houve condenação tenha sido anterior à absolvição no outro processo;

c) sim, desde que haja conexão ou continência entre os crimes dos diferentes processos.

Nossa posição: a primeira. É possível a detração penal em processos distintos, ainda que os crimes não sejam conexos, de acordo com o que dispõe a LEP, art. 111. A Constituição da República, em razão da magnitude conferida ao status libertatis (CF, art. 5º, XV), inscreveu no rol dos direitos e garantias individuais regra expressa que obriga o Estado a indenizar o condenado por erro judiciário ou quem permanecer preso por tempo superior ao fixado na sentença (CF, art. 5º, LXXV), situações essas equivalentes à de quem foi submetido a prisão processual e posteriormente absolvido.

Em face desse preceito constitucional, o art. 42 do Código Penal e o art. 111 da Lei das Execuções Penais devem ser interpretados de modo a abrigar a tese de que o tempo de prisão provisória, imposta em processo no qual o réu foi absolvido, seja computado para a detração de pena imposta em processo relativo a crime anteriormente cometido.

Detração para fins de prescrição: pode ser aplicada calculando-se a prescrição sobre o restante da pena. Exemplo: o sujeito ficou preso provisoriamente por 60 dias. Desconta-se esse período da pena aplicada e calcula-se a prescrição em função do que resta a ser cumprido. Em sentido contrário, entendendo que a norma inscrita no art. 113 do Código Penal não admite que se desconte da pena in concreto, para efeitos prescricionais, o tempo em que o réu esteve provisoriamente preso.

Medida de segurança: admite-se detração do tempo de prisão provisória em relação ao prazo mínimo de internação. O exame de cessação da periculosidade, portanto, será feito após o decurso do prazo mínimo fixado, menos o tempo de prisão provisória.

Fundamentação: a decisão que concede a detração penal precisa ser fundamentada, sob pena de nulidade, por força de exigência constitucional (CF, art. 93, IX).

Antecedente histórico: o 6º Congresso das Nações Unidas, reconhecendo a necessidade de buscar alternativas para a pena privativa de liberdade, cujos altíssimos índices de reincidência (mais de 80%) recomendavam uma urgente revisão, incumbiu o Instituto da Ásia e do Extremo Oriente para a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente de estudar a questão. Apresentada a proposta, foi aprovada no 8º Congresso da ONU, realizado em 14 de dezembro de 1990, sendo apelidada de Regras de Tóquio, também conhecidas como Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas Não Privativas de Liberdade.

Objetivo fundamental das Regras de Tóquio: promover o emprego de medidas não privativas de liberdade.

Medidas alternativas: constituem toda e qualquer medida que venha a impedir a imposição da pena privativa de liberdade, tais como reparação do dano extintiva da punibilidade, exigência de representação do ofendido para determinados crimes, transação penal, suspensão condicional do processo, composição civil caracterizadora da renúncia ao direito de queixa ou re presentação etc. Não se trata de penas, mas de institutos que impedem ou paralisam a persecução penal, não se confundindo, portanto, com as penas alternativas.

Classificação das medidas alternativas: também se classificam em consensuais e não consensuais, conforme dependam ou não da concordância do acusado. Como exemplo das primeiras temos a suspensão condicional do processo e a composição civil extintiva da punibilidade; caracterizam a segunda espécie o sursis e o perdão judicial.

Penas alternativas: constituem toda e qualquer opção sancionatória oferecida pela legislação penal para evitar a imposição da pena privativa de liberdade. Ao contrário das medidas alternativas, constituem verdadeiras penas, as quais impedem a privação da liberdade. Compreendem a pena de multa e as penas restritivas de direitos.

Penas alternativas consensuais: sua aplicação depende da aquiescência do agente. Exemplo: pena não privativa de liberdade (multa ou restritiva de direitos) aplicada na transação penal (Lei n. 9.099/95, art. 76).

Penas alternativas não consensuais: independem do consenso do imputado. Subdividem-se em:

a) diretas: são aplicadas diretamente pelo juiz, sem passar pela pena de prisão, como no caso da imposição da pena de multa cominada abstratamente no tipo penal ou das penas restritivas de direitos do Código de Trânsito Brasileiro, as quais são previstas diretamente no tipo, não carecendo de substituição;

b) substitutivas: quando o juiz primeiro fixa a pena privativa de liberdade e, depois, obedecidos os requisitos legais, a substitui pela pena alternativa.

Diferença entre penas alternativas e medidas alternativas: medidas alternativas são soluções processuais ou penais para evitar o encar ceramento cautelar provisório ou a prisão imposta por condenação criminal definitiva (p. ex.: suspensão condicional do processo, ampliação das hipóteses de cabimento de fiança, facilitação da progressão de regime, maior acesso ao livramento condicional e ao sursis etc.). Diferem das penas alternativas porque não constituem penas, mas opções para evitar a persecução penal e, por conseguinte, a imposição da pena privativa de liberdade, por sentença judicial.

Alternativas penais: são todas as opções oferecidas pela lei penal a fim de que se evite a pena privativa de liberdade. Comportam duas espécies: a) as medidas penais alternativas (transação, suspensão do processo etc.); b) as penas alternativas.

Lei n. 9.714/98: antes de seu advento, havia, além da multa, outras cinco penas alternativas, todas elas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, proibição do exercício de cargo ou função, proibição do exercício de profissão e suspensão da habilitação para dirigir veículo. Com a nova legislação, foram criadas outras quatro: prestação pecuniária em favor da vítima, perda de bens e valores, proibição de frequentar determinados lugares e prestação pecuniária inominada.

Dessa forma, atualmente o Código Penal contempla, além da já existente e conhecida pena pecuniária, outras nove sanções alternativas:

a) prestação de serviços à comunidade;

b) limitação de fim de semana;

c) quatro interdições temporárias de direito: proibição do exercício de cargo, função pública ou mandato eletivo; proibição do exercício de profissão ou atividade; suspensão da habilitação para dirigir veículo (entendemos que esta foi extinta pelo novo Código de Trânsito Brasileiro); e proibição de frequentar determinados lugares;

d) prestação pecuniária em favor da vítima;

e) prestação pecuniária inominada;

f) perda de bens e valores.

Natureza do elenco legal das penas alternativas: trata-se de rol taxativo, não havendo possibilidade de o juiz criar, discricionariamente, novas sanções substitutivas.

Objetivos da nova lei: dar cumprimento ao disposto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, que prevê a pena de prestação social alternativa, e atingir as seguintes metas:

a) diminuir a superlotação dos presídios e reduzir os custos do sistema penitenciário;

b) favorecer a ressocialização do autor do fato, evitando o deletério ambiente do cárcere e a estigmatização dele decorrente;

c) reduzir a reincidência, uma vez que a pena privativa de liberdade, dentre todas, é a que detém o maior índice de reincidência;

d) preservar os interesses da vítima.

Modificação na tendência de recrudescimento do sistema penal brasileiro: com a nova legislação, amplia-se um pouco mais o novo modelo de jurisdição consensual e alternativa inaugurado em 1995 com a Lei dos Juizados Especiais Criminais, em oposição ao modelo penal clássico, cuja eficiência estava fundada na difusão do medo coletivo da sanção penal (prevenção geral), pela convicção de que, quanto mais severa a repressão, maior a inibição à prática delituosa. Posteriormente, sobreveio a Lei n. 9.605/98, que definiu os crimes contra o meio ambiente, a qual, em seu art. 8º, aumentou o rol das penas restritivas de direitos aplicáveis aos delitos nela tipificados. É certo que, por um lado, o modelo penal clássico já contava com medidas alternativas despenalizadoras, tais como livramento condicional, sursis, remição de pena, multa substitutiva etc.; no entanto, não se pode negar que a Lei n. 9.714/98 caracteriza a adoção de um compromisso ainda maior com um novo e alternativo modelo penal, o qual passará a conviver lado a lado com o sistema tradicional ainda vigente.

a) Infrações de lesividade insignificante: acarretam a atipicidade do fato, uma vez que não é razoável que o tipo penal descreva como infração penal fatos sem absolutamente nenhuma repercussão social.

b) Infrações de menor potencial ofensivo: menor potencial ofensivo não se confunde com lesividade insignificante. São os crimes punidos com pena de até dois anos de prisão e todas as contravenções, os quais são beneficiados por todas as medidas consensuais despenalizadoras da Lei dos Juizados Especiais.

c) Infrações de médio potencial ofensivo: punidas com pena mínima não superior a um ano, admitem a suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95. São também os crimes culposos e os dolosos punidos com pena de até 4 anos, excluídos os crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, beneficiando-se com a aplicação de penas substitutas.

d) Infrações de grande potencial ofensivo: crimes graves, mas não definidos como hediondos — homicídio simples, por exemplo.

e) Infrações hediondas: às quais se aplica o regime especial da Lei dos Crimes Hediondos.

Incidência do sistema penal alternativo: o sistema penal alternativo incide prioritariamente nos grupos intermediários (b e c). Mas isso não significa que não haja medida alternativa também nos grupos d e e: inclusive nas infrações hediondas, para as quais se prevê livramento condicional (Lei n. 8.072/90, art. 5º).

Classificação das penas alternativas: são de dois tipos:

a) penas restritivas de direitos;

b) pena de multa.

Classificação das penas alternativas restritivas de direitos: podem ser:

a) penas restritivas de direitos em sentido estrito;

b) penas restritivas de direitos pecuniárias.

Penas restritivas de direitos em sentido estrito: consistem em uma restrição qualquer ao exercício de uma prerrogativa ou direito. São elas:

a) prestação de serviços à comunidade;

b) limitação de fim de semana;

c) as quatro interdições temporárias de direitos: proibição de frequentar determinados lugares; proibição do exercício de cargo, função pública ou mandato eletivo; proibição do exercício de profissão ou atividade; e suspensão da habilitação para dirigir veículo (entendemos que esta foi extinta pelo novo Código de Trânsito Brasileiro).

Penas restritivas de direitos pecuniárias: implicam uma diminuição do patrimônio do agente ou uma prestação inominada em favor da vítima ou seus herdeiros.

São elas:

a) prestação pecuniária em favor da vítima;

b) prestação inominada;

c) perda de bens e valores.

Distinção entre a pena de multa e as penas restritivas pecuniárias: a multa não pode ser convertida em pena privativa de liberdade, sendo considerada, para fins de execução, dívida de valor (CP, art. 51). As penas alternativas pecuniárias, ao contrário, admitem conversão (CP, art. 44, § 4º). Por essa razão, não há como confundir as novas espécies de penas restritivas de direitos constantes do art. 43 do Código Penal com a pena de multa, pese embora todas terem caráter pecuniário.

Requisitos objetivos: são os seguintes:

a) quantidade da pena privativa de liberdade aplicada: deve ser igual ou inferior a 4 anos. No caso de condenação por crime culposo, a substituição será possível, independentemente da quantidade da pena imposta, não existindo tal requisito;

b) natureza da infração penal: crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. O crime culposo, mesmo quando perpetrado com emprego de violência, como é o caso do homicídio culposo e das lesões corporais culposas, admite a substituição por pena restritiva. A lei, portanto, refere-se apenas à violência dolosa.

Requisitos subjetivos: são os seguintes:

a) não ser o réu reincidente em crime doloso. Atualmente, o reincidente pode beneficiar-se da substituição, pois a nova lei vedou o benefício apenas ao reincidente em crime doloso. Dessa forma, somente aquele que, após ter sido definitivamente condenado pela prática de um crime doloso, vem a cometer novo crime doloso fica impedido de beneficiar-se da substituição. Se entre a extinção da pena do crime doloso anterior e a prática do novo delito doloso tiverem decorrido mais de 5 anos, o condenado fará jus à substituição, não subsistindo a vedação (o chamado período depurador, também conhecido como prescrição quinquenal da reincidência);

b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou a personalidade ou ainda os motivos e circunstâncias recomendarem a substituição. Convém notar que esses requisitos constituem uma repetição das circunstâncias constantes do art. 59, caput, do CP, salvo duas: comportamento da vítima e consequências do crime, coincidentemente as únicas de natureza objetiva. Assim, o art. 44, III, do CP somente levou em conta as circunstâncias subjetivas do mencionado art. 59.

Requisito da quantidade de pena na hipótese de concurso de crimes: na hipótese de concurso de crimes deve ser levado em conta o total da pena imposta, em decorrência da aplicação do critério da exasperação. Desse modo, se, aplicada a regra do concurso formal ou do crime continuado, o total da pena privativa de liberdade efetivamente imposta não exceder a 4 anos, será possível a substituição por pena alternativa. Na hipótese de concurso material, também será vedado o benefício se o total fixado in concreto exceder a 4 anos, pouco importando que cada uma das penas, isoladamente, seja inferior a esse patamar. Assim, se, por exemplo, o agente vem a ser condenado a 2 anos de detenção por um crime e a 3 anos de detenção por outro, ambos cometidos em concurso material, não terá direito ao benefício da substituição por pena alternativa, uma vez que, somadas, essas penas excedem o limite legal de 4 anos. De notar que o art. 44, I, do CP refere-se de modo expresso à pena efetivamente aplicada e não à pena cominada abstratamente.

Crime cometido sem violência ou grave ameaça: a lei está se referindo exclusivamente à violência dolosa, não impedindo o benefício no caso de homicídio culposo e lesões corporais culposas. A violência que obsta a substituição é a empregada contra a pessoa; logo, se há emprego de força bruta contra coisa, seja pública ou privada, nada impede a aplicação da pena alternativa.

Crime de lesões corporais leves (CP, art. 129, “caput”), constrangimento ilegal (art. 146), ameaça (art. 147) e contravenção de vias de fato (LCP, art. 21): embora cometidos com violência ou ameaça, admitem a substituição por pena alternativa, pois se trata de infrações de menor potencial ofensivo, as quais comportam transação penal e imposição consensual de pena não privativa de liberdade. Assim, se, antes mesmo de instaurada a relação processual, tais infrações penais beneficiam-se de medidas penais alternativas, não há razão para impedi-las na sentença final, quando transcorrido todo o processo. Não se aplica, portanto, o requisito da não violência ou da ausência de grave ameaça, sendo possível a imposição de pena alternativa.

Violência doméstica e familiar contra a mulher: a Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, publicada no dia 8 de agosto de 2006, teve um período de vacatio legis de 45 dias e entrou em vigor somente no dia 22 de setembro de 2006. Mencionado diploma: a) criou mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher; b) dispôs sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; c) estabeleceu medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar. A lei dificultou a aplicação de penas alternativas. Assim dispõe o art. 17 do referido diploma legal: “É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa”. Trata-se de dispositivo penal mais gravoso, na medida em que limita a incidência das penas alternativas. Tratando-se de novatio legis in pejus, não pode retroagir para prejudicar o réu. Convém mencionar que os arts. 5º e 7º da referida lei nos trazem o conceito de violência doméstica e familiar contra a mulher. Podemos conceituá-la, nos termos da lei, como “qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial” no âmbito da unidade doméstica, no âmbito da família ou em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Condenação por crime hediondo: como a antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 impunha o regime integralmente fechado de cumprimento de pena, havia posicionamento do STJ no sentido de que “as alterações introduzidas pela Lei n. 9.714/98 ao art. 44 do Código Penal não se aplicam aos crimes hediondos, que possuem regramento específico, a impedir a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”363. Em sentido contrário, havia pronunciamento do STF no sentido de que “nenhuma é a pertinência de cogitar do teórico regime fechado de execução como óbice à substituição já operada. Noutras palavras, se já não há pena privativa de liberdade por cumprir, a só previsão legal de cumprimento dela em regime fechado não pode retroverter para atuar como impedimento teórico de sua substituição por outra modalidade de pena que não comporta a ideia desse regime”364. E, ainda: Damásio E. de Jesus, para quem igualmente seria possível a substituição, condicionando-se à satisfação dos requisitos legais objetivos, subjetivos e normativos. O mesmo entendimento foi adotado pelo STF na concessão de sursis aos crimes hediondos e assemelhados. E, de acordo com o STJ: “Declarada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, de modo a submeter o cumprimento das penas dos crimes de que cuida a Lei nº 8.072/90 ao regime progressivo, resta afastado o fundamento da interpretação sistemática que arredava dos crimes hediondos e a eles equiparados as penas restritivas de direitos e o sursis”367. Finalmente, mencione-se que, a partir do advento da Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, a pena por crime previsto na Lei n. 8.072/90 será cumprida inicialmente, e não mais integralmente, em regime fechado (art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90), de forma que tal óbice legal, que, para muitos, era impedimento para a conversão da pena em restritiva de direitos, não mais existe. De qualquer modo, pondere-se que dificilmente, os autores desses crimes irão preencher os requisitos dos arts. 44, III, e 77 do CP, dado que a personalidade do agente, os motivos e circunstâncias do crime provavelmente não indicarão a substituição por pena alternativa ou a concessão do sursis como suficiente para uma adequada resposta penal. O STJ, no entanto, já teve a oportunidade de autorizar a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa quando houvesse violência presumida no crime de estupro ou atentado violento ao pudor, uma vez que a lei somente vedaria a substituição quando houvesse o emprego de violência real.

Condenação por tráfico de drogas: Na esteira do entendimento acima mencionado, o STF vinha admitindo a substituição por pena restritiva de direitos no crime de tráfico de drogas. Nesse sentido: STF: “A regra do art. 44 do Código Penal é aplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, observados os seus pressupostos de incidência. II — A regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072, pode ser superada quando inexistir impedimento à substituição. III — Ordem concedida”369. STJ: “Em se fundando o indeferimento da substituição por pena alternativa não só na consideração da natureza hedionda do fato, mas também na quantidade de droga apreendida em poder do paciente, a desvelar a sua perigosidade, não há falar em ofensa ao artigo 44 do Código Penal”. A atual Lei n. 11.343/2006 dispõe que, no caso específico dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37, os mesmos são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritiva de direitos (art. 44 da Lei). Assim, no regime da Lei de Drogas, teremos duas situações: (a) a vedação da concessão do sursis e da conversão da pena em restritiva de direitos aos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006; (b) possibilidade do início do cumprimento da pena em regime fechado e, portanto, da concessão da progressão de regime.

Condenação por roubo simples praticado com emprego de meio que reduza a vítima à impossibilidade de resistência: se a pena aplicada for de 4 anos, surgirá a dúvida sobre a possibilidade ou não de substituição por pena alternativa. Isto porque não houve emprego nem de violência nem de ameaça, mas de um terceiro meio não previsto em lei como óbice ao benefício. A nosso ver não cabe a substituição, uma vez que se trata de forma imprópria de violência. Não se cuida aqui de empregar analogia in malam partem, mas de obter o exato significado da expressão “violência”, empregada no art. 44 do CP, significando qualquer meio exercido contra a vítima para forçá-la a agir ou omitir-se contra sua vontade, seja a força bruta, seja por meio de quaisquer artifícios que aniquilem sua capacidade de querer.

Reincidente em crime doloso: a lei é expressa ao vedar o benefício ao reincidente em crime doloso (CP, art. 44, II); logo, em hipótese alguma poderá obter a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Como a lei não excepcionou a hipótese da condenação à pena de multa, como o fez no sursis (CP, art. 77, § 1º), se o agente for reincidente em crime doloso não terá direito ao benefício da pena alternativa, ainda que a condenação anterior tenha sido a pena pecuniária.

Período depurador: decorridos mais de 5 anos entre a extinção da pena anterior e a prática do novo delito opera-se a chamada prescrição quinquenal da reincidência, cessando, em virtude dela, a reincidência e qualquer óbice para a substituição por pena alternativa (CP, art. 64, I).

Reincidente específico: da mesma forma que o reincidente em crime doloso, não tem direito ao benefício (CP, art. 44, § 3º). Será considerado como tal o agente que reincidir em crime da mesma espécie, isto é, previsto no mesmo tipo legal, pouco importando se na forma simples, privilegiada, qualificada, consumada ou tentada.

Demais reincidentes: quanto aos demais reincidentes, o benefício poderá ser concedido. No entanto, para que isso seja possível, será necessário que, além do preenchimento de todos os requisitos legais, o juiz entenda que a medida é socialmente recomendável. Trata-se, portanto, de faculdade do juiz da condenação, e não de direito público subjetivo do condenado.

A questão do § 3º do art. 44 do CP: este dispositivo prevê que, “se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não tenha se operado em virtude da prática do mesmo crime”. Como se nota, essa regra admite o benefício para todos os reincidentes, somente o impedindo para o reincidente específico. Ora, há uma aparente contradição entre esse § 3º e o inciso II do art. 44 do CP. Isto porque este último é expresso ao proibir o benefício da substituição por pena alternativa ao reincidente em crime doloso, ao passo que o § 3º do art. 44 se refere genericamente a todos os reincidentes, exigindo apenas que a medida se revele socialmente recomendável, ressalvado apenas o reincidente específico. Dessa forma, fica a dúvida: afinal de contas, o reincidente doloso tem direito às penas alternativas ou, tanto quanto o reincidente específico, não faz jus à substituição? Entendemos que o § 3º do art. 44 não tem o condão de revogar a letra expressa de seu inciso II; portanto, ao se referir ao “condenado reincidente”, está fazendo menção ao não reincidente em crime doloso, pois, do contrário, tornaria letra morta a proibição anterior.

A conclusão a que se chega, enfim, é a de que nem o reincidente em crime doloso nem o reincidente específico têm direito à substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa. Em sentido contrário orienta-se Luiz Flávio Gomes, para quem, “se de um lado o inc. II do art. 44 excluiu o instituto da substituição para o réu reincidente em crime doloso, de outro, o § 3º do mesmo dispositivo abriu a possibilidade de exceção, nesses termos: se o condenado for reincidente (em crime doloso, evidentemente, porque o § 3º está em conexão lógica, topográfica e sistemática com o inc. II citado), o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”371. Para o ilustre penalista, a norma do § 3º do art. 44 foi criada para abrandar os rigores da proibição do inciso II do mesmo artigo, aplicando-se, por conseguinte, ao reincidente em crime doloso (se ele não for reincidente específico, poderá ter acesso ao benefício).

Com essa interpretação surge um problema: se o § 3º mencionado diz respeito somente ao reincidente em crime doloso, não se aplicando aos demais reincidentes, a exigência feita pelo dispositivo, no sentido de que somente haverá a substituição se a medida for socialmente recomendável, não poderia ser feita para toda a imensa gama de reincidentes que não o fossem em crime doloso. Não nos parece ter sido esse o espírito da lei, a qual pretendeu vedar de forma absoluta o benefício aos reincidentes dolosos e específicos, e, no que tange aos demais reincidentes, condicionar sua aplicação à conveniência social da medida.

Síntese da questão afeta à reincidência: de acordo com nosso entendimento:

a) reincidente em crime doloso: não pode em hipótese alguma, salvo se decorrido o período depurador;

b) reincidente específico: idem;

c) reincidente: pode, desde que preenchidos os requisitos legais e o juiz entenda ser a medida socialmente recomendável.

Regras complementares: são as seguintes:

a) na condenação a pena igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos, pouco importando se a infração é dolosa ou culposa. Nunca poderá haver, no entanto, aplicação cumulativa de multa e pena restritiva de direitos, sendo a pena igual ou inferior a um ano. Caso a sanção imposta seja superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (CP, art. 44, § 2º);

b) se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime (CP, art. 44, § 3º);

c) a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão (CP, art. 44, § 4º);

d) sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior (CP, art. 44, § 5º). Por exemplo: o condenado está pagando em parcelas uma pena de prestação pecuniária, quando vem a sofrer nova condenação a pena privativa de liberdade em regime fechado. Nada impede que, preso, continue a pagar a pena alternativa, sendo desnecessária a conversão.

A revogação do art. 60, § 2º, do CP: para Luiz Flávio Gomes, referido dispositivo, que tratava da multa substitutiva ou vicariante, aplicada em substituição à pena privativa de liberdade igual ou inferior a 6 meses, está revogado, uma vez que, com a nova redação do art. 44, § 2º, tornou-se possível a substituição por multa, quando a pena privativa de liberdade não exceder a um ano, desde que preenchidos os demais requisitos do referido art. 44373. A multa vicariante, portanto, passa a ser prevista no art. 44 e seu § 2º, ficando revogado o art. 60, § 2º, do CP. Entendemos correta esta posi- ção. O art. 60, § 2º, do CP exige três requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por multa: (a) que esta pena seja igual ou inferior a seis meses; (b) que o réu não seja reincidente em crime doloso (CP, art. 44, II); (c) e que as circunstâncias judiciais lhe sejam favoráveis (CP, art. 44, III). Ocorre que, com as novas modificações introduzidas pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, o art. 44, § 2º, do Estatuto Repressivo passou a permitir a substituição, quando a pena imposta não exceder a um ano. Assim, operou-se uma novatio legis in mellius, a qual, ainda, retroage para alcançar fatos anteriores (CF, art. 5º, XL). Em suma, o primeiro requisito foi elevado de seis meses para um ano. Convém notar que não interessa se o crime foi cometido com ou sem violência ou grave ameaça, bastando que os três requisitos sejam preenchidos. Há quem entenda que o art. 60, § 2º, continua em vigor para alcançar a hipótese de crime cometido mediante violência ou grave ameaça, cuja pena não exceda a 6 meses. Assim, neste caso não incidiria o art. 44, § 2º, do CP, pois sua aplicação é restrita aos delitos não violentos, restando um campo residual para a regra antiga. Não é nossa posição, pois, com o art. 44, § 2º, a matéria passou a ser disciplinada de modo diverso, operando-se a revogação tácita. Além disso, se a pena aplicada não excede a seis meses, ou a infração é de menor potencial ofensivo (pena máxima cominada não superior a 2 anos) ou o crime foi cometido sem violência ou grave ameaça. Deste modo, a norma do art. 60, § 2º, foi mesmo revogada tacitamente, por sua matéria ter sido integralmente regulada pela lei posterior, não lhe restando mesmo nenhum espaço.

Competência para aplicação da lei nova mais favorável: haverá conflito intertemporal para os crimes cometidos antes da entrada em vigor da Lei n. 9.714/98:

a) após o trânsito em julgado: transitada em julgado a sentença condenatória e expedida a guia de recolhimento (LEP, art. 105), inicia-se a competência do juízo da execução, o qual, portanto, deverá proceder à aplicação da lei nova favorável, não havendo que falar em revisão criminal, nem se cogitando de rescisão da coisa julgada, mas de mera adaptação à nova realidade jurídica, invocando-se a cláusula rebus sic stantibus (LEP, art. 66, I, art. 13 da LICPP e Súmula 611 do STF);

b) processo em andamento sem sentença de primeiro grau: não havendo trânsito em julgado, se o processo ainda estiver em andamento perante o juízo de primeira instância, caberá ao próprio magistrado a aplicação da novatio legis in mellius;

c) processo em grau de recurso: nesta fase caberá ao órgão jurisdicional ad quem a aplicação da novatio legis. Entendemos não ser o caso de remeter novamente os autos à primeira instância, a qual já esgotou sua jurisdição, de acordo com a legislação vigente à época. Não há que falar em ofensa à ampla defesa e ao contraditório, muito menos ao duplo grau de jurisdição, pois todos esses princípios foram respeitados pela lei vigente ao tempo da sentença (se não foram, o caso é de anulação da sentença e não de aplicação de novatio legis in mellius).

Condenação posterior a pena privativa de liberdade: se durante a execução da pena restritiva de direitos sobrevier condenação por outro crime a pena privativa de liberdade, a conversão não será obrigatória, podendo o juiz decidir pela subsistência da pena restritiva sempre que o seu cumprimento for compatível com a nova sanção (CP, art. 44, § 5º).

Conversão da pena alternativa em privativa de liberdade: anteriormente à Lei n. 9.714/98, a questão da conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade estava tratada no art. 45 do CP. Atualmente, de acordo com o § 5º do art. 44, acrescentado pela nova legislação, sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade por outro crime, o juiz da execução decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Dessa forma, de acordo com o novo dispositivo, haverá a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade quando:

a) durante o cumprimento da pena alternativa, sobrevier condenação a pena privativa de liberdade. Trata-se, obrigatoriamente, de decisão transitada em julgado, por imperativo do princípio do estado de inocência;

b) a nova condenação tornar impossível o cumprimento da pena alternativa.

Além disso, também haverá conversão quando:

a) o condenado não for encontrado para ser intimado do início do cumprimento da pena;

b) houver o descumprimento injustificado da restrição imposta ou quando o condenado praticar falta grave.

Observação: antes de converter a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, deve-se possibilitar ao condenado ampla defesa de seus direitos, com a instauração do devido processo legal e a observância do contraditório, pois esses princípios também devem ser observados na execução penal, durante a qual subsiste o devido processo legal.

Regime aberto e “sursis”: a condenação não torna, em nenhum desses dois casos, impossível o cumprimento da pena alternativa, razão pela qual não acarreta a conversão em pena privativa de liberdade.

Regime fechado e semiaberto: a condenação nesse caso torna impossível o prosseguimento da execução da pena alternativa restritiva de direitos, acarretando, por conseguinte, a sua conversão em privativa de liberdade. Em se tratando de pena alternativa pecuniária, contudo, não haverá a conversão, uma vez que não existe qualquer incompatibilidade entre o cumprimento desta e a nova condenação.

Não pagamento da multa substitutiva ou vicariante, por devedor solvente: como vimos, com a Lei n. 9.714/98, essa espécie de multa passou a ser regida pelo art. 44, § 2º, do CP, ficando revogado o art. 60, § 2º, do Estatuto Repressivo. Entretanto, por não se tratar de pena restritiva de direitos, não se submete às regras de conversão destas. Com efeito, à multa vicariante aplica-se a regra do art. 51 do CP, com a redação dada pela Lei n. 9.268/96, segundo a qual, para fins de execução, a multa será considerada dívida de valor, estando proibida, de modo expresso e indiscutível, a sua conversão em pena privativa de liberdade. A conversão, portanto, somente terá incidência sobre as penas restritivas de direitos em sentido estrito e restritivas de direitos pecuniárias.

Tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade resultante de conversão: convertida a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, será deduzido o tempo em que o condenado esteve solto, devendo ele cumprir preso somente o período restante. A lei determina, no entanto, seja respeitado um saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão, não podendo o agente ficar preso por menos tempo, ainda que restassem menos de 30 dias para o cumprimento integral da pena alternativa. Desse modo, se, operada a dedução, resultar um período inferior, o condenado deverá ficar pelo menos 30 dias preso. Tratando-se de prisão simples, não há exigência de período mínimo (CP, art. 44, § 4º). De acordo com a legislação anterior, desprezava-se o tempo de cumprimento da pena restritiva, e o sujeito tinha de cumprir preso todo o período correspondente à pena aplicada na sentença condenatória, o que era profundamente injusto. Quanto às penas restritivas pecuniárias, como não existe tempo de cumprimento de pena a ser descontado, o mais justo é que se deduza do tempo de pena privativa de liberdade a ser cumprido o percentual já pago pelo condenado. Assim, se já tiver pago metade do valor, somente terá de cumprir preso metade da pena privativa aplicada na sentença condenatória.

Observação: na hipótese de descumprimento de pena restritiva de direitos imposta em transação penal, nas infrações de competência dos juizados especiais criminais, o STF, por sua 2ª Turma, adotou o entendimento de que a sentença que aplica a penalidade por ocasião da audiência preliminar, de que cuida o art. 76 da Lei n. 9.099/95, não é condenatória nem absolutória, mas homologatória da transação penal. Desobedecidas as restrições impostas, a consequência não será a conversão em pena privativa de liberdade, mas a desconstituição do acordo penal e a remessa dos autos ao Ministério Público para o oferecimento da denúncia, dando-se início ao processo criminal pelas vias normais.

Em direção contrária, há julgado do STJ no sentido de que “não fere o devido processo legal a conversão de pena restritiva de direitos, imposta no bojo de transação penal (art. 76 da Lei n. 9.099/95), por privativa de liberdade. Precedente desta Corte. 2. Ordem denegada”375. Em outro julgado, admitiu-se o oferecimento de denúncia contra o autor do fato, desde que não existisse, na hipótese, sentença homologatória da transação penal.

Prestação pecuniária: a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro, à vista ou em parcelas, à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo, nem superior a 360 salários mínimos. O Poder Judiciário não pode ser o destinatário da prestação, pois, apesar de ter destinação social, não é entidade. O montante será fixado livremente pelo juiz, de acordo com o que for suficiente para a reprovação do delito, levando-se em conta a capacidade econômica do condenado e a extensão do prejuízo causado à vítima ou seus herdeiros. Em hipótese alguma será possível sair dos valores mínimo e máximo fixados em lei, não se admitindo, por exemplo, prestação em valor inferior a um salário mínimo, nem mesmo em caso de tentativa.

Deve-se frisar que o legislador, ao fixar o teto máximo da prestação pecuniária em 360 salários mínimos, seguiu critério diverso daquele que regulamenta a perda de bens e valores (CP, art. 45, § 3º), no qual o limite do valor é o total do prejuízo suportado pela vítima ou o do provento obtido com o crime (o que for maior). A nosso ver, andou bem o legislador, uma vez que, se limitasse o valor da prestação pecuniária ao prejuízo suportado pelo ofendido, estaria inviabilizando sua aplicação àqueles crimes em que não ocorre prejuízo, como, por exemplo, em alguns delitos tentados. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários, o que vale dizer, a fixação da prestação pecuniária não impede a futura ação civil reparatória (actio civilis ex delicto).

Importante notar que, se o juiz atribuir o benefício da prestação pecuniária a alguma entidade, no lugar da vítima ou seus herdeiros, não haverá dedução do valor na futura ação indenizatória, porquanto não coincidentes os beneficiários. Admite-se que o pagamento seja feito em ouro, joias, títulos mobiliários e imóveis, em vez de moeda corrente.

Finalmente, de acordo com o disposto na Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, art. 17, “é vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa”.

Prestação inominada: no caso de aceitação pelo beneficiário, a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza, como, por exemplo, entrega de cestas básicas a carentes, em entidades públicas ou privadas. A interpretação, aqui, deve ser a mais ampla possível, sendo, no entanto, imprescindível o consenso do beneficiário quando o crime tiver como vítima pessoa determinada. Damásio E. de Jesus entende que a prestação inominada corresponde a uma espécie de “pena inominada”, o que feriria o princípio da legalidade, trazendo incertezas ao aplicador da lei e ensejando dúvida a respeito do verdadeiro conteúdo da resposta penal. Faz, porém, a seguinte ressalva: “o dispositivo, contudo, encontra-se em consonância com as Regras de Tóquio, que recomendam ao juiz, depois de arrolar dezesseis medidas penais alternativas (non-custodial measures), a aplicação, se necessário e conveniente, de ‘qualquer outra medida que não envolva detenção pessoal’. Medida liberal, corresponde, entretanto, ao ideal de justiça, pela qual ao juiz, nas infrações de menor gravidade lesiva cometidas por acusados não perigosos, atribuir-se-ia o poder de aplicar qualquer pena, respeitados os princípios da segurança social e da dignidade, desde que adequada ao fato e às condições pessoais do delinquente”. Convém ressaltar que essa pena não pode consistir no pagamento em dinheiro, para que não se confunda com a prestação pecuniária, nem na prestação de trabalho, pois, para essa finalidade, já existe a prestação de serviços à comunidade.

Ressalve-se, finalmente, que, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher de que trata a Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, é vedada a aplicação de pena de cesta básica (art. 17).

Perda de bens e valores: trata-se da decretação de perda de bens móveis, imóveis ou de valores, tais como títulos de crédito, ações etc. Não pode alcançar bens de terceiros, mas apenas os bens do condenado, já que a pena não pode passar de sua pessoa (CF, art. 5º, XLV). Essa pena consiste no confisco generalizado do patrimônio lícito do condenado, imposto como pena principal substitutiva da privativa de liberdade imposta. Trata-se de pena de grande utilidade, pois permite a constrição dos bens do infrator, sem o ônus de demonstrar sua origem ilícita.

Não devemos confundir a perda de bens e valores, prevista como pena alternativa pela nova legislação, com o confisco dos bens que constituírem instrumento, produto e proveito do crime (instrumenta e producta sceleris — CP, art. 91, II, a e b). Enquanto a perda de bens e valores é pena principal, o confisco configura mero efeito secundário extrapenal da condenação. Além disso, a nova pena atinge bens e valores de natureza e origem lícitas, o que não ocorre com o confisco.

A perda de bens e valores pertencentes aos condenados, ressalvada a legislação especial, dar-se-á em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e o seu valor terá como teto o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou terceiro, em consequência da prática do crime, decidindo-se, na dúvida, pelo valor mais elevado. Exemplo: no crime de dano, o prejuízo da vítima é superior ao lucro do agente, que, aliás, pode não ser nenhum. Prevalecerá, nesse caso, o montante equivalente ao prejuízo suportado pelo ofendido. Excepcionalmente, de acordo com o que dispuser a legislação especial, os bens e valores poderão reverter a outras entidades e fins. Por exemplo: um empresário ganancioso contrata um famoso conjunto musical; porém, temendo a realização de um outro show no mesmo horário, no estabelecimento rival, resolve incendiá-lo, obtendo com isso grande lucro, na medida em que sua casa de espetáculos ficou completamente lotada ante a falta de concorrência naquela noite. Se a sua vantagem foi maior, o seu lucro será o limite máximo do confisco; se, contudo, o prejuízo da vítima tiver excedido a vantagem do agente, tal dano norteará o quantum a ser confiscado.

O Fundo Penitenciário Nacional foi instituído pela Lei Complementar n. 79, de 7 de janeiro de 1994, está regulamentado pelo Decreto n. 1.093, de 23 de março de 1994, e tem por finalidade proporcionar recursos e meios destinados a financiar e apoiar as atividades e os programas de modernização do Sistema Penitenciário brasileiro, tais como a construção, a reforma e a ampliação de estabelecimentos carcerários. O FUNPEN pode repassar recursos para os Estados para a consecução de seus fins. Convém relembrar o que acima foi dito, no sentido de que a perda de bens e valores não pode recair sobre o patrimônio ilícito do condenado, ou seja, não tem por objeto o produto (vantagem direta obtida com a prática delituosa — p. ex.: o bem móvel furtado), nem o proveito (vantagem indireta — p. ex.: o dinheiro obtido pelo ladrão com a venda do bem furtado), mas apenas os bens que integram o patrimônio legal e regular do agente.

Princípio da personalidade da pena (CF, art. 5º, XLV): para Luiz Flávio Gomes, uma vez fixado na sentença, a prestação pecuniária e o perdimento de bens e valores podem ser cobrados dos herdeiros, até os limites da herança, uma vez que se destinam exclusivamente à reparação de parcela do dano patrimonial suportado pela vítima, não tendo, portanto, caráter de pena. Sustenta que a CF, em seu art. 5º, XLV, ao dispor sobre o princípio da personalidade da pena, ressalva expressamente a possibilidade de a obrigação de reparar o dano ser executada contra os sucessores do condenado e o perdimento de bens ultrapassar a pessoa do delinquente. Alicerça seu entendimento no fato de essas penas alternativas possuírem finalidade exclusivamente reparatória, ao contrário da pena de multa, a qual, por ter caráter punitivo, não pode passar da pessoa do condenado.

Nosso entendimento: a CF, em seu art. 5º, XLV, é expressa ao determinar, sem exceção, que nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Nem poderia ser diferente: pena é castigo, retribuição, ainda que sua finalidade seja também reeducativa, de maneira que o sucessor não pode ser castigado, nem reeducado por algo que outra pessoa cometeu. A pena é personalíssima e em hipótese alguma pode comunicar-se a terceiros, na medida em que a responsabilidade objetiva foi repudiada pela nova ordem constitucional. Não existe nexo causal nem normativo entre a condição de herdeiro e a infração cometida pelo de cujus, sendo inviável qualquer extensão, ainda que limitada até as forças da herança. Quando a Constituição fala em possibilidade de a reparação do dano e o perdimento dos bens serem estendidos aos sucessores, está-se referindo aos efeitos secundários da condenação, consistentes em tornar certa a obrigação de reparar o dano ex delito e no confisco dos instrumentos, bem como do produto e proveito do crime em favor da União. O que se comunica, portanto, não é a pena, mas os efeitos extrapenais automáticos da condenação, de que trata o art. 91, I e II, do CP. Quanto à perda de bens e valores, não há sequer que se falar em função reparatória, já que o beneficiário não é a vítima e seus dependentes, mas o Fundo Penitenciário Nacional, não havendo a relação com a obrigação de indenização ex delito.

No que diz respeito à prestação pecuniária, embora tenha finalidade reparatória, não perde o seu caráter de pena. Em primeiro lugar porque nem sempre o valor pago será descontado da futura indenização ex delicto, como, por exemplo, na hipótese de o beneficiário ser uma entidade e não a própria vítima. Nesse caso, não há nenhuma finalidade reparatória. Ora, a prestação pecuniária não pode em alguns casos ser pena e em outros reparação do dano, dependendo de quem o juiz escolher como destinatário do pagamento. Além disso, se não for paga, pode ser convertida em pena privativa da liberdade. Se a pena de multa, que não pode ser convertida em privativa, não passa da pessoa do delinquente, não parece correto permitir que a prestação pecuniária, que admite tal conversão, se transfira aos herdeiros do falecido.

Finalmente, se, por um lado, o art. 5º, XLV, da CF, ao prever o princípio da personalidade da pena, permitiu a transmissão aos herdeiros da obrigação de reparar o dano, por outro exigiu prévia regulamentação expressa em lei. Trata-se, portanto, de norma constitucional de eficácia limitada, cuja incidência depende de legislação inferior complementadora que discipline o assunto. Como a Lei n. 9.714/98 limitou-se a criar as penas de prestação pecuniária e perda de bens e valores, sem regulamentar, em momento algum, a transmissão da obrigação aos sucessores, ainda não é possível cogitar de tal hipótese.

Execução da prestação pecuniária: é feita pelo próprio beneficiário, que, em caso de descumprimento, comunica o ocorrido ao juízo da execução para que se proceda à conversão em pena privativa de liberdade. Desse modo, transitada em julgado a sentença que impôs a prestação pecuniária, o beneficiário deverá extrair cópia do título executivo e ingressar com a execução por quantia certa contra devedor solvente, no juízo cível. Frustrada a cobrança e inexistindo bens para penhora, cabe ao beneficiário comunicar o ocorrido ao juízo da execução penal para que, cientificado o Ministério Público, se proceda à conversão da prestação pecuniária em pena privativa de liberdade.

Características: em regra, possuem natureza de penas substitutivas, isto é, não são cominadas abstratamente pelo tipo, mas substituem as penas privativas de liberdade, desde que preenchidos os requisitos legais. Desse modo, a pena restritiva de direitos, embora seja autônoma, tem caráter substitutivo, não podendo ser aplicada diretamente e sim em substituição à pena corporal imposta. No novo Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97), porém, há alguns casos de cominação abstrata e autônoma de pena restritiva de direitos (arts. 302, 303 e 306).

Duração: a atual redação do art. 55, determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, passou a prever que “as penas restritivas de direitos referidas nos incisos IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do art. 46”. Dessa forma, foi inserida uma ressalva até então não existente.

Exceção à regra legal do art. 55: o art. 46, § 4º, do CP, com a nova redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, ao tratar da prestação de serviços à comunidade, passou a dispor que:

“Se a pena substituída for superior a 1 (um) ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada”.

Assim, quando a pena privativa de liberdade a ser substituída por essa restritiva de direitos for igual ou inferior a um ano, o seu tempo de duração será o mesmo. Por exemplo: 8 meses de detenção equivalem a 8 meses de prestação de serviços à comunidade. No entanto, sendo a pena privativa superior a um ano, o juiz poderá fixar uma duração menor do que esse total, desde que não inferior à sua metade. Esse benefício foi estendido também para a limitação de fim de semana e para as interdições temporárias de direitos, por determinação expressa do art. 55 do CP. Dessa forma, a prestação de serviços à comunidade, a limitação de fim de semana e as interdições temporárias de direitos, quando forem aplicadas em substituição a penas privativas de liberdade superiores a um ano, não terão necessariamente a mesma duração destas, podendo ser fixadas em quantidade menor, desde que não inferior à metade.

Injustiças decorrentes dessa regra: sujeito condenado a um ano e 6 meses de detenção tem sua pena substituída por 9 meses de prestação de serviços à comunidade (metade da pena fixada, de acordo com o art. 46, § 4º, do CP). Se tivesse sido condenado a 11 meses de detenção, teria de cumprir exatamente esse período de pena restritiva, já que o benefício da substituição por tempo menor só se aplica quando a pena aplicada exceder a um ano. À vista disto, entendemos que o benefício da substituição por tempo menor, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade imposta, deve ser estendido também às penas inferiores a um ano, em atenção ao princípio da proporcionalidade. Há entendimento de que não há nenhuma injustiça nessa regra, sendo desnecessário estendê-la aos condenados a penas iguais ou inferiores a um ano. Isto porque, embora a pena seja substituída por metade, compensa-se o benefício dobrando-se a carga diária de horas de trabalho. Assim, o condenado, em vez de cumprir dois anos de prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora por dia, cumpre apenas um ano, trabalhando duas horas por dia. Como se costuma dizer: acaba dando na mesma. Tal posição, a nosso ver, não merece prosperar, em face do que dispõe o art. 55 do CP, o qual estendeu para a limitação de fim de semana e para as interdições temporárias de direito a regra aqui mencionada. Ora, é impossível compensar horas nas interdições, uma vez que o condenado fica 24 horas por dia impedido de exercitar o direito. O argumento somente seria válido se a regra se limitasse às prestações de serviço à comunidade, o que não acontece. Daí por que o dispositivo é mesmo infeliz e inconstitucional, devendo ser ampliado às penas iguais ou inferiores a um ano.

Cumulação: sendo substitutivas, não podem ser aplicadas cumulativamente com as penas privativas de liberdade que substituem. Ou o juiz aplica a privativa de liberdade ou a substitui pela restritiva de direitos. No caso das penas restritivas do Código de Trânsito Brasileiro é possível a aplicação cumulativa, uma vez que elas estão cominadas abstratamente no tipo, cumulativamente com as penas privativas de liberdade.

Classificação das penas restritivas de direitos: são de dois tipos:

a) genéricas: substituem as penas privativas de liberdade em qualquer crime, satisfeitos os requisitos legais. São a prestação de serviços à comunidade, a limitação de fim de semana, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores;

b) específicas: só substituem as penas privativas de liberdade impostas pela prática de determinados crimes. São as interdições temporárias de direitos, salvo a pena de proibição de frequentar determinados lugares (acrescentada pela Lei n. 9.714/98), que é genérica.

Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas: possui as seguintes características:

a) consiste na atribuição de tarefas ao condenado, junto a entidades assistenciais, hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, ou em benefício de entidades públicas;

b) a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a 6 meses de privação da liberdade;

c) as tarefas não serão remuneradas, uma vez que se trata do cumprimento da pena principal (LEP, art. 30), e não existe pena remunerada;

d) as tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado;

e) a carga horária de trabalho consiste em uma hora por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (CP, art. 46, § 3º);

f) cabe ao juiz da execução designar a entidade credenciada junto à qual o condenado deverá trabalhar (LEP, art. 149, I);

g) a entidade comunicará mensalmente ao juiz da execução, mediante relatório circunstanciado, sobre as atividades e o aproveitamento do condenado (LEP, art. 150);

h) se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em tempo inferior ao da pena privativa substituída (CP, arts. 55 e 46, § 4º), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada;

i) por entidades públicas devemos entender tanto as pertencentes à Administração direta quanto à indireta passíveis de serem beneficiadas pela prestação dos serviços. Assim, além da própria Administração direta, podem receber a prestação de serviços: as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as autarquias, as entidades subvencionadas pelo Poder Público.

Limitação de fim de semana: tem como características:

a) a limitação de fim de semana consiste na obrigação do condenado de permanecer aos sábados e domingos, por 5 horas diárias, na Casa do Albergado (LEP, art. 93) ou outro estabelecimento adequado;

b) o estabelecimento encaminhará mensalmente ao juiz da execução relatório sobre o aproveitamento do condenado.

Da interdição temporária de direitos: características:

a) proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo: trata-se de pena específica, uma vez que só pode ser aplicada ao crime cometido no exercício do cargo ou função, com violação de deveres a estes inerentes (CP, art. 56), e desde que preenchidos os requisitos legais para a substituição. Quando a lei fala de cargo, está-se referindo ao efetivo, e não ao eventual.

Observação: no que toca à suspensão de mandato eletivo, a condenação criminal transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem seus efeitos, nos termos do art. 15, III, da Constituição (norma de eficácia plena, que não depende de lei regulamentadora para gerar efeitos);

b) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, autorização ou licença do Poder Público: também se trata de restritiva específica, pois só se aplica aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade e se houver violação de deveres a estas relativos (CP, art. 56);

c) suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo: da mesma forma que as anteriores, cuida-se aqui de pena específica, só aplicável aos delitos culposos de trânsito (não se enquadram nessa categoria os veículos movidos a tração animal e a propulsão humana).

Observação 1: mesmo no caso da imposição dessa pena, o juiz deve comunicar à autoridade de trânsito a ocorrência do acidente, para apreensão da carteira de habilitação e sujeição do motorista a novos exames, pois se trata de medida meramente administrativa, cuja aplicação não configura bis in idem.

Observação 2: o CP não obriga a que, nos crimes culposos de trânsito, se aplique sempre a interdição temporária de habilitação para dirigir veículos, podendo ser aplicada outra pena restritiva de direitos. Entenda-se: o que a lei diz é que o juiz só pode aplicar a pena de suspensão de habilitação para os crimes culposos de trânsito, isto é, não pode impor essa restritiva para nenhum outro crime. Os crimes culposos de trânsito não são, contudo, punidos obrigatoriamente com essa pena, podendo o juiz escolher outra restritiva. Assim, toda suspensão pune um crime culposo de trânsito, mas nem todo crime culposo de trânsito é punido com a suspensão.

Observação 3: com o novo Código de Trânsito Brasileiro, a suspensão ou proibição de obter habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta como pena principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades (Lei n. 9.503/97, arts. 292 e 293);

d) proibição de frequentar determinados lugares (Lei n. 9.714/98): além de pena restritiva de direitos, funciona como condição do sursis especial, conforme disposto no art. 78, § 2º, a, do Código Penal

Alterações promovidas pelo Código de Trânsito: de acordo com o disposto no art. 292 do novo Código de Trânsito, a suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outra pena, devendo ter a duração de 2 meses a 5 anos.

A suspensão pressupõe permissão ou habilitação já concedida, enquanto a proibição aplica-se àquele que ainda não obteve uma ou outra, conforme o caso.

Diferenças entre a suspensão para dirigir do novo Código de Trânsito e a pena restritiva de direitos prevista no art. 47, III, do Código Penal: podemos enumerar as seguintes diferenças:

1) a interdição temporária de direitos do Código Penal não alcança a proibição de obter permissão ou habilitação para dirigir veículo, limitando-se à suspensão da licença já concedida. Desse modo, a pena prevista na Parte Geral somente pode ser aplicada a quem já tiver habilitação válida;

2) a pena restritiva de direitos trazida pelo novo Código de Trânsito, contrariando o disposto no art. 44 do Código Penal, não tem caráter substitutivo. No sistema tradicional, até então o único em vigor, o juiz deve, em primeiro lugar, fixar a pena privativa de liberdade, de acordo com o critério trifásico (art. 68, caput). Aplicada a pena in concreto, caso seja inferior a 4 anos ou se trate de crime culposo (qualquer que seja a pena), e desde que preenchidos os demais requisitos legais (CP, art. 44, II e III, com a redação dada pela Lei n. 9.714/98), o juiz procede à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos;

3) devido ao seu caráter substitutivo, a pena restritiva de direitos tratada pelo Código Penal não é cominada abstratamente no tipo, nem tem seus limites mínimo e máximo previstos no preceito secundário da norma. Ao contrário, tem exatamente a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída (CP, art. 55). Assim, o juiz, em primeiro lugar, aplica a pena privativa de liberdade, e somente então, se esta for cabível, a substitui por restritiva de direitos, pelo mesmo tempo de duração;

4) dado seu caráter substitutivo, a suspensão de habilitação prevista no Código Penal não pode ser aplicada em conjunto com pena privativa de liberdade: é uma ou outra. Excepcionalmente, permite-se a aplicação cumulativa, mas, ainda assim, se a pena privativa de liberdade tiver sido suspensa condicionalmente (CP, art. 69, § 1º);

5) no novo sistema do Código de Trânsito, a suspensão ou proibição de permissão ou habilitação apresenta as seguintes características: a) não tem caráter substitutivo, isto é, não substitui pena privativa de liberdade fixada pelo mesmo tempo de duração; b) é cominada abstratamente no tipo, tendo seus limites mínimo e máximo nele traçados, não havendo que falar em substituição pelo mesmo período da pena privativa de liberdade aplicada; c) sua dosagem obedece aos mesmos critérios previstos no art. 68, caput, do Código Penal; d) tratando-se de pena não substitutiva, nada impede seja aplicada cumulativamente com pena privativa, pouco importando tenha esta sido ou não suspensa condicionalmente.

Crimes punidos com a nova modalidade de pena restritiva: homicídio culposo e lesão culposa, praticados na condução de veículo automotor, direção em estado de embriaguez, violação de suspensão ou proibição impostas e participação em disputa não autorizada (“racha”).

Forma de aplicação da nova pena de suspensão ou proibição: nos crimes acima mencionados, o juiz deverá dosar a suspensão ou proibição entre o mínimo de 2 meses e o máximo de 5 anos, de acordo com as circunstâncias judiciais (CP, art. 59, caput), as agravantes e atenuantes e as causas de aumento e diminuição, seguindo-se idêntico critério ao das penas privativas de liberdade.

Somente na hipótese do crime previsto no art. 307 do novo Código de Trânsito, qual seja, o de violação da suspensão ou proibição, a pena restritiva terá idêntico prazo ao da pena privativa aplicada. Frise-se, contudo, que não há substituição, mas cumulação de penas.

Caráter não substitutivo — cumulação com pena privativa de liberdade: conforme já dito, a Lei n. 9.503/97 também possibilita a aplicação de pena privativa de liberdade, não suspensa condicionalmente, cumulativamente com pena restritiva de direitos, contrariando o disposto no art. 69, § 1º, da Parte Geral. Aplicada junto com pena privativa de liberdade, a nova penalidade de interdição temporária de direitos não se inicia enquanto o sentenciado, por efeito de condenação penal, estiver recolhido a estabelecimento prisional (CTB, art. 293, § 2º).

Execução da interdição imposta: transitada em julgado a sentença condenatória, o réu será intimado a entregar à autoridade judiciária, em 48 horas, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação.

Impossibilidade de cumulação com a suspensão da habilitação prevista no Código Penal: a pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo, prevista no art. 47, III, do Código Penal, e que pode ser aplicada em substituição (CP, art. 44), pelo mesmo tempo de duração (art. 55), aos delitos culposos de trânsito (art. 57), não tem mais cabimento nos crimes previstos no Código de Trânsito, para os quais foi cominada, abstratamente, a nova interdição temporária de direitos. Não teria sentido, por exemplo, no crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, substituir a pena privativa de liberdade pela suspensão de habilitação prevista no Código Penal e cumulá-la com a suspensão ou proibição da nova lei. É possível, no entanto, substituir a pena privativa de liberdade concretamente fixada por outra restritiva de direitos, como a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana, e cumulá-la com a nova interdição de direitos, já que não são incompatíveis ou redundantes.

Impossibilidade de aplicação da suspensão de habilitação prevista no Código Penal também aos demais crimes do novo Código de Trânsito Brasileiro: quanto aos crimes de omissão de socorro (CTB, art. 304), fuga do local do acidente (art. 305), direção sem habilitação (art. 309), entrega de veículo automotor a pessoa não habilitada ou sem condições de dirigi-lo (art. 310), condução de veículo em velocidade incompatível com o local (art. 311) e inovação artificiosa de inquérito policial ou processo criminal (art. 312), para os quais não é prevista abstratamente a interdição temporária de direitos, em princípio nada impediria a substituição da pena privativa aplicada pela suspensão de habilitação prevista no art. 47, III, do Código Penal. No entanto, como o art. 57 do Estatuto Repressivo somente permite a aplicação dessa pena aos delitos culposos de trânsito, considerando que todos os crimes acima referidos são dolosos, não será aplicável a substituição.

Revogação da pena prevista no Código Penal: não existindo mais qualquer alternativa em que possa ser aplicada, visto que os delitos culposos de trânsito passaram a ser punidos com a nova interdição temporária de direitos, considera-se revogada a pena de suspensão de habilitação para dirigir veículo prevista no art. 47, III, do Código Penal brasileiro.

Aplicação cumulativa de pena privativa de liberdade e suspensão ou proibição para dirigir veículo: nos crimes em que a nova lei comina cumulativamente essa pena restritiva de direitos com a privativa de liberdade (arts. 302, 303, 306, 307 e 308) é possível a imposição de ambas em concurso material. Trata-se de regra especial aos crimes do Código de Trânsito, que contraria a regra geral do art. 69, § 1º, do Código Penal, a qual tolera o concurso somente no caso de a privativa de liberdade ser suspensa condicionalmente. Havendo imposição conjunta, a interdição do direito não se iniciará enquanto o condenado estiver recolhido a estabelecimento prisional.

Efeito extrapenal da condenação: o condutor condenado por qualquer dos delitos previstos no Código de Trânsito Brasileiro perderá sua habilitação ou permissão, ficando obrigado a submeter-se a novos exames para que possa voltar a dirigir, de acordo com as normas estabelecidas pelo Contran. Trata-se de efeito extrapenal automático da condenação, que independe de expressa motivação na sentença. Não importa tampouco, para a incidência desse efeito, a espécie de pena aplicada ou até mesmo eventual prescrição da pretensão punitiva ou executória (CTB, art. 160).

Execução da pena de suspensão ou proibição de dirigir: de acordo com o disposto no art. 293, § 1º, do Código de Trânsito, transitada em julgado a decisão condenatória que impuser a penalidade de suspensão ou proibição de obter a permissão ou habilitação, o réu será intimado a entregar à autoridade judiciária, em 48 horas, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação. De qualquer forma, a pena será sempre comunicada pela autoridade judiciária ao Contran e ao órgão de trânsito local, para os fins mencionados no tópico anterior.

Inexistência de “bis in idem”: não há que falar em dupla apenação, uma vez que se trata de penalidade administrativa, de natureza diversa da sanção penal.

Reincidência específica: nos mesmos moldes do art. 5º da Lei de Crimes Hediondos, a Lei n. 9.503/97 traz novamente à baila o conceito de reincidência específica. Trata-se do agente que, após ter sido definitivamente condenado por qualquer dos crimes previstos no Código de Trânsito, vem a cometer novo delito ali também tipificado.

Efeitos da reincidência específica: nos crimes em que a lei já prevê a pena de suspensão ou proibição de obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo (CTB, arts. 302, 303, 306, 307 e 308), a reincidência atua como circunstância agravante preponderante (CP, art. 61, I, c/c o art. 67), naqueles em que o Código de Trânsito não comina essa modalidade de interdição temporária de direitos (CTB, arts. 304, 305, 309, 310, 311 e 312), o juiz a aplicará, sem prejuízo das demais penas previstas (art. 296 do CTB, com a redação determinada pela Lei n. 11.705, de 2008). Neste último caso, a fim de que a reincidência não prejudique o agente duas vezes, não poderá ser aplicada como agravante.

Suspensão ou proibição cautelar: em qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo necessidade para garantia da ordem pública, poderá o juiz, como medida cautelar, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo, ou a proibição de sua obtenção.

Da decisão que decretar a providência cautelar ou da que indeferir o requerimento do Ministério Público caberá recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo.

Trata-se de decisão cautelar de natureza processual, que tem por finalidade impedir que o condutor continue a provocar danos ou a colocar em perigo a coletividade, enquanto se aguarda o desfecho definitivo do processo. Ao contrário da prisão preventiva (CPP, art. 313 e seu inciso I), pode ser aplicada aos delitos culposos de trânsito, bem como aos apenados com detenção. Mais uma vez, diferentemente da custódia cautelar, cabe recurso em sentido estrito não apenas da decisão que indefere o requerimento, mas também da que impõe a suspensão ou proibição cautelar.

Livrar-se solto: ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela (CTB, art. 301). Repetindo dispositivo da Lei n. 4.611/65, essa regra visa estimular o causador do acidente a socorrer a vítima sem correr o risco de ser preso em flagrante.

Agravantes específicas: são aquelas que agravam somente as penas dos crimes de trânsito:

a) ter praticado o crime com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros;

b) utilizando veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas;

c) sem possuir permissão para dirigir ou carteira de habilitação;

d) com permissão ou habilitação de categoria diferente do veículo;

e) quando sua profissão ou atividade exigir cuidados especiais com o transporte de passageiros ou de carga;

f) utilizando veículo em que tenham sido adulterados equipamentos ou características que afetem a sua segurança ou o seu funcionamento de acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificações do fabricante;

g) sobre faixa de trânsito temporária ou permanentemente destinada a pedestres.

Multa reparatória: consiste na condenação criminal do agente, mediante depósito judicial em favor da vítima ou seus sucessores, ao pagamento de uma quantia calculada de acordo com o critério do dia-multa, previsto no art. 49, § 1º, do Código Penal, sempre que houver prejuízo material resultante do crime. O valor da multa será fixado de acordo com dois fatores — extensão do dano e capacidade econômica do agente —, devendo o juiz buscar a justa medida entre ambos.

Esse dispositivo reforça a tendência da moderna criminologia de privilegiar o interesse da vítima, outrora tão esquecida pela política criminal.

Critério: o CP adotou o critério do dia-multa, revogando todos os dispositivos que fixavam a pena de multa em valores expressos em cruzeiros. Dessa forma, a Lei das Contravenções Penais passou a ter suas multas calculadas de acordo com esse novo critério. As leis que possuem critérios próprios para a pena de multa, como, por exemplo, a Lei de Drogas, não foram modificadas pela nova Parte Geral do Código Penal, que só atingiu as multas com valores expressos em cruzeiros. Assim, onde se lia “multa de X cruzeiros”, leia-se apenas “multa”.

Observação: o valor arrecadado com a multa, sempre que a condenação for proveniente da Justiça Comum, no Estado de São Paulo, será revertido em favor do Fundo Penitenciário do Estado de São Paulo — FUNPESP, vinculado à Secretaria Estadual da Administração Penitenciária, criado pela Lei estadual n. 9.171, de 31 de maio de 1995, cuja finalidade é a construção, reforma, ampliação e aprimoramento de estabelecimentos carcerários, dentre outros aperfeiçoamentos do Sistema Penitenciário.

Como calcular o valor? Superando três etapas:

a) encontrar o número de dias-multa;

b) encontrar o valor de cada dia-multa;

c) multiplicar o número de dias-multa pelo valor de cada um deles.

Como encontrar o número de dias-multa? A lei fixa um limite mínimo de 10 e um máximo de 360 dias-multa. A questão é como situar o número de dias-multa dentro desses limites.

Existem três posições a esse respeito: são elas:

a) para a primeira, deve-se levar em conta a capacidade econômica do condenado: quanto mais rico, maior o número de dias fixado (CP, art. 60);

b) para a segunda, utiliza-se o mesmo critério para a fixação da pena privativa de liberdade, previsto no art. 68, caput, do Código Penal: partindo do mínimo, o juiz levará em consideração as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal; em seguida, as agravantes e atenuantes genéricas; e, numa última fase, fará incidir as causas de aumento e de diminuição (critério trifásico);

c) para uma terceira, o número de dias-multa é fixado de acordo com a culpabilidade do agente, mas levando em conta apenas o art. 59, caput, do Código Penal, que equivaleria à primeira fase de fixação da pena.

Nossa posição: até a entrada em vigor da Lei n. 9.268/96, entendíamos que a posição mais correta era a segunda (sendo também aceitável a terceira), uma vez que, em caso de conversão, cada dia-multa correspondia a um dia de detenção. Nesse caso, se fosse adotada a primeira posição, o número de dias-multa de um condenado economicamente mais favorecido seria superior ao de um outro menos aquinhoado, e, ocorrendo a conversão da multa em detenção, o rico ficaria mais tempo preso do que o pobre, não porque tivesse cometido uma infração mais grave, mas apenas por ser mais rico, o que não nos parece justo. De acordo com a segunda e terceira posições, o número de dias-multa é dosado de acordo com o grau de culpabilidade de cada agente, não havendo disparidade na hipótese de uma conversão. Com a alteração legislativa e a impossibilidade de conversão da multa em pena privativa de liberdade, acabou o grande argumento para dosar o número de dias-multa de acordo com a culpabilidade. Assim, atualmente, entendemos que somente deve existir um critério, tanto para o cálculo do número de dias-multa quanto para a aferição do seu valor: o fixado pelo art. 60, caput, do Código Penal, ou seja, principalmente a capacidade econômica de cada condenado.

Observação: de acordo com a segunda posição, é possível que o número de dias-multa fique abaixo do limite mínimo, pois a causa de diminuição não se atém aos limites da pena. Exemplo: um crime tentado em que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis e inexista qualquer agravante legal. Superadas as duas primeiras fases, o número não pôde ser elevado além de 10 dias-multa. Na terceira fase, haverá a redução de 1/3 a 2/3, ficando diminuído o limite mínimo da lei.

Como fixar o valor de cada dia-multa? O valor é fixado com base no maior salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, variando entre o limite mínimo de 1/30 até 5 salários mínimos.

O juiz situará esse valor dentro dos limites, atendendo à capacidade econômica do réu, podendo, ainda, aumentar o valor até o triplo, se entendê-lo insuficiente e ineficaz em face da situação financeira do acusado.

Observação: note que, enquanto há três posições quanto ao critério para fixar o número de dias-multa, no que toca ao valor inexiste divergência.

Correção monetária: como a lei manda tomar por base o valor do salário mínimo vigente na data do fato (princípio da anterioridade da pena), por equidade também determina a sua atualização de acordo com os índices de correção monetária. Quanto ao termo inicial dessa atualização, a questão é polêmica, tendo só há pouco sido fixada a posição final do STJ.

Termo inicial para incidência da correção monetária: há sete posições:

a) a partir da data do fato: como se trata de simples atualização do valor, este deve equivaler ao da data em que foi praticada a infração penal. É a nossa posição. Atualmente, é a posição pacífica do Superior Tribunal de Justiça;

b) a partir da citação do condenado devedor para pagamento da multa;

c) a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória;

d) não incide mais, pois a correção monetária foi extinta pelo Decreto-lei n. 2.284/86, que instituiu novo regime econômico;

e) a partir do trânsito em julgado para ambas as partes;

f) a partir da sentença condenatória;

g) a partir do 11º dia subsequente à citação para pagamento da multa, nos termos do art. 164 da LEP.

Valor irrisório: multa não pode ser extinta por esse fundamento, pois uma das características da pena é a sua inderrogabilidade, isto é, a certeza de seu cumprimento.

Conversão da multa em pena de detenção: não existe mais.

Como era: a multa convertia-se em detenção quando o condenado solvente deixava de pagá-la ou frustrava a sua execução. Na conversão, cada dia-multa correspondia a um dia de detenção. Se a multa era paga, a qualquer tempo, ficava sem efeito a conversão. Na conversão da multa em detenção, esta não podia exceder um ano (art. 51, § 1º, do CP).

Alterações promovidas pela Lei n. 9.268, de 1º de abril de 1996: o art. 51 do Código Penal passou a ter a seguinte redação: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”.

Seus parágrafos foram revogados.

Com o advento da Lei n. 9.268/96 foram introduzidas as seguintes modificações na legislação penal:

a) Proibição de conversão da multa em detenção: a Lei n. 9.268/96, que determinou nova redação ao art. 51 do CP e revogou os seus parágrafos, passou a proibir a conversão da pena de multa em detenção na hipótese de o condenado solvente deixar de pagá-la ou frustrar a sua execução, operando-se, assim, também, a revogação do art. 182 da LEP. Damásio E. de Jesus lembra: “já havíamos sugerido a extinção da conversão, como ocorre no Cana dá e em outros países. Fundamento: o não pagamento da multa atuava, muitas vezes, como fato mais grave do que o delito cometido pelo condenado. Em alguns casos, para o crime a multa era suficiente; para o inadimplemento, impunha-se a resposta penal de maior gravidade, qual seja, a pena privativa de liberdade”.

b) Modificações no procedimento de execução da pena de multa: com a nova redação determinada pela Lei n. 9.268/96 ao art. 51 do CP, que teve modificado o procedimento relativo à execução da pena de multa, afastando igualmente a incidência das normas da Lei de Execução Penal (arts. 164 e s.), surgiram as seguintes indagações: a) a atribuição para executar a pena de multa continua sendo do Ministério Público ou passa a ser da Fazenda Pública? b) qual o juízo competente para processá-la, a Vara das Execuções Criminais ou a Vara da Fazenda Pública? c) o prazo prescricional continua regido pelas disposições do CP ou passa a ser o do CTN?

Para responder a tais indagações surgem duas posições:

1ª posição: Damásio E. de Jesus sustenta que, nos termos da lei nova, “transitada em julgado a sentença condenatória, o valor da pena de multa deve ser inscrito como dívida ativa em favor da Fazenda Pública. A execu- ção não se procede mais nos termos dos arts. 164 e s. da Lei de Execução Penal. Devendo ser promovida pela Fazenda Pública, deixa de ser atribuição do Ministério Público, passando a ter caráter extrapenal. Note-se que a multa permanece com sua natureza penal, subsistindo os efeitos penais da sentença condenatória que a impôs. A execução é que se procede em termos extrapenais. Em face disso, a obrigação de seu pagamento não se transmite aos herdeiros do condenado. As causas suspensivas e interruptivas da prescrição referidas na redação atual do art. 51 não são as do CP (arts. 116, parágrafo único, e 117, V e VI), mas sim as da legislação tributária. Legislação tributária referida na disposição: Lei n. 6.830/80 e CTN. Prazo prescricional: 5 anos (art. 144, caput, do CTN).

Causas suspensivas: arts. 151 do CTN, e 2º, § 3º, e 40 da Lei n. 6.830/80. Causas interruptivas: art. 174 do CTN”.

Em síntese:

a) não existe mais conversão da pena de multa em detenção;

b) a atribuição para a execução da multa passa a ser da Fazenda Pública (Procuradoria Fiscal), deixando de ser do Ministério Público (a execução da pena de multa perde seu caráter penal, devendo o seu valor ser inscrito como dívida ativa do Estado);

c) transitada em julgado a condenação, o juiz da execução criminal manda intimar o sentenciado para pagamento da multa no prazo de 10 dias. Superado esse prazo, não havendo o pagamento, será extraída uma certidão circunstanciada, contendo informes sobre a condenação e a multa, que será remetida à Fazenda Pública;

d) a competência será da Vara da Fazenda Pública e não mais das execuções criminais;

e) os prazos prescricionais para a execução da multa, bem como as causas interruptivas e suspensivas da prescrição, passam a ser os previstos na Lei n. 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal) e no Código Tributário Nacional. A prescrição, portanto, ocorrerá em 5 anos (CTN, art. 174, caput);

f) o procedimento para a execução será também o previsto na legislação tributária;

g) a lei nova é mais benéfica do que a legislação anterior e, por isso, tem efeito retroativo, favorecendo todos aqueles que, em face da conversão, estejam cumprindo pena detentiva (boletim interno do Curso MPM);

h) foi derrogado o art. 85 da Lei dos Juizados Especiais Criminais na parte em que permitia a conversão da multa em pena privativa de liberdade.

2ª posição: é do Ministério Público de São Paulo. Só houve duas mudanças: a multa não pode mais ser convertida em detenção e as causas interruptivas e suspensivas da prescrição passaram a ser as da legislação tributária. No mais, a atribuição continua com o Ministério Público, a competência permanece com o juiz das execuções criminais, e o prazo prescricional é o previsto no art. 114 do Código Penal.

Nossa posição: entendemos correta a primeira posição, diante da redação do art. 51: “... aplicando-se-lhe as normas da legislação relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”. Em outras palavras, aplicando-se a legislação tributária em tudo, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Procedimento previsto para execução da pena de multa: envolve as seguintes fases:

a) extração de certidão da sentença condenatória, após o trânsito em julgado;

b) formação de autos apartados, nos quais se fará a execução;

c) o Ministério Público requer a citação do condenado para, dentro do prazo de 10 dias, pagar a multa ou nomear bens à penhora;

d) decorrido o prazo sem pagamento ou manifestação do executado, o escrivão extrairá uma nova certidão, na qual informará detalhadamente sobre o ocorrido;

e) a certidão será remetida à Procuradoria Fiscal do Estado, a qual se encarregará de promover a execução da multa perante a Vara da Fazenda Pública, nos termos do procedimento previsto na legislação tributária.

Observação: além de entender que a atribuição para a cobrança da multa não é mais do Ministério Público, o STJ entende que tal execução compete à Procuradoria da Fazenda Estadual, quando a condenação provier da Justiça Comum, e não à da Fazenda Nacional, a qual só terá atribuição quando a multa penal tiver sido imposta pela Justiça Federal.

Superveniência de doença mental: acarreta a suspensão da execução da multa. Atenção: a prescrição continua correndo, pois inexiste, nesse caso, causa suspensiva ou interruptiva do lapso prescricional.

Multa substitutiva ou vicariante: estava prevista no art. 60, § 2º, do CP, e consistia na substituição da pena privativa de liberdade não superior a 6 meses por multa, desde que preenchidos os demais requisitos do art. 44 do mesmo CP, atualmente com redação alterada pela Lei n. 9.714/98. Conforme corretamente se apercebeu Luiz Flávio Gomes, referido dispositivo está revogado, uma vez que, com a nova redação do art. 44, § 2º, tornou-se possível a substituição por multa, quando a pena privativa de liberdade for igual ou inferior a um ano, desde que preenchidos os demais requisitos do referido art. 44. Assim, a aplicação do benefício tornou-se mais abrangente, alcançando penas maiores do que o limite anterior. O art. 60, § 2º, do CP está, portanto, revogado.

Tal posição, contudo, não é pacífica. Com efeito, o art. 60, § 2º, do CP fala na aplicação da multa vicariante quando preenchidos três requisitos: a) pena imposta de seis meses ou menos; b) réu não reincidente em crime doloso (CP, art. 44, II); c) culpabilidade, antecedentes, personalidade, conduta social e motivos do crime favoráveis ao agente (CP, art. 44, III). O art. 44, § 2º, fala em pena aplicada de um ano ou menos e exige um requisito a mais: que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça. Por essa razão, há quem sustente que o art. 60, § 2º, continua em vigor para alcançar os crimes cometidos com violência ou grave ameaça, cuja pena aplicada não exceda seis meses, ficando o art. 44, § 2º, reservado aos delitos sem violência ou ameaça. Não é nosso entendimento. A matéria foi integralmente regulada pela Lei n. 9.714/98, que pretendeu dar novo tratamento a todo o tema. Nos termos do art. 2º, § 1º, parte final, da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, a lei posterior revoga tacitamente a anterior, “quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. Tudo foi tratado novamente de outro modo, tendo-se operado a ab-rogação do dispositivo anterior. Além disso, se o crime cometido com violência ou grave ameaça for punido com pena de seis meses ou menos, é sinal de que se trata de infração de menor potencial ofensivo, a qual não encontra óbice para a substituição no art. 44, conforme já anteriormente mencionado.

Aplicação da multa substitutiva ou vicariante: é necessário que primeiro se fixe a pena privativa de liberdade para que, então, se proceda à substituição. Na fixação da multa substitutiva não é necessário haver correspondência entre a quantidade de dias-multa e a quantidade de pena privativa de liberdade substituída. O juiz, portanto, é livre para fixar o número de dias-multa e o valor de cada um deles, não se atrelando compulsoriamente à quantidade da pena de prisão.

Não pagamento da multa substitutiva ou vicariante por devedor solvente: como vimos, com a Lei n. 9.714/98, essa espécie de multa passou a ser regida pelo art. 44, § 1º, do CP, ficando revogado o art. 60, § 2º, do Estatuto Repressivo. Entretanto, por não se tratar de pena restritiva de direitos, não se submete às regras de conversão destas. Com efeito, à multa vicariante aplica-se a regra do art. 51 do CP, com a redação dada pela Lei n. 9.268/96, segundo a qual, para fins de execução, a multa será considerada dívida de valor, estando proibida, de modo expresso e indiscutível, a sua conversão em pena privativa de liberdade. A conversão, portanto, somente terá incidência sobre as penas restritivas de direitos em sentido estrito e restritivas de direitos pecuniárias.

Cumulação de multas — questão: quando a lei penal cominar pena privativa de liberdade mais multa, operada a substituição da privativa pela multa vicariante, deverão ser impostas duas multas (a substitutiva mais a cominada abstratamente no tipo), ou a multa aplicada em substituição absorve a prevista in abstrato? Por exemplo, no crime de furto, punido com reclusão de um a quatro anos e multa, substituída a pena privativa de liberdade pela pecuniária, deverá o agente pagar duas multas, a vicariante e a cominada abstratamente, ou só a vicariante, ficando esta última absorvida? Entendemos que devem incidir ambas as penas, por três razões: a) a multa substitutiva tem natureza jurídica diversa da prevista in abstrato, nada justificando que a aplicação da primeira faça esta última desaparecer; b) se a lei comina duas penas ao crime (a privativa de liberdade e a pecuniária), é sinal que deseja que o réu responda pelas duas, e não por apenas uma delas; c) o CP, no seu art. 44, § 2º, fala que a multa substitui somente a pena privativa de liberdade. Por essa razão, entendemos possível a cumulação de multas. Esta questão, no entanto, atualmente só se impõe quando a cominação for feita no CP, uma vez que, se tal previsão cumulativa de pena privativa de liberdade com multa for feita em lei especial, não será possível a substituição. Com efeito, nos termos da Súmula 171 do STJ, “cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”.

Multa e violência doméstica e familiar contra a mulher: de acordo com o disposto no art. 17 da Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, “é vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa”. Como já vimos, trata-se de dispositivo penal mais gravoso, na medida em que limita a incidência das penas alternativas. Tratando-se de novatio legis in pejus, não pode retroagir para prejudicar o réu. Convém mencionar que os arts. 5º e 7º da mencionada lei nos trazem o conceito de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Conceito: sanção penal imposta pelo Estado, na execução de uma sentença, cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no sentido de evitar que o autor de uma infração penal que tenha demonstrado periculosidade volte a delinquir.

Finalidade: é exclusivamente preventiva, visando tratar o inimputável e o semi-imputável que demonstraram, pela prática delitiva, potencialidade para novas ações danosas.

a) Vicariante: pena ou medida de segurança.

b) Duplo binário: pena e medida de segurança.

Nosso Código Penal adotou o sistema vicariante, sendo impossível a aplicação cumulativa de pena e medida de segurança. Aos imputáveis, pena; aos inimputáveis, medida de segurança; aos semi-imputáveis, uma ou outra, conforme recomendação do perito.

a) Prática de crime.

b) Potencialidade para novas ações danosas.

Prática do crime: não se aplica medida de segurança:

a) se não houver prova da autoria;

b) se não houver prova do fato;

c) se estiver presente causa de exclusão da ilicitude;

d) se o crime for impossível;

e) se ocorreu a prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade

Observação: em todos esses casos, não ficou demonstrada a prática de infração penal; logo, não se impõe a medida de segurança (não é qualquer doente mental que recebe essa sanção, mas tão somente aqueles que realizam fatos típicos e ilícitos).

Periculosidade: é a potencialidade para praticar ações lesivas. Revela-se pelo fato de o agente ser portador de doença mental.

Na inimputabilidade, a periculosidade é presumida. Basta o laudo apontar a perturbação mental para que a medida de segurança seja obrigatoriamente imposta.

Na semi-imputabilidade, precisa ser constatada pelo juiz. Mesmo o laudo apontando a falta de higidez mental, deverá ainda ser investigado, no caso concreto, se é caso de pena ou de medida de segurança.

No primeiro caso, tem-se a periculosidade presumida. No segundo, a periculosidade real.

a) Detentiva: internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (CP, art. 97).

b) Restritiva: sujeição a tratamento ambulatorial (CP, art. 97).

Medida de segurança detentiva: possui as seguintes características:

a) é obrigatória quando a pena imposta for a de reclusão;

b) será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade;

c) a cessação da periculosidade será averiguada após um prazo mínimo, variável entre um e 3 anos;

d) a averiguação pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo antes do término do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (LEP, art. 176).

Desinternação: será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de um ano, pratica fato indicativo de sua periculosidade (não necessariamente crime).

Local da internação: internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares (art. 99 do CP). Na falta de vaga, a internação pode dar-se em hospital comum ou particular, mas nunca em cadeia pública; inclusive, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela possibilidade de internação em hospital particular. Dessa forma, constitui constrangimento ilegal a manutenção de réu destinatário da medida de segurança em estabelecimento inadequado por inexistência de vaga em hospital.

Medida de segurança restritiva: tem como características:

a) se o fato é punido com detenção, o juiz pode submeter o agente a tratamento ambulatorial;

b) o tratamento ambulatorial será por prazo indeterminado até a constatação da cessação da periculosidade;

c) a constatação será feita por perícia médica após o decurso do prazo mínimo;

d) o prazo mínimo varia entre um e 3 anos;

e) a constatação pode ocorrer a qualquer momento, até antes do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (LEP, art. 176).

Critério para fixar o prazo mínimo: será fixado de acordo com o grau de perturbação mental do sujeito, bem como segundo a gravidade do delito. Com relação a este último ponto, deve-se ressaltar que, embora a medida de segurança não tenha finalidade retributiva, não devendo, por isso, estar associada à repulsa do fato delituoso, a maior gravidade do crime recomenda cautela na liberação ou desinternação do portador de periculosidade.

Liberação: será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se, antes do decurso de um ano, o agente praticar fato indicativo de sua periculosidade (não necessariamente crime).

Possibilidade de aplicação de medida de segurança detentiva (internação em hospital de custódia e tratamento) em crime apenado com detenção: a medida de segurança de tratamento ambulatorial nos crimes apenados com detenção é facultativa, ficando condicionada ao maior, ou menor, potencial de periculosidade do inimputável, de modo que pode o juiz optar pela sua internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, mediante exame do caso concreto e da periculosidade demonstrada. Dessa forma temos a seguinte regra:

a) crime apenado com reclusão: a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico é obrigatória (CP, art. 97), não podendo ser aplicada a medida de segurança restritiva (tratamento ambulatorial);

b) crime apenado com detenção: o tratamento ambulatorial é facultativo (CP, art. 97), podendo, conforme o caso, o juiz aplicar a medida de segurança detentiva (internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico).

A respeito dessa questão já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “Tanto a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico como o acompanhamento médico-ambulatorial pressupõem, ao lado do fato típico, a periculosidade, ou seja, que o agente possa vir a praticar outro crime. Tratando-se de inimputável, a definição da medida cabível ocorre, em primeiro plano, considerando o aspecto objetivo — a natureza da pena privativa de liberdade prevista para o tipo penal. Se é o de reclusão, impõe-se a internação. Somente na hipótese de detenção é que fica a critério do juiz a estipulação, ou não, da medida menos gravosa — de tratamento ambulatorial. A razão de ser da distinção está na gravidade da figura penal na qual o inimputável esteve envolvido, a nortear o grau de periculosidade — Arts. 26, 96 e 97 do CP”.

Conversão do tratamento ambulatorial em internação: o § 4º do art. 97 prevê que poderá o juiz, em qualquer fase do tratamento ambulatorial, determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos. O contrário não ocorre, uma vez que não previu a lei a possibilidade de o juiz converter a medida de internação em tratamento ambulatorial.

A Lei de Drogas e a inaplicabilidade do art. 97 do CP: na antiga Lei de Tóxicos, aplicada a medida de segurança, a internação só era determinada excepcionalmente, quando o quadro clínico assim o exigisse (Lei revogada n. 6.368/76, art. 10, caput). Não se aplicava o disposto no art. 97 do CP, segundo o qual, se o crime fosse apenado com reclusão, a internação seria sempre obrigatória. A nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) seguiu a mesma linha, deixando a cargo do juiz a avaliação quanto à necessidade ou não de internação, independentemente da natureza da pena privativa de liberdade.

Semi-imputável (CP, art. 98): aplica-se o sistema vicariante: ou o juiz reduz a pena de 1/3 a 2/3, ou a substitui por medida de segurança. A decisão que determina a substituição precisa ser fundamentada, e só deve ser determinada se o juiz entendê-la cabível, inexistindo direito subjetivo do agente. A diminuição de pena é obrigatória.

Vale mencionar a decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “no sistema da nova Parte Geral do Código Penal é possível a substituição da pena pela medida de segurança do art. 98 do CP em sede de apelação, ainda quando esta seja apenas da defesa, não se aplicando a súmula 525 do STF, elaborada quando vigente o sistema duplo-binário”.

Medida de segurança e “reformatio in pejus” (Súmula 525 do STF): o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se no sentido de que, “com a reforma penal de 1984, a medida de segurança passou a ser aplicada somente aos inimputáveis e aos semi-imputáveis, podendo substituir a pena privativa de liberdade quando for o caso, conforme inteligência dos arts. 97 e 98 do CP; assim, a Súm. 525 do STF, editada antes da citada reforma, subsiste apenas para vedar a reformatio in pejus no caso específico da medida de segurança”7400. As medidas de segurança submetem-se também aos princípios da reserva legal e da anterioridade, uma vez que acarretam gravame e restrição ao jus libertatis do sentenciado.

Inimputabilidade do menor de 18 anos: não se aplica medida de segurança, sujeitando-se o menor à legislação própria (Lei n. 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente).

Competência para revogar a medida de segurança: com o advento da Lei n. 7.210/84 (art. 176), a competência para conhecer do pedido de revogação da medida de segurança, por cessação da periculosidade, é do juiz da execução e não mais da segunda instância, ficando, nesse passo, revogado o art. 777 do CPP.

Medida de segurança e a detração: o juiz deve fixar na sentença um prazo mínimo de duração da medida de segurança, entre um e 3 anos. Computa-se nesse prazo mínimo, pela detração, o tempo de prisão provisória, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento adequado (CP, arts. 41 e 42).

Relatório psiquiátrico do estabelecimento penal: não supre o exame de cessação da periculosidade.

Laudo sem fundamentação e impreciso: não tem valor, sendo necessário que seja fundamentado e conclua expressamente se cessou ou não a periculosidade.

Procedimento para execução da medida de segurança: comporta os seguintes passos:

a) transitada em julgado a sentença, expede-se a guia de internamento ou de tratamento ambulatorial, conforme a medida de segurança seja detentiva ou restritiva;

b) é obrigatório dar ciência ao Ministério Público da guia referente à internação ou ao tratamento ambulatorial;

c) o diretor do estabelecimento onde a medida de segurança é cumprida, até um mês antes de expirar o prazo mínimo, remeterá ao juiz um minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a revogação ou a permanência da medida;

d) o relatório será instruído com o laudo psiquiátrico;

e) o relatório não supre o exame psiquiátrico (vide supra);

f) vista ao Ministério Público e ao defensor do sentenciado para manifestação dentro do prazo de 3 dias para cada um;

g) o juiz determina novas diligências ou profere decisão em 5 dias;

h) da decisão proferida caberá agravo, com efeito suspensivo (LEP, art. 179).

Aplicação provisória da medida de segurança: é inadmissível. Não há suporte legal. A Lei n. 7.209/84, que modificou o Código Penal, não repetiu a regra do art. 80 do Código de 1940, sendo certo que tal modificação também propiciou a revogação dos arts. 378 e 380 do Código de Processo Penal, que tratam da aplicação provisória da medida de segurança.

Prescrição e medida de segurança: a medida de segurança está sujeita à prescrição, porém não há na legislação disposição específica que a regule. Assim, há entendimento no sentido de que, não havendo imposição de pena, o prazo prescricional será calculado com base no mínimo abstrato cominado ao delito cometido pelo agente. Todavia, o TACrimSP já decidiu em sentido contrário, entendendo que o prazo deverá ser calculado com base no máximo da pena abstratamente cominada: “como as medidas de segurança não se confundem com penas, o trato prescricional não pode ter como parâmetro o quantum fixado pelo decisum para sua duração, mas sim o máximo da pena abstratamente cominada ao ilícito pela lei, nos termos dos arts. 97, parágrafo único, e 109 do CP”405. Em se tratando de medida de segurança substitutiva, há posicionamento no sentido de que deve ser levada em conta para efeitos de prescrição a reprimenda cominada na sentença e substituída. Observe-se que, operada a prescrição, que é uma das causas de extinção da punibilidade, não mais se impõe a medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta (CP, art. 96, parágrafo único).

Conversão da pena em medida de segurança: é possível que no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevenha doença mental ou perturbação da saúde mental ao condenado. Nesses casos, a LEP autoriza ao juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, a conversão da pena privativa de liberdade em medida de segurança (LEP, art. 183). A conversão somente poderá ocorrer durante o prazo de cumprimento da pena, e exige perícia médica. Na conversão, também são aplicáveis as normas gerais atinentes à imposição de medida de segurança (CP, arts. 96 a 99) e sua execução (LEP, arts. 171 a 179). Desse modo, realizada a conversão, a execução deverá persistir enquanto não cessar a periculosidade do agente. Não mais se cogita o tempo de duração da pena substituída. Contudo, há posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a medida de segurança convertida não pode ultrapassar o tempo de duração do restante da pena, de modo que, se, encerrado o prazo da pena, ainda persistir a necessidade de tratamento, deverá o condenado ser encaminhado ao juízo cível nos termos do art. 682, § 2º, do CPP. O entendimento tem se orientado no sentido de que a medida de segurança imposta em substituição à pena privativa de liberdade não pode ter duração indeterminada, mas, no máximo, o tempo total imposto na sentença condenatória. Portanto, para o STJ deve ser aplicado por analogia o art. 682, § 2º, do CPP, que rege a hipótese prevista no art. 41 do CP (mera transferência do condenado), à hipótese prevista no art. 183 da LEP (conversão em medida de segurança).

Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Elementar: é todo componente essencial da figura típica, sem o qual esta desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma (atipicidade relativa). Encontra-se sempre no chamado tipo fundamental ou tipo básico, que é o caput do tipo incriminador.

Circunstância: é todo dado secundário e eventual agregado à figura típica, cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência. Tem a função de agravar ou abrandar a sanção penal e situa-se nos parágrafos.

a) objetivas ou reais: dizem respeito aos aspectos objetivos do fato típico. Exemplo: lugar e tempo do crime, objeto material, qualidades da vítima, meios e modos de execução e outras relacionadas ao delito;

b) subjetivas ou pessoais: relacionam-se ao agente, e não ao fato concreto. Exemplos: antecedentes, personalidade, conduta social, reincidência e motivos do crime.

a) judiciais: não estão elencadas na lei, sendo fixadas livremente pelo juiz, de acordo com os critérios fornecidos pelo art. 59 do Código Penal;

b) legais: estão expressamente discriminadas em lei, e sua aplicação é obrigatória por parte do juiz.

Espécies de circunstâncias legais: gerais ou genéricas: são as circunstâncias legais previstas na Parte Geral do Código Penal. Podem ser:

a) agravantes ou qualificativas: estão previstas nos arts. 61 e 62 do CP;

b) atenuantes: estão previstas nos arts. 65 e 66 do CP;

c) causas de aumento e diminuição: encontram-se nos arts. 14, parágrafo único, 28, § 2º, 70 e 71, parágrafo único, todos do CP.

As agravantes e atenuantes agravam ou atenuam a pena em quantidades não fixadas previamente, ficando o quantum do acréscimo ou da atenuação a critério de cada juiz, de acordo com as peculiaridades do caso concreto (um mês, 3 meses, 6 meses etc.). Dessa forma, as agravantes e atenuantes alteram a pena em índices não fixados expressamente na lei (CP, arts. 61 a 67).

As causas de aumento e diminuição de pena previstas na Parte Geral são aquelas que aumentam ou diminuem a pena em quantidades previamente fixadas em lei (1/3, metade, 2/3 etc.). Como exemplo, podemos lembrar os seguintes dispositivos da Parte Geral do Código Penal: arts. 14, parágrafo único, 16, 21, 26, parágrafo único, 29, § 1º, 70 e 71 e seu parágrafo.

Circunstâncias especiais ou específicas: estão previstas na Parte Especial do Código Penal. Podem ser:

a) qualificadoras: estão sediadas em parágrafos dos tipos incriminadores e têm por função alterar os limites de pena (no furto, por exemplo, elevam a pena de um a 4 anos de reclusão para 2 a 8 ou 3 a 8 anos de reclusão; no homicídio, a pena passa de 6 a 20 para 12 a 30 anos de reclusão);

b) causas específicas ou especiais de aumento e diminuição de pena: são causas de aumento ou diminuição que dizem respeito a delitos específicos previstos na Parte Especial. Assim, no caso de roubo praticado em concurso de agentes ou com emprego de arma (chamado impropriamente de roubo qualificado), o que há na verdade é uma causa de aumento, pois a pena é aumentada de 1/3 até a metade (CP, art. 157, § 2º, I e II). No caso do latrocínio, porém, há uma verdadeira qualificadora, pois a pena passa de 4 a 10 para 20 a 30 anos de reclusão (ver quadro na página seguinte).

Emprego do sistema trifásico para aplicação da pena: o Código Penal, em seu art. 68, adotou o sistema trifásico de cálculo da pena, acolhendo, assim, a posição de Nélson Hungria, que sustentava que o processo individualizador da pena deveria desdobrar-se em três etapas:

1ª) o juiz fixa a pena de acordo com as circunstâncias judiciais;

2ª) o juiz leva em conta as circunstâncias agravantes e atenuantes legais;

3ª) o juiz leva em conta as causas de aumento ou de diminuição de pena.

Esse é o sistema que deverá ser respeitado pelo juiz ao calcular a pena imposta ao réu na sentença condenatória, em atenção à norma constitucional que obriga a lei a regularizar a individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI). Importante lembrar que, antes de iniciar a aplicação da pena, o juiz deve verificar se existe ou não qualificadora, a fim de saber dentro de quais limites procederá à dosimetria (se o homicídio for simples, a pena será fixada entre um mínimo de 6 e um máximo de 20 anos, mas, se estiver presente a qualificadora, a dosagem dar-se-á entre 12 e 30 anos). Assim, antes de dar início à primeira fase, o juiz deve verificar se o crime é simples ou qualificado.

Observação: há posição no sentido de que existe uma quarta fase, consistente na operação de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos ou pela pena pecuniária.

1) verificar, ab initio, se o crime é simples ou qualificado, a fim de saber, desde logo, dentro de quais limites de pena procederá à operação de dosimetria;

2) iniciar a operação de dosagem, partindo sempre do limite mínimo;

3) justificar a cada operação as circunstâncias que entendeu relevantes na dosimetria da pena, especialmente no caso de agravá-la ou aumentá-la, sob pena de nulidade;

4) aplicar, na primeira fase, as circunstâncias judiciais, de acordo com os critérios fixados no art. 59 do CP. Não basta a simples referência genérica às circunstâncias abstratamente elencadas no mencionado artigo; necessário se faz que o juiz se refira de modo específico aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas no art. 59 do CP. Nesta fase, não será possível fixar a pena abaixo do mínimo, ainda que todas as circunstâncias sejam favoráveis ao agente, nem acima do máximo. Do mesmo modo que no caso das agravantes e atenuantes, a lei não diz quanto o juiz deve aumentar ou diminuir em cada circunstância, ficando esse quantum a critério do juiz;

5) na segunda fase, aplicar as atenuantes e agravantes incidentes à espécie, estabelecendo a quantidade de cada aumento ou redução, com a observância de que, nesta fase, a pena também não pode sair dos limites legais, nem aquém, nem acima;

6) na terceira e última fase, proceder aos aumentos e diminuições previstos nas Partes Geral e Especial, podendo a pena ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo. Exemplo: no caso do homicídio simples tentado, se, decorridas as duas primeiras fases, a pena do homicídio continuar no piso legal (6 anos), a redução decorrente da tentativa poderá fazer com que a pena chegue até a 2 anos (6 – 2/3, de acordo com a regra do art. 14, parágrafo único, do CP).

Conclusão: a operação de apenamento há de ser fundamentada em cada etapa, possibilitando ao réu, para garantia do exercício de defesa, ciência exata sobre o peso ou grau de aumento e diminuições, a partir de pena base isoladamente adotada sob os critérios do art. 59 do CP. O desrespeito ao critério trifásico de aplicação da pena e a ausência de fundamentação em cada etapa acarretam a anulação da sentença.

Primeira fase: circunstâncias judiciais: são também conhecidas como circunstâncias inominadas, uma vez que não são elencadas exaustivamente pela lei, que apenas fornece parâmetros para sua identificação (CP, art. 59). Ficam a cargo da análise discricionária do juiz, diante de determinado agente e das características do caso concreto. Justamente pelo fato de a lei penal reservar ao juiz um considerável arbítrio na valorização das circunstâncias é que se faz necessário fundamentar a fixação da pena-base.

Observação: nos termos do art. 59, II, parte final, nessa primeira fase de fixação de pena, o juiz jamais poderá sair dos limites legais, não podendo reduzir aquém do mínimo, nem aumentar além do máximo (nesse sentido: Súmula 231 do STJ). Do mesmo modo, a lei não diz quanto o juiz deve aumentar ou diminuir em cada circunstância, sendo esse quantum de livre apreciação do juiz.

As circunstâncias judiciais são:

1) Culpabilidade: a expressão não foi feliz. Culpabilidade é o juízo de reprovação exercido sobre o autor de um fato típico e ilícito. Trata-se de pressuposto para a aplicação da pena. Se houver culpabilidade, o agente responderá pelo fato; caso contrário, será absolvido. Desse modo, a culpabilidade funciona como pressuposto para que o sujeito seja condenado e receba uma apenação, e não como critério de dosagem da quantidade da pena a ser aplicada. Pretendeu o legislador que o “grau de culpabilidade”, e não a culpabilidade, fosse o fator a orientar a dosimetria penal. Assim, todos os culpáveis serão punidos, mas aqueles que tiverem um grau maior de culpabilidade receberão, por justiça, uma apenação mais severa. Do mesmo modo, o dolo e a culpa integram o fato típico, sendo elementos inseparáveis da conduta. Não poderiam, por essa razão, jamais atuar na fase de fixação da pena, pois a sua existência é pressuposto para que haja fato típico. No entanto, o grau de culpa e a intensidade do dolo importam na quantidade de pena que será atribuída ao acusado. Em outras palavras, todos que agem com dolo ou culpa cometem crime doloso ou culposo, mas, dependendo da intensidade dessa culpa ou desse dolo, a pena será mais ou menos branda. Além do grau de dolo e culpa, todas as condições pessoais do agente, a avaliação dos atos exteriores da conduta, do fim almejado e dos conflitos internos do réu, de acordo com a consciência valorativa e os conceitos éticos e morais da coletividade, são considerados pelo juiz, ao fixar essa circunstância judicial.

2) Antecedentes: são todos os fatos da vida pregressa do agente, bons ou maus, ou seja, tudo o que ele fez antes da prática do crime. Esse conceito tinha abrangência mais ampla, englobando o comportamento social, relacionamento familiar, disposição para o trabalho, padrões éticos e morais etc. A nova lei penal, porém, acabou por considerar a “conduta social” do réu como circunstância independente dos antecedentes, esvaziando, por conseguinte, seu significado. Desse modo, antecedentes passaram a significar, apenas, anterior envolvimento em inquéritos policiais e processos criminais. Assim, consideram-se para fins de maus antecedentes os delitos que o condenado praticou antes do que gerou a sua condenação. Os delitos praticados posteriormente não caracterizam os maus antecedentes. Contudo, há julgado do Supremo Tribunal Federal no sentido de ampliar o conceito de maus antecedentes, ao levar em consideração as circunstâncias do crime e a personalidade do agente como fator indicador dos antecedentes. Assim decidiu que “o Juiz, na avaliação dos antecedentes do réu, não fica sujeito às informações sobre a sua vida pregressa, vale dizer, se já foi preso ou respondeu a inquéritos policiais ou processos judiciais anteriormente, podendo, à vista das circunstâncias do crime e de sua personalidade, medir seu grau de periculosidade e concluir não ter ele bons antecedentes, assim sem o direito de apelar em liberdade. Precedentes do STF”409. A despeito desse posicionamento, a expressão “antecedentes” comporta interpretação restritiva, do contrário o art. 59 não falaria também em personalidade e conduta social do agente. Por derradeiro, abrange anteriores envolvimentos em inquéritos policiais e processos-crime, mesmo que não tenha havido condenação, na medida em que o art. 5º, LVII, da CF, não impede tal consideração para fins do disposto no art. 59 do CP410. A matéria, no entanto, não é pacífica, havendo sérias controvérsias no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal, o que o levou a considerar haver repercussão geral na discussão sobre a possibilidade de processos em curso serem considerados maus antecedentes para efeito de dosimetria da pena, ante o princípio da presunção de não culpabilidade. No âmbito do STJ, foi editada a Súmula 444, a qual pacificou o entendimento no sentido de que: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

No que se refere à absolvição por insuficiência de provas (CPP, art. 386, VII, cf. Lei n. 11.690/2008), entendemos também constituir indicativo de maus antecedentes. Do mesmo modo, Manzini, ao tratar dos maus antecedentes judiciais do réu, menciona expressamente “as absolvições por insuficiência de provas”. Também entendendo que absolvições por escassez probatória e até inquéritos arquivados configuram maus antecedentes, perfilam-se Nélson Hungria, Paulo José da Costa Jr.415 e Roberto Lyra. No caso de sentença condenatória alcançada pela prescrição retroativa, porém, o STF manifestou-se pela inexistência de maus antecedentes.

Antecedentes e transação penal (Lei n. 9.099/95, art. 76, §§ 4º e 6º): de acordo com o art. 76, § 4º, da mencionada lei, no caso de transação penal, a imposição de pena restritiva de direitos ou multa não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 anos. A imposição da sanção constante do § 4º não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo.

Antecedentes e suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95, art. 89): nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 ano, abrangidos ou não pela referida lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2 a 4 anos, desde que preenchidos os requisitos legais. Aceita a proposta, o acusado se submeterá a um período de prova.

A prescrição quinquenal da reincidência, prevista no art. 64, I, do CP aplica-se também aos antecedentes: este dispositivo legal prevê a prescrição da reincidência se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos. Nesse caso, a condenação anterior caducaria e não poderia gerar a reincidência. Tal sistema, conhecido como da temporariedade, e que tem por objetivo evitar que uma condenação criminal marque perpetuamente a vida do agente, limita os efeitos da reincidência no tempo. A dúvida reside na possibilidade de sua aplicação aos antecedentes criminais. Há duas posições:

1ª posição: continuam a gerar os maus antecedentes, portanto não se aplica o disposto no art. 64, I, do CP. Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal “a existência de condenações penais anteriores irrecorríveis — mesmo revelando-se inaplicável a circunstância agravante da reincidência, ante o que dispõe o art. 64, I, do CP — não inibe o Poder Judiciário de considerá-las, no processo de dosimetria da pena, como elementos caracterizadores de maus antecedentes judiciário-sociais do acusado”.

2ª posição: não geram os maus antecedentes, portanto se estende o critério previsto no art. 64, I, do CP aos maus antecedentes. A reincidência é de efeito limitado no tempo. Também os antecedentes criminais não são perpétuos. Os adeptos dessa corrente sustentam que o estigma da sanção criminal não é perene. Limita-se no tempo. Transcorrido o tempo referido sem outro delito, evidencia-se a ausência de periculosidade. O condenado quita a sua obrigação com a justiça penal. Conclusão esta válida para os antecedentes, pois seria ilógico afastar expressamente a agravante e persistir genericamente para recrudescer a sanção aplicada.

Nossa posição: a primeira. Na hipótese de prescrição da reincidência, a condenação que caducou para esse fim continua válida para gerar maus antecedentes. É claro que, com o passar do tempo, os processos e condenações anteriores vão perdendo a influência sobre a pena de futuros crimes, mas, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, não se podendo falar em prazo fixo de prescrição.

Prova dos antecedentes: não bastam referências inscritas na folha de antecedentes expedida pelo Instituto de Identificação da Secretaria de Segurança Pública. Exige-se certidão cartorária, nos termos do disposto no art. 155 do CPP.

3) Conduta social: seu conceito era abrangido pelo de antecedentes, até a reforma penal, quando passaram a ter significados diversos. Enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade.

4) Personalidade: é a índole do agente, seu perfil psicológico e moral. Seu conceito pertence mais ao campo da psicologia e psiquiatria do que ao direito, exigindo-se uma investigação dos antecedentes psíquicos e morais do agente, de eventuais traumas de infância e juventude, das influên cias do meio circundante, da capacidade para elaborar projetos para o futuro, do nível de irritabilidade e periculosidade, da maior ou menor sociabilidade, dos padrões éticos e morais, do grau de autocensura etc. A intensificação acentuada da violência, a brutalidade incomum, a ausência de sentimento humanitário, a frieza na execução do crime, a inexistência de arrependimento ou sensação de culpa são indicativos de má personalidade.

5) Motivos do crime: são os precedentes psicológicos propulsores da conduta. A maior ou menor aceitação ética da motivação influi na dosagem da pena (praticar um crime por piedade é menos reprovável do que fazê-lo por cupidez). Caso o motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento ou de diminuição, não poderá ser considerado como circunstância judicial, evitando o bis in idem.

6) Circunstâncias e consequências do crime: possuem caráter genérico, incluindo-se nessa referência as de caráter objetivo e subjetivo não inscritas em dispositivo específico. As circunstâncias podem dizer respeito, por exemplo, à duração do tempo do delito, que pode demonstrar maior determinação do criminoso, ao local do crime, que pode indicar a maior periculosidade do agente; à atitude de frieza, insensibilidade do agente durante ou após a prática da conduta criminosa. As consequências dizem respeito à extensão do dano produzido pelo delito, desde que não constituam circunstâncias legais. Embora todos os crimes praticados com violência causem repulsa, alguns trazem consequências particularmente danosas, como o latrocínio em que a vítima era casada, deixando viúva e nove filhos, dois deles com trauma psíquico irreversível. No caso do chamado crime exaurido, que é aquele onde, mesmo após a consumação, o agente perseverou na sua agressão ao bem jurídico, as consequências do crime atuam decisivamente para o aumento da pena.

7) Comportamento da vítima: embora inexista compensação de culpas em Direito Penal, se a vítima contribuiu para a ocorrência do crime, tal circunstância é levada em consideração, abrandando-se a apenação do agente. Há, inclusive, estudos de vitimologia a demonstrar que as vítimas muitas vezes contribuem para a eclosão do ato criminoso. Exemplo: a jovem de menor pudor pode induzir o agente de estupro pelas suas palavras, roupas e atitudes imprudentes; as prostitutas, marginais, também são vítimas em potencial. Tais comportamentos, embora não justifiquem a prática da conduta criminosa, diminuem a censurabilidade da conduta do autor do delito. O comportamento da vítima também é tido pela lei como circunstância atenuante genérica ou causa de privilégio ao se fazer referência a “injusta provocação da vítima” nos arts. 65, III, c, última parte, 121, § 1º, 2ª parte, e 129, § 4º, última parte, todos do Código Penal.

Observação: entendemos que a revelia do acusado não é circunstância judicial, não servindo para exacerbar a pena.

Outras consequências das circunstâncias judiciais: podem ser:

1) Escolher qual a pena a ser aplicada: ocorre nas hipóteses em que o legislador, no preceito secundário da norma incriminadora, cominou penas alternativas; neste caso deve o juiz escolher uma delas, com fundamento nas circunstâncias judiciais. Exemplo: art. 140, caput, do Código Penal, que comina a pena de detenção, de um a 6 meses, ou multa. Não podem ser aplicadas cumulativamente.

2) Escolher qual o regime inicial de pena: após cumprir-se o disposto no art. 68 do CP, ou seja, após a fixação da pena com respeito ao sistema trifásico, e, ao final, tendo sido aplicada a pena privativa de liberdade, cumpre ao juiz, com base no art. 33, estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena do condenado, cuja determinação far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 do CP (CP, art. 33, § 3º). Assim é que a sentença condenatória que fixa para cumprimento inicial da pena regime prisional mais rigoroso do que aquele a que o condenado tinha direito deve ser fundamentada, com indicação dos motivos de fato e de direito nos quais se apoiou. Deverá, portanto, o julgador observar as causas judiciais do art. 59 do CP.

Observação: o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a omissão do estabelecimento do regime inicial da condenação não acarreta a nulidade da sentença, e, por tratar-se de matéria afeta ao juízo de conhecimento, não cabe ao tribunal de apelação e tampouco ao juízo da execução suprir essa omissão.

3) Substituir a pena privativa de liberdade por outra, quando a lei previr essa possibilidade: pode-se elencar como exemplo o art. 44 do CP (com a nova redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25-11-98), que permite a substituição por pena de multa quando for aplicada pena privativa de liberdade inferior a um ano, e o sentenciado preencher os demais requisitos exigidos em lei, quais sejam, aqueles previstos nos incisos II e III e § 2º do mencionado art. 44 do CP. Dentre os critérios, destaque-se o inciso III, que se refere a “culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”.

Parte A: circunstâncias genéricas agravantes: sempre agravam a pena, não podendo o juiz deixar de levá-las em consideração. A enumeração é taxativa, de modo que, se não estiver expressamente prevista como circunstância agravante, poderá ser considerada conforme o caso como circunstância judicial.

A prevista no art. 61, I, trata da reincidência.

As previstas no art. 61, II, só se aplicam aos crimes dolosos ou preterdolosos. Não se aplicam aos crimes culposos. Exemplo: o agente lesiona culposamente o seu cônjuge. Neste caso a agravante do art. 61, II, a, não terá incidência. Isto porque o agente não visa determinada pessoa, pois não quer o resultado.

As previstas no art. 62 só se aplicam no caso de concurso de agentes.

Nunca podem elevar a pena acima do máximo previsto em lei.

São as seguintes:

1) Reincidência: veja mais adiante comentário à parte.

2) Motivo fútil: é o motivo frívolo, mesquinho, desproporcional, insignificante, sem importância, do ponto de vista do homo medius. É aquele incapaz, por si só, de justificar a conduta ilícita. No tocante à ausência de motivo, entendemos que praticar um crime sem nenhum motivo é ainda pior que praticá-lo por mesquinharia, estando, portanto, incluído no conceito de fútil, embora haja posicionamentos na jurisprudência em sentido contrário. No que diz respeito ao ciúme, a jurisprudência tem-se manifestado no sentido de que ele não caracteriza o motivo fútil por constituir fonte de paixão e forte motivo para o cometimento de um crime, não constituindo antecedente psicológico desproporcionado. No que se refere à embriaguez, a jurisprudência diverge quanto à compatibilidade entre esse estado e o motivo fútil. Há várias posições: 1) a embriaguez exclui a futilidade do crime; 2) a embriaguez é incompatível com o motivo fútil quando comprometa inteiramente a capacidade de discernimento do agente, não tendo este, ante a perturbação produzida pela substância alcoólica, condições de realizar um juízo de proporção entre o motivo e a sua ação; portanto, para esta corrente, só a embriaguez que inteiramente comprometa o estado psíquico do agente afastaria a futilidade da motivação; 3) a embriaguez, mesmo incompleta, afastaria o motivo fútil, pois também não permite a realização pelo agente do juízo de proporção entre o motivo e a ação pelo agente; 4) o princípio da actio libera in causa deve ser aceito em relação às circunstâncias qualificadoras ou agravantes, não sendo afastadas ante o reconhecimento da embriaguez voluntária do agente. Adotamos esta última posição. Só a embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior tem relevância no Direito Penal. Se voluntária ou culposa, a embriaguez não excluirá nem o crime nem a qualificadora ou circunstância agravante, por influxo da teoria da actio libera in causa

3) Motivo torpe: é o motivo abjeto, ignóbil, repugnante, ofensivo à moralidade média e ao sentimento ético comum. Configuram-no a cupidez, a maldade, o egoísmo, a vingança e qualquer outro de natureza vil. Alguns julgados entendem que a vingança, por si só, não configura motivo torpe. Com razão! Veja o caso do pai que se vinga do estuprador de sua filha de 9 anos, matando-o. Há homicídio, mas o motivo seria torpe? Parece-nos que não, pois a hipótese é de relevante valor moral.

4) Finalidade de facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime: nesse caso, existe conexão entre os crimes. A conexão agravadora pode ser teleológica, quando o crime é praticado para assegurar a execução do outro. Pode também ser consequencial, quando um crime é praticado em consequência de outro, visando garantir-lhe a ocultação, impunidade ou vantagem. No caso do homicídio doloso, essas espécies de conexão constituem qualificadoras e não meras agravantes.

5) À traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido: à traição, segundo Hungria, é o crime “cometido mediante ataque súbito e sorrateiro, atingindo a vítima, descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto criminoso”. Para E. Magalhães Noronha, a traição “deve ser informada antes pela quebra de fidelidade, ou confiança, depositada no sujeito ativo..., do que pelo ataque brusco ou de inopino”430. Emboscada é a tocaia, o ataque inesperado de quem se oculta, aguardando a passagem da vítima pelo local. Dissimulação é a ocultação da vontade ilícita, visando apanhar o ofendido desprevenido. É o disfarce que esconde o propósito delituoso. Qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa: trata-se de formulação genérica, cujo significado se extrai por meio da interpretação analógica. Pode ser a surpresa ou qualquer outro recurso.

6) Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum: veneno é a substância tóxica que perturba ou destrói as funções vitais. Fogo é a combustão ou qualquer outro meio que provoque queimaduras na vítima, como uma lamparina acesa. Explosivo é toda substância inflamável que possa produzir explosão, estouro, detonação. Tortura é a infligência de sofrimento físico ou moral na vítima, desnecessário no mais das vezes para a prática do crime, demonstrando o sadismo, a insensibilidade do agente. A tortura, porém, pode constituir crime autônomo quando acompanhada das circunstâncias previstas na Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997 (art. 1º, caput e parágrafos). Meio insidioso é uma formulação genérica que engloba qualquer meio pérfido, que se inicia e progride sem que seja possível percebê-lo prontamente e cujos sinais só se evidenciam quando em processo bastante adiantado. Geralmente, o veneno é ministrado insidiosamente, sem que a vítima perceba que está sendo envenenada. Meio cruel é outra forma geral, definido na Exposição de Motivos como todo aquele que aumenta o sofrimento do ofendido ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade (item 38). Reiteração de golpes de faca configura meio cruel. Meio de que possa resultar perigo comum é a última fórmula genérica, interpretada de acordo com o caso anterior especificado, que é o emprego de explosivo. Configuram-no disparos de arma de fogo contra a vítima, próximo a terceiros.

7) Contra ascendente, descendente, cônjuge ou irmão: a agravante repousa na necessidade de reprimir com maior rigor “a insensibilidade moral do agente que se manifesta na violação dos sentimentos de estima, solidariedade e apoio mútuo entre parentes próximos”433. O parentesco pode ser o legítimo ou ilegítimo, natural (consanguíneo) ou civil (por adoção). Quanto ao cônjuge, não se exige o casamento, sendo admissível no caso de união estável (CF, art. 226, § 5º) ou no matrimônio meramente religioso. No caso de separação de fato, não subsiste a agravante, pois “deve prevalecer o sentido teleológico da lei, que reserva a agravante quando necessária a relação de fidelidade, proteção e apoio mútuo, fundamento da exacerbação da pena. Ausentes entre cônjuges separados o afeto e a estima, não se justifica a agravante quando se trata de cônjuge desquitado ou mesmo separado de fato. O casamento só se prova com a certidão de casamento, nos termos do art. 155, parágrafo único, do CPP (com a redação determinada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008). Já se aceitou, como prova, cópia não autenticada.

8) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: “...o fundamento da exasperação da pena nestas circunstâncias consiste no fato de o agente transformar em agressão o que devia ser apoio e assistência. Como aquela atitude de solidariedade e auxílio era o que devia ser nessas situações, o agente viola a confiança natural em que se encontra a vítima, o que lhe diminui a defesa, facilitando a execução da ação criminosa e favorecendo a segurança do seu autor”437. Abuso de autoridade diz respeito à autoridade nas relações privadas, e não públicas, como o abuso na qualidade de tutor. Relações domésticas são aquelas entre as pessoas que participam da vida em família, ainda que dela não façam parte, como criados, amigos e agregados. Coabitação indica convivência sob o mesmo teto. Hospitalidade é a estada na casa de alguém, sem coabitação. A última parte da alínea f foi acrescida pela Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, que trata da violência doméstica e familiar contra a mulher, publicada no dia 8 de agosto de 2006. Em decorrência do período de vacatio legis de 45 dias, entrou em vigor somente no dia 22 de setembro de 2006. Por se tratar de inovação legislativa que agrava a sanção penal (novatio legis in pejus), não pode retroagir para alcançar fatos praticados antes de sua entrada em vigor.

9) Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: o cargo ou ofício devem ser públicos. Observe-se que no crime de concussão, que é uma espécie de extorsão praticada pelo funcionário público, com abuso de autoridade, contra o particular, que cede metu publicae potestatis, não incide a mencionada agravante. O ministério refere-se a atividades religiosas. A profissão diz respeito a qualquer atividade exercida por alguém, como meio de vida.

10) Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida: criança é a pessoa até os 7 anos de idade, mas prevalece o Estatuto da Criança e do Adolescente, que, em seu art. 2º, considera criança a pessoa até os 12 anos de idade incompletos. Tal circunstância não se aplica ao delito de abandono material, por constituir elementar deste, do contrário haveria desrespeito ao princípio do ne bis in idem. Igualmente, nos delitos contra a liberdade sexual não incide a mencionada agravante quando a idade da vítima é elementar do delito, como na hipótese em que a violência é presumida por força da idade daquela. Antes do advento da Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), o art. 61 empregava a palavra “velho” para indicar as pessoas idosas, senis. O Código Penal não estabelecia um limite cronológico, sendo certo que para parte da doutrina era considerado ancião o indivíduo com idade superior a 70 anos, ao passo que para doutrinadores como Damásio E. de Jesus não deveria ser fixado um limite de idade, pois “nem sempre a idade avançada do ofendido o coloca em situação de inferioridade em face do sujeito ativo do crime”. Com a alteração do art. 61 do CP, promovida pelo art. 110 do Estatuto do Idoso, o qual substituiu a palavra “velho” pelo termo “maior de 60 (sessenta) anos”, passamos a ter na lei penal um limite cronológico para a incidência da agravante, qual seja, 60 anos. Dessa forma, a partir da inovação legislativa, afasta-se qualquer discussão doutrinária ou jurisprudencial acerca do que se considera pessoa idosa, para efeito de incidência da agravante em estudo. Enfermo é a pessoa doente, que tem reduzida sua condição de defesa. Consideram-se o cego e o paraplégico como tal. A circunstância “mulher grávida” foi acrescentada pela Lei n. 9.318/96.

Observação: A Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004, acrescentou um § 9º ao art. 129 do CP, criando a qualificadora da violência doméstica para o crime de lesões corporais de natureza leve (CP, art. 129, caput). Assim, a sanção penal do crime sofreu uma majoração na hipótese de a lesão ser praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou hospitalidade. Em se tratando de lesões corporais de natureza grave, gravíssima ou seguidas de morte (CP, art. 129, §§ 1º, 2º e 3º), a violência doméstica atuará como causa de aumento de 1/3, não podendo funcionar como qualificadora, pois essas formas já são qualificadas e têm pena bem mais elevada. A causa de aumento consta do § 10, também acrescido ao art. 129 do CP pela Lei n. 10.886/2004. Com isso, no delito de lesões corporais, excluída a forma culposa do § 6º do art. 129 do CP, caracterizando-se a violência doméstica, já não incidirão as agravantes do art. 61, II, e (contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge) e f (prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou com violência contra a mulher na forma da lei específica). Se as lesões forem de natureza leve, a circunstância atuará como qualificadora; nas formas já qualificadas pela lesão grave, gravíssima ou seguida de morte, funcionará como causa especial de aumento. Convém mencionar que a Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, operou modificações na sanção penal cominada ao crime do art. 129, § 9º; além disso, acrescentou ao art. 129 o § 11, passando a incidir uma nova causa de aumento de pena no caso de violência doméstica. Assim, a pena será aumentada de 1/3 se a vítima for portadora de deficiência física. Nessa hipótese, também não poderá incidir a agravante do art. 61, h (crime praticado contra enfermo).

11) Quando o ofendido estava sob proteção da autoridade: “o que se ofende não é só o bem jurídico do indivíduo, mas o respeito à autoridade que o tem sob a sua imediata proteção e cresce ainda a reprovação do fato pela audácia do agente...”443. Exemplo: vítima que cumpre pena em presídio, despojada do direito de locomoção e de meios de defesa, estando, portanto, sob a tutela da administração do estabelecimento prisional e do juízo das execuções criminais.

12) Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido: pune-se o sadismo, o oportunismo imoral revelador de personalidade perversa e a absoluta ausência de solidariedade humana. A expressão “qualquer calamidade pública” deve ser interpretada como qualquer calamidade pública equiparável ao incêndio, naufrágio ou inundação.

13) Em estado de embriaguez preordenada: o agente se embriaga para cometer o crime.