Características do Direito Penal

Erro de direito — efeitos: o desconhecimento da lei é inescusável (CP, art. 21), pois ninguém pode deixar de cumpri-la alegando que não a conhece (LICC, art. 3º). Trata-se do antigo brocardo romano ignorantia legis neminen excusat. À exceção do art. 8º da Lei das Contravenções Penais, que prevê o erro de direito como hipótese de perdão judicial, ao dispor que, “no caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada”, de nada adiantará o agente alegar que não sabia que determinada conduta era tipificada como infração penal, pois há uma presunção absoluta em sentido contrário.

Tal princípio tem seu fundamento em uma exigência de caráter prático. A ordem jurídica não poderia subsistir sem que as leis se tornassem obrigatórias desde a sua publicação. Não seria possível, sem prejuízo do equilíbrio e da segurança que dimanam do direito constituído, que a todo momento houvesse necessidade de indagações a respeito do conhecimento e da exata compreensão por parte dos interessados com relação ao preceptum legis aplicável. Afirmar, portanto, não saber que matar, roubar, lesionar, sonegar tributos etc. é crime não exclui a responsabilidade pelo delito praticado.

Efeito minorante do erro de direito: o desconhecimento da lei, embora não exclua a culpabilidade, é circunstância atenuante genérica (CP, art. 65, II).

Ignorância e errada compreensão da lei: a ignorância é o completo desconhecimento da existência da regra legal, ao passo que a errada compreensão consiste no conhecimento equivocado acerca de tal regra. Na primeira, o agente nem sequer cogita de sua existência; na segunda, possui tal conhecimento, mas interpreta o dispositivo de forma distorcida. O erro é, portanto, o conhecimento parcial, falso, equivocado, enquanto a ignorância, o desconhecimento total. No campo do Direito Penal, contudo, erro e ignorância têm o mesmo significado, apesar de o Código Penal ainda empregar as duas expressões.

Erro de proibição: a errada compreensão de uma determinada regra legal pode levar o agente a supor que certa conduta injusta seja justa, a tomar uma errada por certa, a encarar uma anormal como normal, e assim por diante. Nesse caso, surge o que a doutrina convencionou chamar de “erro de proibição”.

O sujeito, diante de uma dada realidade que se lhe apresenta, interpreta mal o dispositivo legal aplicável à espécie e acaba por achar-se no direito de realizar uma conduta que, na verdade, é proibida. Desse modo, em virtude de uma equivocada compreensão da norma, supõe permitido aquilo que era proibido, daí o nome “erro de proibição”.

Como bem lembra Francisco de Assis Toledo, nessa modalidade de erro “o agente supõe permitida uma conduta proibida; lícita, uma conduta ilícita. O seu erro consiste em um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade. Mas não se trata de um juízo técnico jurídico, que não se poderia exigir do leigo, e, sim, de um juízo profano, um juízo que é emitido de acordo com a opinião dominante no meio social e comunitário”.

É o que Welzel chamou de desconhecimento profano do injusto (achar que o errado é certo). Funda-se “na concreta ausência do agente, no momento da atuação, da consciência da ilicitude de uma certa conduta”. Pouco importa se o agente conhecia ou não a lei, pois eventual desconhecimento não poderá ser alegado, em face da presunção de que ninguém ignora o texto legal. O que se indaga é do conhecimento do caráter injusto do ato, da consciência de que se está fazendo algo errado, em contrariedade ao que todos considerariam como justo. Não se tem a consciência do ilícito, que, na feliz lição de Aníbal Bruno, significa “um querer aquilo que não se deve querer, sabendo ou podendo saber que não se deve”.

Em suma, no erro de proibição, o agente pensa agir plenamente de acordo com o ordenamento global, mas, na verdade, pratica um ilícito, em razão de equivocada compreensão do direito. Mesmo conhecendo este, pois todos presumivelmente o conhecem, em determinadas circunstâncias as pessoas podem ser levadas a pensar que agem de acordo com o que o ordenamento jurídico delas exige (acham que estão inteiramente certas).

Exemplo: um rústico aldeão, que nasceu e passou toda a sua vida em um longínquo vilarejo do sertão, agride levemente sua mulher, por suspeitar que ela o traiu. É absolutamente irrelevante indagar se ele sabia ou não da existência do crime de lesões corporais, pois há uma presunção juris et de jure (não admite prova em contrário) nesse sentido. Assim, se ele disser: “eu não sabia que bater nos outros é crime, porque, como analfabeto, jamais li o tal do Código Penal”, tal assertiva não terá o condão de elidir sua responsabilidade pelo crime praticado.

Entretanto, o Direito Penal pode levar em conta que o agente, dentro das circunstâncias em que cometeu o crime, poderia pensar, por força do ambiente onde viveu e das experiências acumuladas, que a sua conduta tinha pleno respaldo no ordenamento jurídico. Ele não tinha a consciência profana do injusto (dificilmente alguém o fará entender que a sua conduta é errada ou injusta).

Naquele ambiente, ele contava com a aprovação geral, portanto, para ele a sua conduta era perfeitamente lícita. É como se ele dissesse: “eu sei que bater nos outros é crime, mas nessas circunstâncias, por flagrar meu cônjuge em adultério, eu tenho certeza de que agi de forma correta, justa, de modo a obter a aprovação do meio em que vivo; mesmo que for condenado, continuarei achando que agi de forma acertada”. Esse erro exclui a consciência da ilicitude, pois o agente deixa de saber que estava cometendo algo ilícito, injusto, errado.

Distinção entre erro de proibição e erro de tipo: no erro de tipo, o agente tem uma visão distorcida da realidade, não vislumbrando na situação que se lhe apresenta a existência de fatos descritos no tipo como elementares ou circunstâncias. É o caso do sujeito que pensa que a carteira de outrem lhe pertence, ante a semelhança entre ambas, desconhecendo estar subtraindo coisa alheia. É o do caçador que acerta as costas de um homem gordo, imaginando tratar-se de um tronco, ou o do ladrão que subtrai uma corrente dourada, supondo-a de ouro. Em todos esses casos o equívoco incidiu sobre a realidade e não sobre a interpretação que o agente fazia da norma, impedindo o autor de saber que estava cometendo um crime.

No erro de proibição, ao contrário, há uma perfeita noção acerca de tudo o que se está passando. O sujeito conhece toda a situação fática, sem que haja distorção da realidade. Ele sabe que a carteira pertence a outrem, que está atirando contra as costas de um homem, que um certo objeto é de ouro e assim por diante. Seu equívoco incide sobre o que lhe é permitido fazer diante daquela situação, ou seja, se é lícito retirar a carteira pertencente a outra pessoa, atirar nas costas de um homem etc. Há, por conseguinte, uma perfeita compreensão da situação de fato e uma errada apreciação sobre a injustiça do que faz. Nesse aspecto reside sua principal distinção com o erro de tipo.

Como bem sintetiza Asúa, no erro de tipo, o agente “no sabe lo que hace”, ao passo que, no erro de proibição, ele “no sabe que su hecho es antijurídico o cree que está exculpado”299. O erro de proibição exclui a consciência da ilicitude, pois impede o agente de saber que faz algo injusto, enquanto o erro de tipo impede-o de saber que realiza um fato típico. O erro de tipo exclui o dolo e, quando inescusável, a culpa; o de proibição pode ser causa de exclusão da culpabilidade.

Erro de proibição e consciência atual da ilicitude: como acima foi dito, o erro de proibição faz com que o agente não saiba que pratica um ato ilícito. Por essa razão, exclui do sujeito a consciência da ilicitude de sua ação ou omissão. Se, no momento em que realizava a conduta, não a sabia proibida, faltava-lhe naquele instante a consciência de que ela era ilícita, daí por que o erro de proibição sempre impedir o agente de ter a consciência atual da ilicitude.

Surge, então, um problema afeto à responsabilização do indivíduo, pois bastaria a ele alegar que não sabia que determinada ação era injusta, errada, indesejável, para ver-se cinicamente livre das consequências de seus atos. Sim, porque sendo tal equívoco de índole subjetiva, dificilmente o juiz teria como contestar a alegação de que o agente interpretou mal a norma e supôs permitida uma conduta proibida. O cônjuge traído diria sempre que, no momento da desonra, pensou que tinha direito de matar o adúltero, imaginando estar fazendo o certo, por incorrer em erro de proibição... e nada poderia ser dito em sentido contrário, pois não se pode adivinhar o que os outros estão ou estavam pensando.

Para evitar essa porta aberta à impunidade, o legislador optou por não considerar a consciência atual da ilicitude requisito da culpabilidade. Desse modo, alegar erro de proibição não elimina a culpabilidade, pois não basta a mera exclusão da consciência atual da ilicitude.

Potencial consciência da ilicitude: a fim de se evitarem abusos, o legislador erigiu como requisito da culpabilidade não o conhecimento do caráter injusto do fato, mas a possibilidade de que o agente tenha esse conhecimento no momento da ação ou omissão. Trata-se da potencial consciência da ilicitude.

Dessa forma, o que importa é investigar se o sujeito, ao praticar o crime, tinha a possibilidade de saber que fazia algo errado ou injusto, de acordo com o meio social que o cerca, as tradições e costumes locais, sua formação cultural, seu nível intelectual, resistência emocional e psíquica e inúmeros outros fatores.

Agora, são aspectos externos, objetivos, que orientam o juiz na aferição da culpabilidade. Pouco adianta alegar não saber que a conduta era proibida, pois, se existia a possibilidade de sabê-la ilícita, o agente responderá pelo crime. A potencial consciência da ilicitude, portanto, só é eliminada quando o sujeito, além de não conhecer o caráter ilícito do fato, não tinha nenhuma possibilidade de fazê-lo. Tomemos como exemplo um aldeão. Interessará saber se ele, pelas suas condições de vida, formação cultural e intelectual, bem como pela pressão exercida, costumes e tradições locais, tinha ou não como saber que agredir outra pessoa, ainda que seu cônjuge adúltero, é um fato injusto e inaceitável. Existindo tal possibilidade, pouco importará que ele não sabia ser sua conduta proibida, pois responderá pelo crime cometido.

Nos dias de hoje, não se admite mais que alguém suponha ser correto e justo matar outra pessoa por motivo que não seja a legítima defesa, o estado de necessidade ou qualquer outra causa excludente da ilicitude. Por essa razão, é praticamente impossível acolher alegação de exclusão da culpabilidade por erro de proibição no homicídio.

Exclusão da potencial consciência da ilicitude: o erro de proibição sempre exclui a atual consciência da ilicitude. No entanto, somente aquele que não poderia ter sido evitado elimina a potencial consciência. Com efeito, se esta é a possibilidade de conhecer o caráter injusto do fato e se o erro de proibição inevitável é aquele que o agente não tinha como evitar, somente essa modalidade de erro leva à exclusão da culpabilidade.

a) Inevitável ou escusável: o agente não tinha como conhecer a ilicitude do fato, em face das circunstâncias do caso concreto.

Consequência: se não tinha como saber que o fato era ilícito, inexistia a potencial consciência da ilicitude, logo, esse erro exclui a culpabilidade. O agente fica isento de pena.

b) Evitável ou inescusável: embora o agente desconhecesse que o fato era ilícito, tinha condições de saber, dentro das circunstâncias, que contrariava o ordenamento jurídico.

Consequência: se ele tinha possibilidade, isto é, potencial para conhecer a ilicitude do fato, possuía a potencial consciência da ilicitude. Logo, a culpabilidade não será excluída. O agente não ficará isento de pena, mas, em face da inconsciência atual da ilicitude, terá direito a uma redução de pena de 1/6 a 1/3.

Descriminante putativa por erro de proibição ou erro de proibição indireto: é a causa de exclusão da ilicitude imaginada pelo agente, em razão de uma equivocada consideração dos limites autorizadores da justificadora. Não se confunde com a descriminante putativa por erro de tipo, uma vez que nesta há uma equivocada apreciação da realidade (o sujeito pensa que a vítima vai sacar uma arma, quando, na verdade, tira um lenço).

Na descriminante putativa por erro de proibição, há uma perfeita noção da realidade, mas o agente avalia equivocadamente os limites da norma autorizadora. É o caso do homem esbofeteado que se supõe em legítima defesa. Ele sabe que a agressão cessou, que seu agressor já está de costas, indo embora, mas supõe que, por ter sido humilhado, pode atirar por trás, matando o sujeito. Imagina, por erro, a existência de uma causa de exclusão da ilicitude, que, na verdade, não se apresenta. Só que não é um erro incidente sobre a situação de fato, mas sobre a apreciação dos limites da norma excludente (até que ponto a norma que prevê a legítima defesa permite ao agente atuar).

Consequência da descriminante putativa por erro de proibição: é a mesma do erro de proibição. O agente responderá pelo resultado com pena reduzida, se o erro for evitável, ou ficará isento de pena, se inevitável. Não devem ser confundidas as consequências do erro de tipo com as do erro de proibição.

Introdução: de acordo com a teoria da normalidade das circunstâncias concomitantes, de Frank, para que se possa considerar alguém culpado do cometimento de uma infração penal, é necessário que esta tenha sido praticada em condições e circunstâncias normais, pois do contrário não será possível exigir do sujeito conduta diversa da que, efetivamente, acabou praticando.

Conceito: consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma.

Natureza jurídica: trata-se de causa de exclusão da culpabilidade, fundada no princípio de que só podem ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas. No caso, a inevitabilidade não tem a força de excluir a vontade, que subsiste como força propulsora da conduta, mas certamente a vicia, de modo a tornar incabível qualquer censura ao agente.

Causas que levam à exclusão da exigibilidade de conduta diversa: a lei prevê duas hipóteses, quais sejam, a coação moral irresistível e a obediência hierárquica.

1ª) Coação moral irresistível

Conceito de coação: é o emprego de força física ou de grave ameaça para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa.

Espécies de coação: coação física (vis absoluta) e coação moral (vis relativa).

Coação física: consiste no emprego de força física.

Coação moral: consiste no emprego de grave ameaça.

Espécies de coação moral

a) Irresistível: o coato não tem condições de resistir.

b) Resistível: o coato tem condições de resistir.

Consequências da coação: existem três graus diferentes, dependendo da espécie. Pode haver atipicidade do fato, exclusão da culpabilidade ou mera atenuação da pena.

a) Física: exclui a conduta, uma vez que elimina totalmente a vontade. O fato passa a ser atípico. É o caso do operador de trilhos que, amarrado por assaltantes à cadeira, não tem como fazer a mudança de nível dos trilhos e, assim, não consegue impedir a colisão das locomotivas. Não houve qualquer conduta de sua parte, pois a vontade foi totalmente eliminada pelo emprego da força física.

b) Moral irresistível: há crime, pois, mesmo sendo grave a ameaça, ainda subsiste um resquício de vontade que mantém o fato como típico. No entanto, o agente não será considerado culpado. Quando o assaltante, apontando uma arma de fogo, diz para a vítima “a bolsa ou a vida”, não está excluindo-lhe totalmente a vontade, embora a tenha pressionado de modo a inviabilizar qualquer resistência. Assim, na coação moral irresistível, há fato típico e ilícito, mas o agente não é considerado culpado, em face da exclusão da exigibilidade de conduta diversa.

c) Moral resistível: há crime, pois a vontade restou intangida, e o agente é culpável, uma vez que, sendo resistível a ameaça, era exigível conduta diversa. Entretanto, a coação moral resistível atua como uma circunstância atenuante genérica (CP, art. 65, III, c, 1ª parte).

Diferença entre coação moral irresistível e estado de necessidade: na coação moral irresistível, o fato é objetivamente ilícito, incidindo causa dirimente (exclusão da culpabilidade). Se o fato não fosse antijurídico, por incidência do estado de necessidade, ninguém responderia por ele, nem o coacto (executor direto do crime, sob grave ameaça), nem o coator (que funciona como autor mediato do fato). Ex.: Um sequestrador diz ao pai de uma criança que, se ele não conseguir cem mil dólares em uma hora, nunca mais verá seu filho. O pai, desesperado, assalta um banco e paga o resgate. A situação (no caso, o assalto) não é lícita, nem se encontra acobertada pelo estado de necessidade, mas, ao contrário, trata-se de um ilícito cometido mediante coação moral irresistível. Se assim não fosse, ninguém responderia pelo roubo, já que, sem ilicitude, não existe crime. Com efeito, se incidisse a excludente de ilicitude do estado de necessidade, não haveria infração penal e o coator somente responderia pelo constrangimento ilegal exercido sobre o pai (pelo roubo não, pois a antijuricidade estaria excluída). No entanto, como o fato é objetivamente ilícito, o sequestrador pode ser considerado autor mediato do assalto praticado pelo pai, sem prejuízo do sequestro e do constrangimento ilegal. Leva-se em conta, portanto, toda a situação. Assim, houve fato típico e ilícito (crime), mas o pai não responde, em face da inexigibilidade de conduta diversa. O coator, ao contrário, é considerado como autor (mediato ou indireto) do roubo, justamente porque o fato foi típico e ilícito (se houvesse estado de necessidade, não haveria crime, e o coator não poderia ser responsabilizado por ele). Totalmente diferente é a hipótese do náufrago que se vê obrigado a afogar o outro, para ficar com a única boia. Aqui, o fato é lícito, permitido pelo estado de necessidade, já que não existe a figura de um coator interagindo como autor mediato.

2ª) Obediência hierárquica

Conceito: é a obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigência de conduta diversa.

Requisitos da obediência hierárquica: para que configure causa de exclusão da exigibilidade de conduta diversa são necessários:

a) um superior;

b) um subordinado;

c) uma relação de direito público entre ambos, já que o poder hierárquico é inerente à Administração Pública, estando excluídas da hipótese de obediência hierárquica as relações de direito privado, tais como as entre patrão e empregado;

d) uma ordem do primeiro para o segundo;

e) ilegalidade da ordem, visto que a ordem legal exclui a ilicitude pelo estrito cumprimento do dever legal;

f) aparente legalidade da ordem.

Conceito de ordem de superior hierárquico: é a manifestação de vontade do titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado. Existem casos em que não há vinculação funcional, mas subordinação em virtude da situação. É a hipótese do policial militar encarregado de manter a ordem na sala de audiências, devendo seguir as determinações administrativas que o magistrado lhe der, enquanto estiver nessa função. Embora sem vínculo administrativo-funcional, existe subordinação hierárquica para fins penais. Assim, se o juiz mandar o miliciano algemar um advogado que o desacate, o subordinado estará cumprindo uma ordem ilegal, mas, diante de seus parcos conhecimentos jurídicos, aparentemente legal.

Espécies de ordem: a ordem pode ser legal ou ilegal.

Consequências da ordem legal: se o subordinado cumpre ordem legal, está no estrito cumprimento do dever legal. Não pratica crime, uma vez que está acobertado por causa de exclusão da ilicitude.

Consequências da ordem ilegal: se a ordem é manifestamente ilegal, o subordinado deve responder pelo crime praticado, pois não tinha como desconhecer sua ilegalidade. Se aparentemente legal, ele não podia perceber sua ilegalidade, logo, exclui-se a exigibilidade de conduta diversa, e ele fica isento de pena.

Ordem manifestamente ilegal: se o subordinado, por erro de proibição, a supõe legal, não existe exclusão da culpabilidade, já que se trata de erro evitável, constituindo mera causa de diminuição de pena (CP, art. 21, parte final).

Causas supralegais de exclusão da exigibilidade de conduta diversa: são as que, embora não previstas em lei, levam à exclusão da culpabilidade. Há duas posições quanto a sua existência. Vejamos cada uma delas.

1ª) O Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua Quarta Câmara Criminal, em acórdão prolatado na Apelação n. 76.681-3, de São Bernardo do Campo, Rel. Dante Busana, sustenta que inexistem causas supralegais, com os seguintes fundamentos:

a) é inaplicável a analogia in bonam partem em matéria de dirimentes, já que as causas de exculpação representam, segundo a clara sistemática da lei, preceitos excepcionais insuscetíveis de aplicação extensiva;

b) Nélson Hungria lembra que os preceitos sobre causas descri minantes, excludentes ou atenuantes de culpabilidade ou de pena, ou extintivas da punibilidade, constituem jus singulare em relação aos incri minadores ou sancionadores e, assim, não admitem extensão além dos casos taxativamente enumerados;

c) no Código Penal de 1969, que acabou não entrando em vigor, havia outra causa de inexigibilidade de conduta diversa, além das duas constantes do texto atual. Tratava-se do estado de necessidade exculpante, filiado à teoria diferenciadora e tido como causa excludente da culpabilidade. A essa orientação filiou-se o Código Penal Militar, que inseriu a dirimente em seu art. 39. Ora, o legislador de 1984, tendo à mão o texto, preferiu não mencionar o estado de necessidade exculpante como inexigibilidade de conduta diversa. Se assim agiu, é porque não tinha nenhuma vontade de que as hipóteses excedessem à coação moral irresistível e à obediência hierárquica;

d) inexistem, por conseguinte, quaisquer lacunas que imponham a integração do ordenamento jurídico por meio da analogia.

2ª) O Superior Tribunal de Justiça, em acórdão de que foi relator o Min. Francisco de Assis Toledo, entende, contrariamente, que existem outras causas de exclusão da culpabilidade além das expressamente previstas, argumentando que:

a) a exigibilidade de conduta diversa é um verdadeiro princípio geral da culpabilidade. Contraria frontalmente o pensamento finalista punir o inevitável. Só é culpável o agente que se comporta ilicitamente, podendo orientar-se de modo diverso;

b) o pressuposto básico do princípio da não exigibilidade, segundo Goldschmidt, é a motivação normal. O que se quer dizer com isso é que a culpabilidade, para configurar-se, exige uma certa normalidade de circunstâncias. À medida que as circunstâncias se apresentem significativamente anormais, deve-se suspeitar da presença da anormalidade também no ato volitivo;

c) não admitir o emprego de causas supralegais de exclusão da ilicitude é violar o princípio da culpabilidade, o nullum crimen sine culpa, adotado pela reforma penal de 1984 (Exposição de Motivos, item 18).

Nossa posição: em face do princípio nullum crimen sine culpa, não há como compelir o juiz a condenar em hipóteses nas quais, embora tenha o legislador esquecido de prever, verifica-se claramente a anormalidade de circunstâncias concomitantes, que levaram o agente a agir de forma diversa da que faria em uma situação normal. Por essa razão, não devem existir limites legais à adoção das causas dirimentes.

Causa supralegal de exclusão da exigibilidade de conduta diversa e a sua quesitação no Tribunal do Júri: de acordo com o entendimento de Francisco de Assis Toledo, exarado em julgado do qual participou, no caso de julgamento pelo Tribunal do Júri, exige-se que, na formulação do quesito pertinente, indague-se sobre fatos e circunstâncias e não sobre mero conceito jurídico. O Tribunal Regional Federal também afirmou a tese de que a inexigibilidade de conduta diversa não se limita às hipóteses de coação moral irresistível e obediência hierárquica, aplicando-a em um caso de utilização de passaporte falso para permitir ingresso nos Estados Unidos da América, por pessoa que procura melhores oportunidades e condições de vida.

Importante mencionar que, de acordo com o art. 483 do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, que promoveu significativa reforma no procedimento do júri, “Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I — materialidade do fato; II — a autoria ou participação; III — se o acusado deve ser absolvido; IV — se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; V — se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. § 1º A resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a votação e implica a absolvição do acusado. § 2º Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação: O jurado absolve o acusado?”.

Dessa forma, superados os 2 (dois) primeiros quesitos obrigatórios, relativos à materialidade e autoria do fato (incisos I e II), passa-se ao quesito relativo à absolvição do agente. Assim, o CPP não mais faz qualquer referência ao quesito específico da causa excludente da culpabilidade, refererindo-se genericamente à absolvição do agente, ao contrário do que dispunha o antigo art. 484, III, o qual fazia expressa menção às excludentes.

Responsabilidade penal objetiva: é inadmissível, salvo na hipótese da actio libera in causa. Haverá responsabilidade objetiva sempre que o agente for considerado culpado, sem a comprovação de ter agido com dolo ou culpa ou sem o preenchimento dos requisitos da culpabilidade, apenas por ter causado o resultado.

À luz do princípio do estado de inocência (CF, art. 5º, LVII), cabe ao acusador o ônus de demonstrar a ocorrência do fato, seu nexo causal com o resultado naturalístico (quando houver), ter o agente concorrido com dolo ou culpa e, finalmente, sua capacidade de entender o caráter criminoso do fato e orientar-se de acordo com esse entendimento, a possibilidade de conhecimento do injusto e a exigibilidade de uma conduta diversa diante das circunstâncias concretas. A quem acusa impõe-se o ônus de provar (CPP, art. 156, com a redação determinada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008). A presunção que existe em Direito Penal é a da inocência (CF, art. 5º, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”).

Nos casos em que alguém seja punido sem ter atuado com dolo, ou pelo menos com culpa, ou sem culpabilidade, tem-se a denominada responsabilidade objetiva, para a qual basta a simples ocorrência de um fato ou resultado perturbador ou lesivo a bens jurídicos para que se responsabilize o agente causador.

O nosso Código Penal, de feição finalista, como comprovam diversos artigos (18, I e II, 19, 20, 21, 29, § 2º etc.), não acolhe a responsabilidade penal objetiva, à exceção da actio libera in causa. Tal entendimento é referendado pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, cujo acórdão, no qual foi relator o Ministro Cernicchiaro, denota essa tendência: “O fato crime reclama conduta e resultado. Analisados do ponto de vista normativo. A responsabilidade penal (Constituição da República e Código Penal) é subjetiva. Não há espaço para a responsabilidade objetiva. Muito menos para a responsabilidade por fato de terceiro. A conclusão aplica-se a qualquer infração penal”.

Nomenclatura: é também conhecido por codelinquência, concurso de agentes ou concurso de delinquentes. Com a reforma penal de 1984, passou-se a adotar, no Título IV, a denominação “concurso de pessoas”, no lugar de “coautoria”, visto que se trata de expressão “decerto mais abrangente, já que a coautoria não esgota as hipóteses de concursus delin quentium” (CP, Exposição de Motivos).

Com efeito, não é correto dizer que todos os casos de concurso de agentes caracterizam coautoria, dada a existência de outra forma de concurso chamada de participação. A expressão adotada pela nova legislação, qual seja, “concurso de pessoas”, é bem mais adequada, pois abrange tanto a coautoria, que é apenas uma de suas espécies, quanto a participação.

a) Monossubjetivos ou de concurso eventual: são aqueles que podem ser cometidos por um ou mais agentes. Constituem a maioria dos crimes previstos na legislação penal, tais como homicídio, furto etc.

b) Plurissubjetivos ou de concurso necessário: são os que só podem ser praticados por uma pluralidade de agentes em concurso. É o caso da quadrilha ou bando, da rixa etc.

Espécies de crimes plurissubjetivos: os crimes de concurso necessário subdividem-se em delitos de condutas paralelas, convergentes ou contrapostas.

a) De condutas paralelas: as condutas auxiliam-se mutuamente, visando à produção de um resultado comum. Todos os agentes unem-se em prol de um objetivo idêntico, no sentido de concentrar esforços para a realização do crime. É o caso da quadrilha ou bando (art. 288 do CP), em que todas as condutas voltam-se para a consecução do mesmo fim, no caso, a prática de crimes.

b) De condutas convergentes: as condutas tendem a encontrar-se, e desse encontro surge o resultado. Não se voltam, portanto, para a frente, para o futuro, na busca da consecução do resultado delituoso, mas, ao contrário, uma se dirige à outra, e desse encontro resulta o delito. Exemplo: o revogado crime de adultério (art. 240 do CP).

c) De condutas contrapostas: as condutas são praticadas umas contra as outras. Os agentes são, ao mesmo tempo, autores e vítimas. Exemplo: crime de rixa (art. 137 do CP).

a) Concurso necessário: refere-se aos crimes plurissubjetivos, os quais exigem o concurso de pelo menos duas pessoas. Aqui, a norma incriminadora, no seu preceito primário, reclama, como conditio sine qua non do tipo, a existência de mais de um autor, de maneira que a conduta não pode ser praticada por uma só pessoa. A coautoria é obrigatória, podendo haver ou não a participação de terceiros. Assim, tal espécie de concurso de pessoas reclama sempre a coautoria, mas a participação pode ou não ocorrer, sendo, portanto, eventual. Exemplo: a rixa só pode ser praticada em coautoria por três ou mais agentes. Entretanto, além deles, pode ainda um terceiro concorrer para o crime, na qualidade de partícipe, criando intrigas, alimentando animosidades entre os rixentos ou fornecendo-lhes armas para a refrega.

b) Concurso eventual: refere-se aos crimes monossubjetivos, que podem ser praticados por um ou mais agentes. Quando cometidos por duas ou mais pessoas em concurso, haverá coautoria ou participação, dependendo da forma como os agentes concorrerem para a prática do delito, mas tanto uma como outra podem ou não ocorrer, sendo ambas eventuais. O sujeito pode cometer um homicídio sozinho, em coautoria com alguém ou, ainda, ser favorecido pela participação de um terceiro que o auxilie, instigue ou induza.

Autoria: o conceito de autor tem enfrentado certa polêmica dentro da doutrina, comportando três posições. Passemos à análise das teorias sobre autoria.

a) Teoria unitária: todos são considerados autores, não existindo a figura do partícipe. Autor é todo e qualquer causador do resultado típico, sem distinção. Arrima-se na teoria da conditio sine qua non, pois, segundo esta, qualquer contribuição, maior ou menor, para o resultado é considerada sua causa. É adotado na Itália, cujo Código Penal, em seu art. 110, pune do mesmo modo todos aqueles que concorrerem para o crime, e era a posição adotada pelo Brasil, no Código Penal de 1940 (art. 25). Não é mais adotada no Brasil, na Espanha, nem na Alemanha. No direito alemão, porém, adotase a corrente unitária para os crimes culposos, entendendo-se como autores todos os que contribuam para o crime (não se admite, por lá, a participação em crime culposo).

b) Teoria extensiva: do mesmo modo que o conceito unitário, toma por base a teoria da equivalência dos antecedentes (conditio sine qua non) e não faz qualquer diferenciação entre autor e partícipe: todos são autores. Entretanto, mais moderada que a perspectiva unitária, tal corrente admite a existência de causas de diminuição de pena, com vistas a estabelecer diferentes graus de autor. Surge, então, a figura do cúmplice, ou seja, o autor menos importante, aquele que contribuiu de modo menos significativo para o evento. Pode-se dizer, então, que, embora não fazendo distinção entre autoria e participação, acaba por aceitar uma autoria mitigada (na realidade, uma forma de participação mascarada), que é aquela em que se aplicam as causas de redução de pena, em face da menor importância da conduta. Passam a existir a figura do autor e a do cúmplice (autor menos relevante).

c) Teoria restritiva: faz diferença entre autor e partícipe. A autoria não decorre da mera causação do resultado, pois não é qualquer contribuição para o desfecho típico que se pode enquadrar nesse conceito. Quanto ao significado da expressão “autor”, o conceito restritivo comporta três vertentes:

c1) Teoria ou critério objetivo-formal: somente é considerado autor aquele que pratica o verbo, isto é, o núcleo do tipo legal. É, portanto, o que mata, subtrai, obtém vantagem ilícita, constrange etc. Autor é quem realiza a conduta principal, entendida como tal aquela descrita na definição legal. Em contrapartida, partícipe será aquele que, sem realizar a conduta principal (o verbo), concorrer para o resultado. Assim, o mandante de um crime não é considerado seu autor, visto que não lhe competiram os atos de execução do núcleo do tipo (quem manda matar, não mata, logo, não realiza o verbo do tipo). Igualmente, o chamado “autor intelectual”, ou seja, aquele que planeja toda a empreitada delituosa, não é autor, mas partícipe, na medida em que não executa materialmente a conduta típica. Pelo mesmo entendimento, se um agente segura a vítima enquanto outro com ela mantém conjunção carnal, ambos devem ser considerados autores de estupro, já que a figura típica do art. 213 do CP tem como núcleo a conduta de “constranger” (forçar a vítima a ter conjunção carnal ou a praticar outro ato libidinoso), e não a de “manter conjunção carnal”. A principal crítica a esse critério é a de que, não só o verbo do tipo pode ser considerado conduta principal, o que o torna insatisfatório na solução de determinados casos concretos. “Seria admissível considerar meros participantes, porque não realizaram nenhuma fração de condutas típicas, o chefe de uma quadrilha de traficantes de drogas, que tem o comando e o controle de todos os que atuam na operação criminosa, ou o líder de uma organização mafiosa que atribui a seus coman dados a tarefa de eliminar o dirigente de uma gangue rival? Seria razoável qualificar como partícipe quem, para a execução material de um fato típico, se serviu de um menor inimputável ou de um doente mental?”. Pesem embora tais críticas, o critério oferece segurança jurídica e está arrimado na reserva legal. A conduta principal é aquela definida no tipo, com o qual o comportamento do agente no caso concreto deve se ajustar, e o que está definido no tipo é o verbo, logo, este é, por vontade da lei, o núcleo da ação principal.

c2) Teoria ou critério objetivo-material: autor não é aquele que realiza o verbo do tipo, mas a contribuição objetiva mais importante. Trata-se de critério gerador de insegurança, na medida em que não se sabe, com precisão, o que vem a ser “contribuição objetiva mais importante”. Fica-se na dependência exclusiva daquilo que o intérprete irá considerar relevante. Por essa razão, não é adotado.

c3) Teoria do domínio do fato: partindo da teoria restritiva, adota um critério objetivo-subjetivo, segundo o qual autor é aquele que detém o controle final do fato, dominando toda a realização delituosa, com plenos poderes para decidir sobre sua prática, interrupção e circunstâncias. Não importa se o agente pratica ou não o verbo descrito no tipo legal, pois o que a lei exige é o controle de todos os atos, desde o início da execução até a produção do resultado. Por essa razão, o mandante, embora não realize o núcleo da ação típica, deve ser considerado autor, uma vez que detém o controle final do fato até a sua consumação, determinando a prática delitiva.

Da mesma forma, o chamado “autor intelectual” de um crime é, de fato, considerado seu autor, pois não realiza o verbo do tipo, mas planeja toda a ação delituosa, coordena e dirige a atuação dos demais. É também considerado autor qualquer um que detenha o domínio pleno da ação, mesmo que não a realize materialmente.

Wessels, partidário dessa corrente, ensina que “autor é quem, como ‘figura central’ (= figura-chave) do acontecimento, possui o domínio do fato (dirigido planificadamente ou de forma coconfigurada) e pode, assim, deter ou deixar decorrer, segundo a sua vontade, a realização do tipo. Partícipe é quem, sem um domínio próprio do fato, ocasiona ou de qualquer forma promove, como ‘figura lateral’ do acontecimento real, o seu cometimento”. Assim, autor é quem dirige a ação, tendo o completo domínio sobre a produção do resultado, enquanto partícipe é um simples concorrente acessório.

Alberto Silva Franco sustenta: “O autor não se confunde obrigatoriamente com o executor material. Assim, o chefe de uma quadrilha de roubos a estabelecimentos bancários, que planeja a ação delituosa, escolhe as pessoas que devam realizá-la, distribuindo as respectivas tarefas, e ordena a concretização do crime, contando com a fidelidade de seus comandados, não é um mero participante, mas, sim, autor porque possui ‘o domínio final da ação’, ainda que não tome parte na execução material do fato criminoso. Do mesmo modo, não deixa de ser autor quem se serve de outrem, não imputável, para a prática de fato criminoso, porque é ele quem conserva em suas mãos o comando da ação criminosa”.

Damásio E. de Jesus, partidário dessa teoria, em complementação à restritiva, já que sustenta serem ambas conciliáveis, observa: “apresentando finalidade como fundamento, é amplamente adotada pela doutrina: Welzel, Stratenwerth, Maurach, Wessels, Roxin, Schröder, Jescheck, Gallas, Blei, Zaffaroni, Muñoz Conde, Córdoba Roda, Rodriguez Devesa, Mir Puig, Bacigalupo, Enrique Cury e Bockelman. No Brasil: Manoel Pedro Pimentel, Alberto Silva Franco, Nilo Batista, Luis Régis Prado, Cezar Bitencourt, Pierangeli e Luiz Flávio Gomes. É a teoria que passamos a adotar. De notar-se que a teoria do domínio do fato não exclui a restritiva. É um complemento”.

O domínio do fato é a corrente dominante na Alemanha, atualmente. Sua base está no finalismo, na medida em que é autor aquele que detém o controle final do fato. Para Jescheck, situa-se entre a extensiva e o critério formal-objetivo, pois combina elementos objetivos (prática de uma conduta relevante) com subjetivos (vontade de manter o controle da situação até a eclosão do resultado). É, por conseguinte, uma teoria objetivo-subjetiva.

Nossa posição: o conceito unitário deve ser rechaçado de plano, pois não se pode equiparar aquele que realiza a conduta principal com o que coopera acessoriamente, como se ambos tivessem igualmente dado causa ao crime. Quem empresta a faca não está no mesmo patamar de quem desfere os golpes. A teoria extensiva padece do mesmo vício e tenta remediar a injusta equiparação unitária, com um subjetivismo perigoso: todos são autores, mas, no caso concreto, se uma conduta não se revelar tão importante, aplica-se uma causa de diminuição de pena. Ora, não é mais fácil separar autor de partícipe? A posição mais correta é a restritiva. Dentro dela, o critério formal-objetivo, ainda que padecendo de certas deficiências, é o que mais respeita o princípio da reserva legal. Com efeito, conduta principal não é aquela que o operador do direito acha que é relevante, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto. Conduta principal é aquela que o tipo elegeu para descrever como crime. Assim, a realização do verbo da conduta típica é, por opção político-criminal da sociedade, a ação considerada principal. Todas as demais, incluídas aí, a autoria intelectual, a do mandante, a do instigador ou indutor etc., por mais importantes que se revelem, são acessórias e devem, por isso, ser consideradas modalidades de participação. A teoria do domínio do fato não explica satisfatoriamente o concurso de agentes no crime culposo, pela prosaica razão de que, neste delito, o agente não quer o resultado, logo, não pode ter domínio final sobre algo que não deseja. Tanto é verdade que, segundo informa Santiago Mir Puig, “en Alemania los defensores de la teoría del dominio del hecho excluyen a los delitos imprudentes y limitan a los dolosos el ámbito de aplicación de la misma”310. Somente o critério formal-objetivo pode, com exatidão, aplicar a participação ao delito culposo. Assim, será autor aquele que realizar o verbo do tipo culposamente, isto é, com imprudência, negligência ou imperícia, e partícipe, o que tiver concorrido com culpa, sem, no entanto, realizar o verbo do tipo. Por exemplo: motorista imprudente atropela e mata um pedestre. Ele é o autor, pois foi ele quem matou a vítima. O acompanhante que, ao lado, o excitava, instigando-o a imprimir maior velocidade, é o partícipe. Convém notar que nenhum deles detinha o domínio final do fato.

a) Coautoria: todos os agentes, em colaboração recíproca e visando ao mesmo fim, realizam a conduta principal. Na lição de Johannes Wessels, “coautoria é o cometimento comunitário de um fato punível mediante uma atuação conjunta consciente e querida”311. Ocorre a coautoria, portanto, quando dois ou mais agentes, conjuntamente, realizam o verbo do tipo.

Conforme lembra Hans Welzel, “a coautoria é, em última análise, a própria autoria. Funda-se ela sobre o princípio da divisão do trabalho; cada autor colabora com sua parte no fato, a parte dos demais, na totalidade do delito e, por isso, responde pelo todo”.

A contribuição dos coautores no fato criminoso não necessita, contudo, ser materialmente a mesma, podendo haver uma divisão dos atos executivos. Exemplo: no delito de roubo, um dos coautores emprega violência contra a vítima e o outro retira dela um objeto; no estupro, um constrange, enquanto o outro mantém conjunção carnal com a ofendida, e assim por diante. O coautor que concorre na realização do tipo também responderá pela qualificadora ou agravante de caráter objetivo quando tiver consciência desta e aceitá-la como possível.

Observação: discute-se na doutrina se é cabível a coautoria no crime omissivo próprio. Para uma corrente, não cabe coautoria em crime omissivo próprio, de modo que, se duas pessoas deixarem de prestar socorro a uma pessoa ferida, podendo cada uma delas fazê-lo sem risco pessoal, ambas cometerão o crime de omissão de socorro, isoladamente, não se concretizando hipótese de concurso de agentes. Isso porque quem se omite nada faz e, portanto, em nada fazendo, não pode realizar a conduta principal. Sabendo-se que coautoria é a realização da conduta principal descrita no tipo por duas ou mais pessoas em concurso, fica clara a impossibilidade de o omitente atuar em coautoria. O que ocorre é a imputação jurídica do resultado àqueles que, tendo o dever jurídico de agir, se omitiram. Cada um responde por seu crime omissivo impróprio, sem falar em coautoria. Para uma segunda corrente, no entanto, é possível a coautoria no crime omissivo próprio, desde que haja adesão voluntária de uma conduta a outra. Ausente o elemento subjetivo, cada agente responderá autonomamente pelo delito de omissão de socorro. A questão, portanto, não é pacífica.

b) Participação: partícipe é quem concorre para que o autor ou coautores realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem praticar o verbo (núcleo) do tipo, concorre de algum modo para a produção do resultado. Assim, no exemplo citado acima, pode-se dizer que o agente que exerce vigilância sobre o local para que seus comparsas pratiquem o delito de roubo é considerado partícipe, pois, sem realizar a conduta principal (não subtraiu, nem cometeu violência ou grave ameaça contra a vítima), colaborou para que os autores lograssem a produção do resultado.

Dois aspectos definem a participação: a) vontade de cooperar com a conduta principal, mesmo que a produção do resultado fique na inteira dependência do autor; b) cooperação efetiva, mediante uma atuação concreta acessória da conduta principal.

a) Autor: aquele que realiza a conduta principal descrita no tipo incriminador.

b) Partícipe: aquele que, sem realizar a conduta descrita no tipo, concorre para a sua realização.

De acordo com o que dispõe nosso Código Penal, pode-se dizer que autor é aquele que realiza a ação nuclear do tipo (o verbo), enquanto partícipe é quem, sem realizar o núcleo (verbo) do tipo, concorre de alguma maneira para a produção do resultado ou para a consumação do crime.

a) Teoria unitária ou monista: todos os que contribuem para a prática do delito cometem o mesmo crime, não havendo distinção quanto ao enquadramento típico entre autor e partícipe. Daí decorre o nome da teoria: todos respondem por um único crime.

b) Teoria dualista: há dois crimes, quais sejam, um cometido pelos autores e um outro pelo qual respondem os partícipes.

c) Teoria pluralista ou pluralística: cada um dos participantes responde por delito próprio, havendo uma pluralidade de fatos típicos, de modo que cada partícipe será punido por um crime diferente.

Teoria adotada quanto à natureza do concurso de pessoas: o Código Penal adotou, como regra, a teoria unitária, também conhecida como monista, determinando que todos, coautores e partícipes, respondam por um único delito. Nesse passo, seu art. 29, caput, dispõe que: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Assim, todos aqueles que, na qualidade de coautores ou partícipes, deram a sua contribuição para o resultado típico devem por ele responder, vale dizer, todas as condutas amoldam-se ao mesmo tipo legal.

Exceções pluralísticas ou desvio subjetivo de conduta: a teoria pluralista foi adotada, como exceção, no § 2º do art. 29 do CP, que dispõe: “Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- -á aplicada a pena deste...”. Com efeito, embora todos os coautores e partícipes devam, em regra, responder pelo mesmo crime, excepcionalmente, com o fito de evitar-se a responsabilidade objetiva, o legislador determina a imputação por outra figura típica quando o agente quis participar de infração menos grave.

É o caso do motorista que conduz três larápios a uma residência para o cometimento de um furto. Enquanto aguarda, candidamente, no carro, os executores ingressarem no local e efetuarem a subtração sem violência (furto), estes acabam por encontrar uma moradora acordada, que tenta reagir e, por essa razão, é estuprada e morta. O partícipe que imaginava estar ocorrendo apenas um furto responderá somente por este crime, do qual quis tomar parte. Interessante: o delito principal foi latrocínio e estupro, mas o partícipe só responderá por furto, único fato que passou pela sua mente (se o resultado mais grave for previsível, a pena ainda poderá ser aumentada até a metade, mas o delito continuará sendo o mesmo).

Há ainda outras exceções pluralísticas em que o partícipe responde como autor de crime autônomo: o provocador do aborto responde pela figura do art. 126 do Código Penal, ao passo que a gestante que consentiu as manobras abortivas, em vez de ser partícipe, responde por crime autônomo (CP, art. 124); na hipótese de casamento entre pessoa já casada e outra solteira, respondem os agentes, respectivamente, pelas figuras tipificadas no art. 235, caput, e § 1º, do CP.

Natureza jurídica da participação: de acordo com a teoria da acessoriedade, a participação é uma conduta acessória à do autor, tida por principal. Considerando que o tipo penal somente contém o núcleo (verbo) e os elementos da conduta principal, os atos do partícipe acabam não encontrando qualquer enquadramento. Não existe descrição típica específica para quem auxilia, instiga ou induz outrem a realizar a conduta principal, mas tão somente para quem pratica diretamente o próprio verbo do tipo. Desse modo, ao intérprete restaria a dúvida de como proceder à adequação típica nesses casos sem ofensa ao princípio da reserva legal.

Tome-se como exemplo a ação do agente que cede a arma para o autor eliminar a vítima. Como proceder ao enquadramento da conduta de quem não matou, mas ajudou a fazê-lo, em um tipo, cuja descrição contém a fórmula “matar alguém”? Tratando-se de comportamento acessório e não havendo correspondência entre a conduta do partícipe e as elementares do tipo, faz-se necessária uma norma de extensão ou ampliação que leve a parti cipação até o tipo incriminador. Essa norma funciona como uma ponte de ligação entre o tipo legal e a conduta do partícipe. Trata-se do art. 29 do Código Penal, segundo o qual quem concorrer, de qualquer forma, para um crime por ele responderá.

Tal norma faz com que o agente que contribuiu para um resultado sem, no entanto, praticar o verbo possa ser enquadrado no tipo descritivo da conduta principal. Assim, quem ajudou a matar não praticou a conduta descrita no art. 121 do Código Penal, mas, como concorreu para o seu cometimento, será alcançado pelo tipo do homicídio, graças à regra do art. 29. Por isso, essa norma é chamada de norma de extensão ou ampliação da figura típica, sendo tal extensão chamada de pessoal (faz com que o tipo alcance pessoas diversas do autor principal) e espacial (atinge condutas distintas da do autor). Opera-se, assim, uma adequação típica mediata ou indireta. Não existe correspondência direta entre o comportamento e o tipo, uma vez que o partícipe não praticou o verbo do tipo, inexistindo, portanto, enquadramento. No entanto, por força do art. 29 do Código Penal, denominado norma de extensão, a figura típica é ampliada e alcança o partícipe.

Como dito acima, essa norma é denominada pela doutrina “norma de extensão pessoal e espacial”. Pessoal porque estende o tipo, permitindo que alcance outras pessoas além do autor; espacial porque o tipo é ampliado no espaço, a fim de alcançar condutas acessórias distintas da realização do núcleo da ação típica. Exemplo:

a) mínima: basta ao partícipe concorrer para um fato típico, pouco importando que não seja ilícito. Para essa corrente, quem concorre para a prática de um homicídio acobertado pela legítima defesa responde pelo crime, pois só importa saber se o fato principal é típico;

b) limitada: o partícipe só responde pelo crime se o fato principal é típico e ilícito;

c) extremada: o partícipe somente é responsabilizado se o fato principal é típico, ilícito e culpável. Dessa forma, não responderá por crime algum se tiver concorrido para a atuação de um inimputável;

d) hiperacessoriedade: o fato deve ser típico, ilícito e culpável, incidindo ainda sobre o partícipe todas as agravantes e atenuantes de caráter pessoal relativas ao autor principal. Responde por tudo e mais um pouco, portanto.

Teoria adotada: nas edições anteriores, acompanhando o entendimento doutrinário dominante, adotávamos a acessoriedade limitada, sustentando que o fato principal não precisava ser culpável para que o agente dele fosse considerado partícipe. Bastava ser típico e ilícito (ou antijurídico). Passamos, no entanto, com Flávio Augusto Monteiro de Barros, a entender que deve ser aplicada a teoria da acessoriedade extremada (ou máxima). Tal se verifica claramente no caso da autoria mediata. O autor mediato não é partícipe: é também autor principal, pois pratica a conduta principal, realiza o verbo do tipo, só que não diretamente, mas pelas mãos de outra pessoa, seu instrumento. Por isso é chamado de “o sujeito de trás”. O “sujeito da frente” é, na realidade, seu fantoche, um pseudoexecutor, uma longa manus do autor mediato, o qual funciona como o verdadeiro realizador do tipo. Quem induz uma criança a saltar de um edifício realiza indiretamente o verbo do tipo “matar”, servindo-se do desforço físico da própria vítima. Quem instiga um louco ou um menor inimputável a executar uma ação típica não é partícipe, mas autor direto e imediato (realiza o verbo por meio de outrem). Assim, se o fato for apenas típico e antijurídico, mas o agente não tiver culpabilidade, não ocorre participação, contrariamente ao que sustenta a acessoriedade limitada: existe é autoria mediata. A participação, por conseguinte, necessita da culpabilidade do sujeito ativo, para ser aplicada, exatamente como defende a acessoriedade extremada, pois, do contrário, haverá autoria (mediata) e não a figura do partícipe.

Autoria mediata: autor mediato é aquele que se serve de pessoa sem condições de discernimento para realizar por ele a conduta típica. Ela é usada como um mero instrumento de atuação, como se fosse uma arma ou um animal irracional. O executor atua sem vontade ou consciência, considerando-se, por essa razão, que a conduta principal foi realizada pelo autor mediato.

A autoria mediata distingue-se da intelectual, porque nesta o autor intelectual atua como mero partícipe, concorrendo para o crime sem realizar a ação nuclear do tipo. É que o executor (o que recebeu a ordem ou promessa de recompensa) sabe perfeitamente o que está fazendo, não se podendo dizer que foi utilizado como instrumento de atuação. O executor é o autor principal, pois realizou o verbo do tipo, enquanto o mandante atua como partícipe, pela instigação, induzimento ou auxílio. Exemplo: quem manda um pistoleiro matar, não mata, logo, não realiza o núcleo do tipo e não pode ser considerado autor (o art. 121 não descreve a conduta “mandar matar”, mas “matar alguém”), respondendo como partícipe; agora, se o agente manda um louco realizar a conduta, aí sim será autor (mediato), porque o insano foi usado como seu instrumento (longa manus).

Hans Welzel cita, como exemplos clássicos de autoria mediata: a) o médico que, dolosa e insidiosamente, entrega uma injeção de morfina, em dose demasiadamente forte, para a enfermeira, que, sem desconfiar de nada, a aplica em um enfermo, matando-o. O médico é autor mediato de homicídio doloso, pois usou sua assistente como instrumento de sua agressão, ao passo que a enfermeira não será partícipe deste delito, respondendo por crime culposo, desde que tenha atuado com imprudência ou negligência, ou por crime nenhum, se o seu erro tiver sido inevitável; b) “A” obriga “B”, mediante grave ameaça, a ingerir substância abortiva. “A” é autor mediato de aborto, ao passo que “B” terá a sua culpabilidade excluída pela inexigibilidade de conduta diversa; c) o agente desmoraliza e ameaça a vítima, levando-a dolosamente a uma situação de desespero em que esta se suicida. Responde como autor mediato de homicídio, e não por indução e instigamento ao suicídio; d) “A”, desejando a morte de um enfermo mental, incita-o a atacar “B”, exímio atirador, o qual mata o demente em legítima defesa. “A” é autor mediato de homicídio doloso, pois usou “B” como extensão de seu corpo, para agredir a vítima.

Importante frisar que na autoria mediata ocorre adequação típica direta, porque para o ordenamento jurídico foi o próprio autor mediato quem realizou o núcleo da ação típica, ainda que pelas mãos de outra pessoa.

A autoria mediata pode resultar de:

a) ausência de capacidade penal da pessoa da qual o autor mediato se serve. Exemplo: induzir um inimputável a praticar crime;

b) coação moral irresistível. Se a coação for física, haverá autoria imediata, desaparecendo a conduta do coato;

c) provocação de erro de tipo escusável. Exemplo: o autor mediato induz o agente a matar um inocente, fazendo-o crer que estava em legítima defesa;

d) obediência hierárquica. O autor da ordem sabe que esta é ilegal, mas se aproveita do desconhecimento de seu subordinado.

Em todos esses casos, não foi a conduta do autor mediato que produziu o resultado, mas a de pessoa por ele usada como mero instrumento de seu ataque.

Notas: a) não há autoria mediata nos crimes de mão própria, nem nos delitos culposos; b) inexiste concurso de agentes entre o autor mediato e o executor usado.

a) Pluralidade de condutas: para que haja concurso de agentes, exigem-se, no mínimo, duas condutas, quais sejam, duas principais, realizadas pelos autores (coautoria), ou uma principal e outra acessória, praticadas, respectivamente, por autor e partícipe. Da mesma forma que “uma andorinha não faz verão”, uma só conduta não caracteriza o concurso de pessoas.

b) Relevância causal de todas elas: se a conduta não tem relevância causal, isto é, se não contribuiu em nada para a eclosão do resultado, não pode ser considerada como integrante do concurso de pessoas. Assim, por exemplo, não se pode falar em concurso quando a outra conduta é praticada após a consumação do delito. Se ela não tem relevância causal, então o agente não concorreu para nada, desaparecendo o concurso.

c) Liame subjetivo ou concurso de vontades: é imprescindível a unidade de desígnios, ou seja, a vontade de todos de contribuir para a produção do resultado, sendo o crime produto de uma cooperação desejada e recíproca. Sem que haja um concurso de vontades objetivando um fim comum, desaparecerá o concurso de agentes, surgindo em seu lugar a chamada autoria colateral, com todas as consequências que serão adiante estudadas.

É necessária a homogeneidade de elemento subjetivo, não se admitindo participação dolosa em crime culposo e vice-versa. No caso, por exemplo, de um pai desalmado que coloca o filho menor no meio de uma autoestrada, propiciando, com isso, que ele seja atropelado e morto, será considerado autor mediato de homicídio doloso e não partícipe de homicídio culposo, pois se serviu do condutor do automóvel que esmagou a criança como se fosse instrumento de sua atuação.

Embora imprescindível que as vontades se encontrem para a produção do resultado, não se exige prévio acordo, bastando apenas que uma vontade adira à outra. Exemplo: a babá abandona o infante em uma área de intensa criminalidade, objetivando seja ele morto. Será partícipe do homicídio, sem que o assassino saiba que foi ajudado.

d) Identidade de infração para todos: tendo sido adotada a teoria unitária ou monista, em regra, todos, coautores e partícipes, devem responder pelo mesmo crime, ressalvadas apenas as exceções pluralísticas.

Participação e crime culposo: há duas posições. Vejamos cada uma delas.

a) Tratando-se o tipo culposo de tipo aberto, em que não existe descrição de conduta principal, dada a generalidade de sua definição, mas tão somente previsão genérica (“se o crime é culposo...”), não há que se falar em participação, que é acessória. Desse modo, toda concorrência culposa para o resultado constituirá crime autônomo. Exemplo: motorista imprudente é instigado, por seu acompanhante, a desenvolver velocidade incompatível com o local, vindo a atropelar e matar uma pessoa. Ambos serão autores de homicídio culposo, não havendo que se falar em participação, uma vez que, dada a natureza do tipo legal, fica impossível detectar-se qual foi a conduta principal.

b) Mesmo no tipo culposo, que é aberto, é possível definir qual a conduta principal. No caso do homicídio culposo, por exemplo, a descrição típica é “matar alguém culposamente”; logo, quem matou é o autor e quem o auxiliou, instigou ou induziu à conduta culposa é o partícipe. Na hipótese acima ventilada, quem estava conduzindo o veículo é o principal responsável pela morte, pois foi quem, na verdade, matou a vítima. O acompanhante não matou ninguém, até porque não estava dirigindo o automóvel. Por essa razão, é possível apontar uma conduta principal (autoria) e outra acessória (participação). Podemos ainda lembrar o clássico exemplo dos dois pedreiros que, juntos, arremessam uma tábua de um prédio para outro, mas não imprimem força suficiente, de modo que o objeto contundente despenca pelo estreito vão entre os dois prédios, matando um mendigo que dormia no beco, lá embaixo. Ambos são coautores de homicídio culposo, pois mataram o infeliz, mediante conduta imprudente, consistente em jogar a tábua de modo tão arriscado. Suponhamos que o mestre de obras tenha determinado a ambos que assim procedessem. Neste caso, teríamos este último como partícipe. Assim, é mesmo possível coautoria e participação em crime culposo. Convém deixar registrada a dificuldade que a teoria do domínio do fato tem para explicar a autoria e o concurso de agentes no crime culposo. Sim, porque se o agente não quer o resultado, como poderá ter o domínio final sobre o mesmo? Preferimos o critério formal-objetivo, dentro da teoria restritiva.

a) Moral: instigação e induzimento.

Instigar é reforçar uma ideia já existente. O agente já a tem em mente, sendo apenas reforçada pelo partícipe.

Induzir é fazer brotar a ideia no agente. O agente não tinha ideia de cometer o crime, mas ela é colocada em sua mente.

b) Material: auxílio. É a forma de participação material que corresponde à antiga cumplicidade. Considera-se, assim, partícipe aquele que presta ajuda efetiva na preparação ou execução do delito. Segundo José Frederico Marques, “são auxiliares da preparação do delito os que proporcionam informações que facilitem a execução, ou os que fornecem armas ou outros objetos úteis ou necessários à realização do projeto criminoso; e da execução, aqueles que, sem realizar os respectivos atos mate riais, nela tomam parte pela prestação de qualquer ajuda útil”.

Podem-se elencar os seguintes exemplos de auxílio: a vigilância exercida durante a execução de um crime; emprestar arma; segurar a vítima para impedi-la de reagir, facilitando a tarefa criminosa do executor; conduzir ladrões, em qualquer veículo, ao local do crime.

Cumplicidade: o Código Penal anterior ao de 1940 classificava os agentes do crime em autores e cúmplices. Ao lado da coautoria (participação primária), existia a cumplicidade (participação secundária). Nessa sistemática era considerado autor quem resolvia e executava o delito. O cúmplice desempenhava um papel subalterno, como, por exemplo, fornecer instrução para a prática do crime ou prestar auxílio à sua execução. O Código também estabelecia um critério classificador das várias formas de participação.

No vigente Código Penal há apenas duas formas de concurso de agentes: a coautoria e a participação nas suas diversas modalidades. O auxílio, como forma de participação, nada mais é do que a antiga cumplicidade sem as distinções outrora existentes.

Há quem sustente que cúmplice é aquele que contribui para o crime prestando auxílio ao autor ou partícipe, exteriorizando a conduta por um comportamento ativo (a condução da vítima até o local do crime, a revelação de horário de menor vigilância em instituições bancárias etc.)316. Welzel entende que a cumplicidade consiste em prestar ajuda dolosa a um fato doloso. Pode prestar-se mediante ações concretas ou conselhos, logo também espiritualmente e até mesmo por omissão (a promessa de não denunciar um fato à polícia pode ser uma forma de estímulo e, por conseguinte, de cumplicidade). Na cumplicidade o sujeito tem de favorecer o fato principal, ou seja, prestar uma colaboração, como ceder uma gazua a um ladrão, sendo uma conduta acessória, que merece pena atenuada.

Entendemos que “cúmplice” é uma expressão que não se ajusta ao atual sistema da Parte Geral do Código Penal. A legislação anterior não distinguia autor de partícipe, considerando toda e qualquer contribuição para o resultado, por mais ínfima que fosse, como coautoria (teoria extensiva). Assim, se todas as condutas pertenciam a uma única categoria, no momento de dosar a pena de cada um dos coautores seria necessário separar aqueles com atuação preponderante dos que apenas contribuíram de modo singelo para a eclosão do evento típico. Estes últimos eram chamados de meros cúmplices, o que significava serem autores de menor relevância, cuja pena deveria ser dosada mais próxima ao piso legal. Atualmente, como existe a distinção entre coautores e partícipes, e, dentro desta última classificação, a menor participação, a expressão “cumplicidade” perdeu todo e qualquer interesse.

Da participação posterior à consumação: considerando a necessidade da relevância causal da conduta do coautor ou partícipe, somente poderá ser considerado como tal o agente cuja conduta contribuir para a produção do resultado típico. Desse modo, o fato que constitui a coautoria ou a participação deve ser realizado antes ou durante o delito, nunca depois da consumação. Se posterior, não será considerado concurso de agentes, mas crime autônomo. Exemplo: no delito de furto de veículo automotor com a finalidade de transporte para outro país, o agente que, sem tomar parte na subtração, recebe o veículo apenas com esse objetivo não será considerado partícipe de furto qualificado (CP, art. 155, § 5º, c/c o art. 29), mas autor de receptação, pois sua atuação deu-se após a produção do resultado consumativo.

a) Autoria colateral: mais de um agente realiza a conduta, sem que exista liame subjetivo entre eles. Exemplo: “A” e “B” disparam simultaneamente na vítima, sem que um conheça a conduta do outro. Ante a falta de unidade de desígnios, cada um responderá pelo crime que cometeu, ou seja, um será autor de homicídio consumado e o outro, de homicídio tentado, sendo inaplicável a teoria unitária ou monista.

b) Autoria incerta: ocorre quando, na autoria colateral, não se sabe quem foi o causador do resultado. No exemplo acima, surgirá a autoria incerta quando for impossível determinar-se qual dos dois executores efetuou o disparo causador da morte. Sabe-se quem realizou a conduta, mas não quem deu causa ao resultado (é certo que “A” e “B” atiraram, mas, se as armas têm o mesmo calibre, como saber qual o projétil causador da morte?). Nesse caso, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo, ambos devem responder por homicídio tentado.

Convém lembrar aqui o famoso exemplo dos dois garçons que, desejando matar o indesejável freguês, o qual os ofende todos os dias, resolvem envenená-lo, sem que um saiba da conduta do outro. Uma pura coincidência: ambos decidiram matar a vítima no mesmo dia. Um ministra raticida na cervejinha e o outro na comida do ofendido, que vem a falecer. A perícia aponta a morte por envenenamento. Como não se sabe se a morte foi provocada pelo veneno da comida ou da bebida, a solução será aplicar o princípio do in dubio pro reo, responsabilizando ambos por tentativa. A inexistência do liame subjetivo impede que sejam condenados pelo resultado morte, sendo, conforme já assinalado, inaplicável a teoria unitária ou monista. Observe-se que, se as doses fossem, por si sós, insuficientes para causar a morte, haveria crime impossível para os dois garçons, pois o que vale é o comportamento de cada um, isoladamente considerado, sendo irrelevante que a soma dos venenos tenha atingido a quantidade letal, pois não se pode responsabilizá-los objetivamente. Em outras palavras: como um não sabia da conduta do outro, não pode por ela responder.

c) Autoria desconhecida ou ignorada: não se consegue apurar sequer quem foi o realizador da conduta. Difere da autoria incerta, porque, enquanto nesta sabe-se quem foram os autores, mas não quem produziu o resultado, na ignorada não se sabe nem quem praticou a conduta. A consequência, nesse caso, é o arquivamento do inquérito policial, por ausência de indícios.

d) Participação de participação: quando ocorre uma conduta acessória de outra conduta acessória. É o auxílio do auxílio, o induzimento ao instigador etc.

e) Participação sucessiva: ocorre quando o mesmo partícipe concorre para a conduta principal de mais de uma forma. Assim, em primeiro lugar auxilia ou induz, em seguida instiga e assim por diante. Não há auxílio do auxílio, mas uma relação direta entre partícipe e autor, pela qual o primeiro concorre de mais de uma maneira. Exemplo: o partícipe induz o autor a praticar um crime e depois o auxilia nesse cometimento.

f) Conivência ou participação negativa (“crimen silenti”): ocorre quando o sujeito, sem ter o dever jurídico de agir, omite-se durante a execução do crime, quando tinha condições de impedi-lo. A conivência não se insere no nexo causal, como forma de participação, não sendo punida, salvo se constituir delito autônomo. Assim, a tão só ciência de que outrem está para cometer ou comete um crime, sem a existência do dever jurídico de agir (CP, art. 13, § 2º), não configura participação por omissão.

Na lição de Aníbal Bruno, “a simples presença no ato de consumação ou a não denúncia à autoridade competente de um fato delituoso de que se tem conhecimento não pode constituir participação punível. É a chamada conivência”.

g) Participação por omissão: dá-se quando o sujeito, tendo o dever ju rídico de agir para evitar o resultado (CP, art. 13, § 2º), omite-se intencionalmente, desejando que ocorra a consumação. A diferença em relação à conivência é que nesta não há o dever jurídico de agir, afastando-se, destarte, a participação. Já no caso da participação por omissão, como o omitente tinha o dever de evitar o resultado, por este responderá na qualidade de partícipe.

Para que se caracterize a participação por omissão é necessário que ocorram, na lição de Aníbal Bruno, “os elementos de ser uma conduta inativa voluntária, quando ao agente cabia, na circunstância, o dever jurídico de agir, e ele atua com a vontade consciente de cooperar no fato”. Exemplo: se um empregado que deve fechar a porta do estabelecimento comercial não o faz para que terceiro possa mais tarde praticar uma subtração, há participação criminosa no furto, em decorrência do não cumprimento do dever jurídico de impedir o resultado.

A diferença entre conivência ou participação negativa e participação por omissão evidencia-se no seguinte exemplo: um pipoqueiro e um poli cial militar presenciam um torcedor de futebol ser espancado por membros da torcida adversária. Em vez de prestarem socorro, ficam rindo, não se importando se a vítima sobreviverá ou morrerá espancada (dolo eventual, portanto). O vendedor de pipocas não responde pelo homicídio, uma vez que não tinha o dever jurídico de impedir o resultado, mas tão somente pela omissão de socorro qualificada pelo resultado morte (CP, art. 135, parágrafo único). Não participou do homicídio, foi apenas conivente, tendo cometido um delito omissivo próprio. Isto é conivência ou participação negativa. O miliciano, no entanto, será considerado partícipe do delito previsto no art. 121 do CP, pois, tendo o dever jurídico de agir, na modalidade dever legal (CP, art. 13, § 2º, a), realiza uma conduta omissiva imprópria, respondendo pelo resultado. Não se trata de mera conivência, pois ele participou de ação homicida, auxiliando na morte do ofendido, na medida em que, podendo e devendo fazê-lo, não interferiu nos acontecimentos. É um partícipe da ação homicida (participação por omissão). Convém notar que a participação por omissão exige dolo, dada a necessidade de liame subjetivo, não sendo admissível participação culposa em crime doloso (o partícipe tem de se omitir, querendo ou aceitando o risco de o resultado ocorrer). Assim, se houver culpa, o policial responderá por homicídio culposo, e não por participação no homicídio doloso. Ex.: o militar se distrai comendo pipoca e, quando percebe a gravidade da situação, já é tarde demais. Atuou com negligência; logo, não pode responder pelo mesmo crime daqueles que, intencionalmente, mataram o torcedor.

h) Participação em crime omissivo: não se confunde com a participação por omissão acima estudada. Segundo Aníbal Bruno, “pode-se concorrer por omissão em crime comissivo, como se pode concorrer por ação em crime omissivo próprio ou impróprio”.

A participação em crime omissivo consiste em uma atitude ativa do agente, que auxilia, induz ou instiga outrem a omitir a conduta devida. Exemplo: se o agente instiga outrem a não efetuar o pagamento de sua prestação alimentícia, responderá pela participação no crime de abandono material. Assim também ocorre quanto à conduta do paciente que convence o médico a não comunicar à autoridade competente a moléstia de que é portador e cuja notificação é compulsória.

i) Coautoria parcial ou funcional: conceito adotado pela teoria do domínio do fato. Os atos executórios do iter criminis são distribuídos entre os diversos autores, de modo que cada um é responsável por um elo da cadeia causal, desde a execução até o momento consumativo. As colaborações são diferentes, constituindo partes e dados de união da ação coletiva, de forma que a ausência de uma faria frustrar-se o delito. Exemplo: no roubo, são divididas as ações de apoderamento do dinheiro, constrangimento dos sujeitos passivos mediante ameaça, vigilância e direção do veículo; no homicídio, um sujeito segura a vítima e outro a esfaqueia; no estupro, um ameaça com emprego de arma e outro mantém com ela conjunção carnal.

Distingue-se da coautoria direta, na qual todos os autores realizam a conduta principal, ou seja, praticam o verbo do tipo. Entendemos que o CP adotou isoladamente a teoria restritiva; logo, não há lugar para a coautoria funcional, na qual os coautores não passam de partícipes, já que não realizam a conduta principal. Só existe coautoria mesmo na chamada coautoria direta, pois somente nela os autores praticam o verbo do tipo. Assim, para nós, não existe essa classificação, nem tampouco coautoria funcional.

j) Multidão delinquente: é o caso de linchamentos ou crimes praticados sob influência de multidão em tumulto. Os agentes responderão pelo crime em concurso, tendo, no entanto, direito à atenuante genérica prevista no art. 65, III, e, do CP.

k) Participação impunível: ocorre quando o fato principal não chega a ingressar em sua fase executória. Como antes disso o fato não pode ser punido, a participação também restará impune (CP, art. 31).

Dispõe o art. 30 do Código Penal que: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.

Preliminarmente, convém fixar alguns conceitos.

Circunstâncias: são dados acessórios, não fundamentais para a existência da figura típica, que ficam a ela agregados, com a função de influenciar na pena. Como o próprio nome diz, apenas circundam o crime, não integrando a sua essência. Dessa forma, sua exclusão não interfere na existência da infração penal, mas apenas a torna mais ou menos grave. Encontram-se na Parte Geral ou na Parte Especial, situando-se, neste último caso, nos parágrafos dos tipos incriminadores (os chamados tipos derivados). Por exemplo: se o furto é praticado durante o repouso noturno, incide uma causa de aumento de pena de 1/3 (CP, art. 155, § 1º); se o roubo é cometido com emprego de arma, a pena será elevada de 1/3 até a metade (CP, art. 157, § 2º, I); se o homicídio é cometido sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação do ofendido, a pena será reduzida de 1/6 e 1/3 (CP, art. 121, § 1º). Em todos esses casos, retirada a circunstância, o crime continua existindo, pois ocorre furto durante o dia, roubo sem emprego de arma e homicídio cometido com frieza, de maneira que a sua função é apenas a de influenciar na pena.

a) Subjetivas ou de caráter pessoal: dizem respeito ao agente e não ao fato. São elas: os antecedentes, a personalidade, a conduta social, os motivos do crime (quem tem motivo é o agente, e não o fato), a menoridade relativa, a maioridade senil (maior de setenta anos na data do julgamento), a reincidência, o parentesco do autor com o ofendido (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão...) etc.

b) Objetivas: relacionam-se ao fato, e não ao agente. Por exemplo: o tempo do crime (se cometido à noite, de manhã, em época de festividades); o lugar do crime (local público, ermo, de grande circulação de pessoas); o modo de execução (emboscada, traição, dissimulação, surpresa); os meios empregados para a prática do crime (mediante arma, veneno, fogo, asfixia, tortura, explosivo, meio insidioso ou cruel); a qualidade da coisa (pequeno valor, bem público, de uso comum); a qualidade da vítima (mulher grávida, criança, velho ou enfermo) etc.

Além das circunstâncias, existem as chamadas elementares.

Elementares: provêm de elemento, que significa componente básico, essencial, fundamental, configurando assim todos os dados fundamentais para a existência da figura típica, sem os quais esta desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outra (atipicidade relativa). Não existe furto sem a conduta de subtrair (retirar contra a vontade da vítima). Por essa razão, o consentimento do ofendido exclui uma elementar e torna atípica a conduta. Se a subtração não se dá com finalidade de assenhoreamento definitivo (para si ou para outrem), mas apenas para uso, também faltará uma elementar, do mesmo modo se a res furtiva não for coisa alheia móvel. São, portanto, componentes básicos do furto: subtrair + coisa alheia móvel + para si ou para outrem. Sem nenhum desses dados não existe tal crime. São, por isso, suas elementares. Sem pessoa humana viva como objeto material não existe homicídio; sem vida intrauterina é impossível o aborto; sem funcionário público como autor não existe crime contra a administração pública; sem o ardil ou a fraude não há estelionato; sem a vítima mulher, antes do advento da Lei n. 12.015/2009, não podia haver o crime de estupro e assim por diante. As elementares encontram-se no caput dos tipos incriminadores, que, por essa razão, são chamados de tipos fundamentais.

Espécies de elementares: do mesmo modo como sucede com as circunstâncias, as elementares podem ser objetivas ou subjetivas, conforme digam respeito ao fato ou ao agente.

Circunstâncias elementares: respeitável segmento doutrinário, liderado por Nélson Hungria, sustenta existir uma categoria intermediária, a qual não chega a ser uma elementar, mas também não pode ser resumida a uma mera circunstância. Trata-se de entes híbridos, metade elementar, metade circunstância. São as chamadas circunstâncias elementares, assim retratadas por Alberto Silva Franco: “As circunstâncias são os fatos ou dados, de natureza objetiva ou subjetiva, que não interferem, porque acidentais, na configuração do tipo, destinando-se apenas a influir sobre a quantidade de pena cominada para efeito de aumentá-la ou de diminuí-la. Algumas circunstâncias participam, no entanto, da própria estrutura da figura criminosa e deixam, por via de consequência, de ser acidentais para se transformarem em circunstâncias essenciais ou elementares do tipo”. São elas as qualificadoras. Não se cuidam de elementares, porque o crime existe mesmo sem elas (passaria a ser simples, em vez de qualificado), mas não são circunstâncias comuns, na medida em que fixam novos limites de pena (por exemplo, no homicídio, a pena passa de seis a vinte para doze a trinta anos), funcionando quase como um novo tipo.

Tal categoria recebe o mesmo tratamento das elementares, e os parágrafos em que se situam são chamados de tipos derivados autônomos ou independentes.

Entendemos que as qualificadoras são circunstâncias como outra qualquer, pois o que interessa é que, com ou sem a sua presença, o crime continuará existindo. Se a qualificadora fosse essencial, sem ela o delito desapareceria, o que não acontece. Assim, não existe circunstância elementar, o que, inclusive, configura uma contradição em si mesma (algo como um palmeirense-corinthiano). Ou o componente é essencial, encontra-se no caput e será elementar, ou configurará mera circunstância, sem nenhuma hierarquia.

A regra do art. 30 do CP: tecidos esses esclarecimentos, e considerando que não existem circunstâncias elementares, a norma do art. 30 do CP deve ser interpretada do seguinte modo:

a) As circunstâncias subjetivas ou de caráter pessoal jamais se comunicam, sendo irrelevante se o coautor ou partícipe delas tinha conhecimento. Assim, se um dos agentes é reincidente, por exemplo, tal circunstância não se comunicará, em hipótese alguma, ainda que os demais dela tenham conhecimento.

b) As circunstâncias objetivas comunicam-se, mas desde que o coautor ou partícipe delas tenha conhecimento. Assim, por exemplo, se o crime for cometido por asfixia, o terceiro que dele participava somente responderá pela circunstância se tiver conhecimento dela.

c) As elementares, sejam objetivas, sejam subjetivas, se comunicam, mas desde que o coautor ou partícipe delas tenha conhecimento. Por exemplo, a condição de funcionário público é essencial para o delito do art. 312 do CP (peculato). Trata-se, portanto, de elementar. Pois bem, pouco importa o seu caráter subjetivo ou pessoal, porque, sendo elementar, comunica-se ao partícipe que dela tiver ciência. Assim, o particular que, conscientemente, participa de um peculato responde por esse crime, ante o disposto no art. 30 do CP.

Concurso de pessoas no infanticídio: esse crime é composto pelos seguintes elementos: ser mãe (crime próprio); matar; o próprio filho; durante o parto ou logo após; sob influência do estado puerperal. É o crime em que a mãe mata o próprio filho, durante o parto ou logo após, sob influência do estado puerperal. Essa é a descrição típica contida no art. 123 do Código Penal. Excluído algum dos dados constantes do infanticídio, a figura típica deixará de existir como tal, passando a ser outro crime (atipicidade relativa).

Todos os componentes do tipo, inclusive o estado puerperal, são, portanto, elementares desse crime. Assim, em regra, comunicam-se ao coautor ou partícipe, salvo se ele desconhecia a sua existência, evitando-se a responsabilidade objetiva. Diferentes, porém, poderão ser as consequên cias, conforme o terceiro seja autor, coautor ou partícipe.

Vejamos três situações possíveis.

1ª) A mãe mata o próprio filho, contando com o auxílio de terceiro: mãe é autora de infanticídio, e as elementares desse crime comunicam-se ao partícipe, que, assim, responde também por ele. Somente no caso de o terceiro desconhecer alguma elementar é que responderá por homicídio. A “circunstância” de caráter pessoal (estado puerperal) comunica-se ao partícipe, justamente porque não é circunstância, mas elementar.

2ª) O terceiro mata o recém-nascido, contando com a participação da mãe: aquele comete crime de homicídio, pois foi autor da conduta principal, inexistindo correspondência entre a sua ação e os elementos definidores do infanticídio. Opera-se a adequação típica imediata entre a sua conduta e a prevista no art. 121 do Código Penal. Ele matou alguém; logo, cometeu homicídio. A mãe foi sua partícipe, já que não realizou o núcleo do tipo (não matou, apenas ajudou), devendo responder por homicídio. Embora essa seja a solução apontada pela boa técnica jurídica e a prevista no art. 29, caput, do Código Penal (todo aquele que concorre para um crime incide nas penas a ele cominadas), não pode, aqui, ser adotada, pois levaria ao seguinte contra-senso: se a mãe matasse a criança, responderia por infanticídio, mas, como apenas ajudou, responderá por homicídio. Não seria lógico. Nessa segunda hipótese, a mãe, portanto, responde por infanticídio.

3ª) Mãe e terceiro executam em coautoria a conduta principal, matando a vítima: a mãe será autora de infanticídio, e o terceiro, por força da teoria unitária ou monista, responderá pelo mesmo crime, nos termos expressos do art. 29, caput, do Código Penal.

Observação: alguns autores distinguem as circunstâncias pessoais das personalíssimas, concluindo que em relação a estas não há comunicabilidade. Para essa corrente, o estado puerperal, apesar de elementar, não se comunica ao partícipe, que responderá por homicídio, evitando que se beneficie de um privilégio imerecido. Apesar de aparentemente mais justo, esse entendimento não tem amparo legal, pois o art. 30 não distingue entre elementares pessoais e personalíssimas. Sendo elementar, comunica-se, salvo quando desconhecida. Compartilha esse entendimento José Frederico Marques. Nélson Hungria chegou a fazer distinção entre elementar pessoal e personalíssima, entendendo ser incomunicável esta última. Em sua última edição dos Comentários ao Código Penal, no entanto, modificou seu entendimento, reconhecendo que a lei não autoriza qualquer distinção entre pessoal e personalíssima. Assim, quando forem circunstâncias, serão incomunicáveis, e, quando elementares, comunicáveis.

Qualificadora da promessa de recompensa no homicídio: o homicídio continua existindo com ou sem essa qualificadora, por se tratar de mera circunstância. A lei procurou aumentar a pena do executor de homicídio que atua impelido pelo abjeto e egoístico motivo pecuniário, reservando tratamento mais severo para os chamados “matadores de aluguel”.

A circunstância tem caráter pessoal, porque se trata do motivo do crime, ou seja, algo ligado ao agente, não ao fato (é o autor quem tem motivos para fazer ou deixar de fazer alguma coisa e não o fato).

Assim, tratando-se de circunstância de caráter pessoal, não se comunica ao partícipe, nos termos expressos do art. 30. Exemplo: pai desesperado, que deseja eliminar perigoso marginal que estuprou e matou sua filha, contrata pistoleiro profissional, o qual comete o homicídio sem saber dos motivos de seu contratante, apenas pela promessa de paga. Evidentemente, não poderão responder pelo mesmo crime, pois seus motivos são diversos e incomunicáveis. O pai responderá por homicídio privilegiado (partícipe), e o executor, por crime qualificado (autor).

Essa posição não é pacífica. Há quem sustente (Nélson Hungria) que as qualificadoras não são circunstâncias comuns, mas um meio-termo entre as elementares e as circunstâncias, ou seja, encontram-se situadas em uma zona cinzenta, intermediária, não sendo nem uma coisa, nem outra. São, na verdade, circunstâncias-elementares e, como tais, seguem a regra das elementares, comunicando-se independentemente de sua natureza subjetiva ou objetiva. A qualificadora da promessa de recompensa, portanto, como circunstância elementar, comunicar-se-ia ao mandante, tal e qual uma elementar. Entendemos, porém, que só existem elementares (que estão no caput e são essenciais para a existência do crime) e circunstâncias (que estão nos parágrafos e não são fundamentais, de modo que, mesmo excluídas, a infração continua existindo). Sem a qualificadora o crime ainda existe, só que na forma simples ou privilegiada, de modo que configura mera circunstância.

Participação impunível: são atípicos o auxílio, a instigação e o induzimento de fato que fica na fase preparatória, sem que haja início de execução (CP, art. 31). Ex.: Um sujeito pede a um chaveiro uma chave falsa para cometer um furto e é atendido pelo irresponsável profissional; no entanto, comete o furto por escalada, sem usar o artefato. Como não houve nenhuma contribuição causal do chaveiro, este não será considerado partícipe do furto. Seu auxílio não chegou a ingressar sequer na fase de execução, sendo, portanto, impunível (na verdade, tecnicamente falando, sua conduta seria atípica).

A sanção penal comporta duas espécies: a pena e a medida de segurança.

Conceito de pena: sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.

Finalidades: as finalidades da pena são explicadas por três teorias. Vejamos cada uma delas.

a) Teoria absoluta ou da retribuição: a finalidade da pena é punir o autor de uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico (punitur quia peccatum est).

b) Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção: a pena tem um fim prático e imediato de prevenção geral ou especial do crime (punitur ne peccetur). A prevenção é especial porque a pena objetiva a readaptação e a segregação sociais do criminoso como meios de impedi-lo de voltar a delinquir. A prevenção geral é representada pela intimidação dirigida ao ambiente social (as pessoas não delinquem porque têm medo de receber a punição).

c) Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória: a pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva (punitur quia peccatum est et ne peccetur).

a) Legalidade: a pena deve estar prevista em lei vigente, não se admitindo seja cominada em regulamento ou ato normativo infralegal (CP, art. 1º, e CF, art. 5º, XXXIX).

b) Anterioridade: a lei já deve estar em vigor na época em que for praticada a infração penal (CP, art. 1º, e CF, art. 5º, XXXIX).

c) Personalidade: a pena não pode passar da pessoa do condenado (CF, art. 5º, XLV). Assim, a pena de multa, ainda que considerada dívida de valor para fins de cobrança, não pode ser exigida dos herdeiros do falecido.

d) Individualidade: a sua imposição e cumprimento deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (CF, art. 5º, XLVI).

e) Inderrogabilidade: salvo as exceções legais, a pena não pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento. Assim, por exemplo, o juiz não pode extinguir a pena de multa levando em conta seu valor irrisório.

f) Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao crime praticado (CF, art. 5º, XLVI e XLVII).

g) Humanidade: não são admitidas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, perpétuas (CP, art. 75), de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (CF, art. 5º, XLVII).

Classificação: as penas classificam-se em:

a) privativas de liberdade;

b) restritivas de direitos;

c) pecuniárias.

Espécies

a) Reclusão.

b) Detenção.

c) Prisão simples (para as contravenções penais).

Regimes penitenciários

a) Fechado: cumpre a pena em estabelecimento penal de segurança máxima ou média.

b) Semiaberto: cumpre a pena em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar.

c) Aberto: trabalha ou frequenta cursos em liberdade, durante o dia, e recolhe-se em Casa do Albergado ou estabelecimento similar à noite e nos dias de folga.

Regime inicial de cumprimento de pena: de acordo com o art. 110 da Lei de Execução Penal, o juiz deverá estabelecer na sentença o regime inicial de cumprimento da pena, com observância do art. 33 do Código Penal, o qual estabelece distinção quanto à pena de reclusão e de detenção.

a) Se a pena imposta for superior a 8 anos: inicia o seu cumprimento em regime fechado.

b) Se a pena imposta for superior a 4, mas não exceder a 8 anos: inicia em regime semiaberto.

c) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos: inicia em regime aberto.

d) Se o condenado for reincidente: inicia sempre em regime fechado, não importando a quantidade da pena imposta. Há, contudo, uma possibilidade excepcional de o juiz conceder o regime aberto ao sentenciado a reclusão mesmo que reincidente. O Supremo Tribunal Federal permitiu que, embora reincidente, o sentenciado anteriormente condenado a pena de multa pudesse iniciar o cumprimento da sanção em regime aberto, desde que sua pena fosse inferior ou igual a 4 anos. Baseou-se no art. 77, § 1º, do Código Penal, que permite a concessão de sursis ao sentenciado que, embora reincidente, foi condenado anteriormente apenas à pena de multa (RT, 651/360). O Superior Tribunal de Justiça também flexibilizou o rigor da regra que impõe regime inicial fechado ao reincidente, independentemente da quantidade da pena de reclusão fixada, ao editar a Súmula 269, publicada no DJU de 29 de maio de 2002, estabelecendo que, mesmo no caso de reincidente, o juiz poderá fixar o regime inicial semiaberto, e não o fechado, quando a pena privativa de liberdade imposta na sentença condenatória não exceder a 4 anos. Não é nosso entendimento, uma vez que, segundo o art. 33, § 2º, b e c, os regimes iniciais semiaberto e aberto pressupõem primariedade do sentenciado. Para nós, reincidente que recebe pena de reclusão deve sempre começar seu cumprimento no regime fechado.

e) Se as circunstâncias do art. 59 do CP forem desfavoráveis ao condenado: inicia em regime fechado. Não se tratando de pena superior a 8 anos (art. 33, § 2º, a, do CP), a imposição de regime inicial fechado depende de fundamentação adequada em face do que dispõem as alíneas b, c e d do mesmo parágrafo (2º) e também o § 3º c/c o art. 59 do mesmo diploma.

Nesse sentido é o teor da Súmula 719 do STF, editada em 14-10-2003: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

a) Se a pena for superior a 4 anos: inicia em regime semiaberto.

b) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos: inicia em regime aberto.

c) Se o condenado for reincidente: inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no semiaberto.

d) Se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal forem desfavoráveis ao condenado: inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no semiaberto.

e) Importante: não existe regime inicial fechado na pena de detenção (CP, art. 33, caput), a qual começa obrigatoriamente em regime semiaberto ou aberto. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o regime inicial de cumprimento da pena de detenção deve ser o aberto ou semiaberto, admitido o regime fechado apenas em caso de regressão.

Gravidade do delito: por si só não basta para determinar a imposição do regime inicial fechado, sendo imprescindível verificar o conjunto das circunstâncias de natureza objetiva e subjetiva previstas no art. 59 do CP, tais como grau de culpabilidade, personalidade, conduta social, antecedentes etc., salvo se devido à quantidade da pena for obrigatório aquele regime. Nesse sentido é o teor da Súmula 718 do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”. No mesmo sentido:

Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

Regime fechado na pena de detenção: o CP somente veda o regime inicial fechado, não impedindo que o condenado a pena de detenção submeta-se a tal regime, em virtude de regressão.

Regime inicial na pena de prisão simples: também não existe regime inicial fechado, devendo a pena ser cumprida em semiaberto ou aberto, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, sem rigor penitenciário (LCP, art. 6º). A diferença, em relação à pena de detenção, é que a lei não permite o regime fechado nem mesmo em caso de regressão, ao contrário do que acontece na pena de detenção. A regressão, quanto à pena de prisão simples, só ocorre do aberto para o semiaberto.

Sentença omissa quanto ao regime inicial: se não houver expressa menção quanto ao regime inicial, a dúvida deve ser resolvida em prol do regime mais benéfico, desde que juridicamente cabível. Por exemplo: réu primário condenado a 6 anos de reclusão, sem que a sentença faça referência alguma quanto ao regime inicial. Sendo possíveis, na hipótese, tanto o fechado quanto o semiaberto, a pena deverá ser cumprida neste último, por ser mais brando.

Comissão Técnica de Classificação: de acordo com o art. 5º da Lei de Execuções Penais: “Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”. “A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação (CTC) que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório” (art. 6º, de acordo com a redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1º-12-2003). A Constituição Federal estabelece em seu art. 5º, XLVI, que a lei regulará a individualização da pena. Individualizar a pena é também adaptar a sua execução às características pessoais do condenado, com o objetivo de proporcionar a sua reintegração social. Buscando sempre readaptar o condenado ao convívio social, a individualização da pena, em matéria de execução, pressupõe que “a cada sentenciado, conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido, corresponda tratamento penitenciário adequado” (cf. Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal). Instrumento importante para buscar a individualização da execução da pena é a prévia classificação dos criminosos de acordo com seus antecedentes e personalidade. Ela será feita pela Comissão Técnica de Classificação, órgão colegiado presidido pelo diretor do estabelecimento carcerário e composto por um psicólogo, um psiquiatra e um assistente social, além de dois chefes de serviço, desde que se trate de pena privativa de liberdade, ou composto apenas por fiscais do Serviço Social, nos demais casos. A Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, ao modificar a redação do art. 6º da LEP, restringiu as funções da Comissão Técnica de Classificação, a qual não terá mais a missão de acompanhar a execução das penas privativas de liberdade, nem poderá mais propor progressões ou regressões de regime. Isso porque a parte final do mencionado art. 6º da LEP (“...devendo propor, à autoridade competente, as progressões e regressões dos regimes, bem como as conversões”) foi suprimida pela nova legislação. Assim, atualmente, o art. 6º da LEP diz apenas que caberá à CTC elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou ao preso provisório, sem fazer referência ao acompanhamento do cumprimento da pena privativa de liberdade. Com isso, caberá, agora, à Comissão Técnica de Classificação, apenas no início da pena, submeter o condenado a exame criminológico, estabelecer seu perfil psicológico e classificá-lo de acordo com a sua personalidade, bem como com seus antecedentes. A partir daí, elaborará todo o programa individualizador da pena privativa de liberdade, nos termos dos arts. 5º e 6º da LEP, modificados pela Lei n. 10.792/2003, bem como do art. 34, caput, do CP, o qual dispõe: “O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução”. Além de suprimir a atividade fiscalizatória da CTC durante a execução da pena, a Lei n. 10.792/2003 promoveu outra alteração no art. 6º da LEP, incluindo o preso provisório no rol daqueles que estarão sujeitos ao programa individualizador elaborado pela Comissão Técnica de Classificação, suscitando críticas na doutrina: “Não se encontra justificativa para inclusão do preso provisório, mesmo porque, de regra recolhidos em cadeias públicas (LEP, art. 102), e estas não dispõem de condições para formar a CTC (Comissão Técnica de Classificação), conforme prevê o art. 7º. Demais disso, não se compactua com a ideia de realização de exame criminológico em relação ao preso provisório, ainda que já sentenciado, mas sem que tenha ocorrido o trânsito em julgado da condenação, devido ao Princípio constitucional da Presunção de Inocência”.

Para classificar os delinquentes de acordo com sua personalidade, é necessário recorrer à biotipologia, que é o estudo da personalidade do criminoso. O exame criminológico é uma das espécies de biotipologia. É obrigatório para os condenados à pena privativa de liberdade em regime fechado (LEP, art. 8º, caput) e facultativo para os condenados a cumprir pena em regime semiaberto (art. 8º, parágrafo único). Surge aqui uma contradição: o art. 35, caput, do CP, contrariamente ao que dispõe o parágrafo único do art. 8º, determina a obrigatoriedade do exame criminológico também para os condenados em regime semiaberto. Embora a questão não seja pacífica, predomina o entendimento jurisprudencial de que a Lei de Execução Penal, lei especial, deve prevalecer, sendo, portanto, facultativo o exame nesse caso.

Progressão de regime: a sentença penal condenatória, ao transitar em julgado, o faz com a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, será imutável apenas enquanto os fatos permanecerem como se encontram. A alteração da situação fática existente ao tempo da condenação faz com que o Juízo da execução promova as necessárias adaptações a fim de adequar a decisão à nova realidade. Assim, o fato de alguém ter recebido um determinado regime de cumprimento da pena não significa, salvo algumas exceções, que tenha de permanecer todo o tempo nesse mesmo regime. O processo de execução é dinâmico e, como tal, está sujeito a modificações. Todavia, o legislador previu a possibilidade de alguém, que inicia o cumprimento de sua pena em um regime mais gravoso (fechado ou semiaberto), obter o direito de passar a uma forma mais branda e menos expiativa de execução. A isso denomina-se progressão de regime. Trata-se da passagem do condenado de um regime mais rigoroso para outro mais suave, de cumprimento da pena privativa de liberdade, desde que satisfeitas as exigências legais. Os requisitos para a progressão são:

(1) Objetivo: consiste no tempo de cumprimento de pena no regime anterior (1/6 da pena). A cada nova progressão exige-se o requisito temporal. O novo cumprimento de 1/6 da pena, porém, refere-se ao restante da pena e não à pena inicialmente fixada na sentença.

(2) Subjetivo: na antiga redação do art. 112, caput, da LEP, para que o condenado obtivesse a progressão de regime, dois eram os requisitos subjetivos: (a) primeiro, era necessário que o mérito do condenado indicasse a progressão. Com as modificações operadas pela Lei n. 10.792/2003 ao art. 112 da LEP, a expressão genérica “mérito” do condenado foi substituída por “bom comportamento carcerário”, assim atestado pelo diretor do estabelecimento. Bom comportamento significa o preenchimento de uma série de requisitos de ordem pessoal, tais como autodisciplina, senso de responsabilidade do sentenciado e esforço voluntário e responsável em participar do conjunto das atividades destinadas a sua harmônica integração social, avaliado de acordo com seu comportamento perante o delito praticado, seu modo de vida e sua conduta carcerária. Mencione-se que há decisão da 5ª Turma do STJ no sentido de que “o preenchimento do requisito temporal (cumprimento de um sexto da pena) e o atestado de bom comportamento carcerário, firmado pelo diretor do estabelecimento prisional, não são suficientes para gerar direito subjetivo ao paciente à progressão de regime. 2. O Juízo da Execução Criminal pode indeferir a concessão do benefício quando as peculiaridades do caso assim indicarem. 3. (...)”330. (b) segundo, era também preciso que a decisão, motivada, fosse precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário (antiga redação do parágrafo único do art. 112 da LEP). Atualmente, a Lei n. 10.792/2003 suprimiu o referido parágrafo único, criando dois novos parágrafos, passando a dispor no § 1º que, na progressão de regime, “a decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor”. Portanto, a lei em questão passou a dispensar o parecer da CTC e o exame criminológico. A questão, no entanto, pode gerar polêmica. O § 1º do art. 112 da LEP dispensou o exame criminológico e o parecer da CTC, ao substituir o parágrafo único que constava da redação anterior. O dispositivo revogado falava na necessidade de parecer da CTC e mencionava o exame criminológico como opção do juízo da execução. O § 1º atual fala apenas em manifestação prévia do Ministério Público e da defesa, sem mencionar a CTC e o exame criminológico. Tal omissão, no entanto, não impede o juiz da execução, se entender necessário para sua convicção, de exigir a realização do exame criminológico, como instrumento auxiliar capaz de respaldar o provimento jurisdicional concessivo ou denegatório do benefício. Nesse ponto, pode-se dizer que não houve nenhuma modificação significativa, pois o exame criminológico, no sistema anterior, também era uma faculdade e não uma obrigação do juiz, na medida em que o extinto parágrafo único falava que a decisão concessiva da progressão seria acompanhada de exame criminológico, quando necessário. Ora, dizer que o exame criminológico será realizado quando o juiz da execução entender necessário e não mencionar tal exame, sem, contudo, proibi-lo, acaba tendo o mesmo efeito. Além disso, o § 2º do art. 112 da LEP, também acrescentado pela Lei n. 10.792/2003, no lugar do extinto parágrafo único, diz que o mesmo procedimento para a progressão de regime será seguido no tocante ao livramento condicional. Pois bem. Referido art. 131 da LEP exige, para a concessão do livramento condicional, prévia manifestação do Conselho Penitenciário. Com isso, podemos concluir que, para se manifestar sobre a progressão de regime, o juiz da execução deverá, previamente (a) colher as manifestações do Ministério Público e da defesa, nos termos do art. 112, caput, da LEP, já com a nova redação; (b) colher a manifestação do Conselho Penitenciário, pois, se o § 2º do art. 112 exige para a progressão o mesmo procedimento do livramento condicional, e se o art. 131 da LEP exige prévio parecer do Conselho Penitenciário, para o livramento condicional, por consequência lógica, tal exigência se imporá também para a progressão de regime. No Superior Tribunal de Justiça, porém, tem prevalecido o entendimento no sentido de que a Lei aboliu a exigência do parecer do Conselho Penitenciário; (c) finalmente, aqui apenas se o juiz da execução entender necessário, a LEP não impede que ele colha a opinião da Comissão Técnica de Classificação, a qual individualizou o cumprimento da pena desde o seu início, nem que exija exame criminológico, embora nesses dois casos haja apenas uma faculdade por parte do juiz.

Para reforçar nossos argumentos, convém mencionar que o STJ, no HC 61.793, manteve a realização de exame criminológico para condenado por latrocínio, por entender o Exmo. Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins que, embora a Lei n. 10.792/93 tivesse deixado de exigir o exame criminológico como requisito de ordem subjetiva, nada obsta que os magistrados determinem a realização dessa avaliação técnica, quando entenderem necessário, consideradas as periculosidades de cada caso, desde que o façam mediante decisão devidamente fundamentada. Assim, constatou a ausência de ilegalidade na determinação desse exame, ainda que o Juízo da Vara de Execuções Criminais tenha concluído pela suficiência, no caso concreto, do atestado de bom comportamento carcerário e do cumprimento de 1/6 da pena. Argumentou que houve bom senso e prudência na determinação desse exame, dada a gravidade do delito praticado. O STJ, inclusive, editou a Súmula 439, no sentido de que: “Admite-se exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

No tocante ao parecer da Comissão Técnica de Classificação, da mesma forma decidiu a 5ª Turma do STJ que, “muito embora a nova redação do art. 112 da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 10.792/2003, não exija mais parecer da Comissão Técnica de Classificação, esse pode ser realizado, se o Juízo das Execuções, diante das peculiaridades da causa, assim o entender, servindo de base para o deferimento ou indeferimento do pedido (Precedentes do STJ e STF). Habeas corpus denegado”.

Soma e unificação de penas para aplicação da regra do concurso de crimes: o regime inicial de cumprimento de pena será determinado de acordo com o total imposto, seja este resultante da soma, como no caso de concurso material ou formal imperfeito, seja da aplicação do critério da exasperação, na hipótese de concurso formal perfeito e crime continuado.

Se houver alguma pena de reclusão, o regime inicial será determinado de acordo com o montante a ser cumprido (se superior a 8 anos, regime fechado; se superior a 4, mas não exceder a 8, semiaberto; se igual ou inferior a 4, aberto), salvo em se tratando de reincidente, caso em que o regime inicial será obrigatoriamente fechado.

Se todas as penas impostas forem de detenção, na pior das hipóteses o regime inicial será o semiaberto, pois só existe regime fechado na pena de detenção em caso de regressão.

Sobrevindo alguma nova condenação durante a execução, a nova pena será somada ou unificada com o restante e sobre o total far-se-á o cálculo do novo regime a ser cumprido. Assim, se, por exemplo, quando faltavam 2 anos de detenção, sobreviessem 7 anos de reclusão, em virtude de novo processo, os 9 restantes (2 de detenção + 7 de reclusão) teriam de ser cumpridos em regime fechado.

No caso de condenações provenientes de diferentes processos, procede-se, inicialmente, ao cálculo de soma ou unificação de penas (quando houver conexão ou continência entre os crimes) e, em seguida, de acordo com o total a que se chegar, fixa-se o regime inicial.

Progressão de regime nos crimes previstos na Lei n. 8.072/90: o Poder Constituinte de 1988, ao promulgar o Texto Constitucional, determinou que os delitos considerados de maior temibilidade social deveriam receber tratamento mais rigoroso. É o que se infere do disposto no art. 5º, XLIII, da CF, o qual dispõe que: “A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

Nessa esteira, adveio a Lei dos Crimes Hediondos, que, originalmente, dispunha, em seu art. 2º, que os crimes hediondos e equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo) seriam insuscetíveis de liberdade provisória e a pena deveria seria cumprida integralmente em regime fechado. Uma das consequências dessa previsão é que era, assim, vedada a progressão de regimes, por força da necessidade do integral cumprimento da pena em regime de total segregação. Assim, não havia direito a passagem para a colônia penal agrícola ou a liberdade plena (caso do regime aberto, na forma como se processa na prática), na hipótese de homicidas, sequestradores, estupradores, traficantes de drogas etc.

Ocorre, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento inédito, por seis votos a cinco, na sessão de 23 de fevereiro de 2006, ao apreciar o HC n. 82.959, mudou a sua orientação e reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90334, por entender o Plenário que o mencionado dispositivo legal feriria o princípio da individualização da pena, da dignidade humana e da proibição de penas cruéis.

Muito embora estivéssemos diante de um controle difuso de constitucionalidade, cuja orientação permissiva não vincularia juízes e tribunais, o Supremo Tribunal Federal acabou estendendo os efeitos da decisão a casos análogos. Assim, segundo essa decisão, caberia ao juiz da execução penal analisar os pedidos de progressão, considerando o comportamento de cada apenado.

Dessa forma, os apenados pela prática de crime de tráfico de drogas, terrorismo, estupro, latrocínio etc., cuja Lei n. 8.072/90 pretendeu sancionar de forma mais gravosa, passaram a fazer jus ao benefício da progressão de regime, uma vez cumprido 1/6 da pena e comprovado o bom comportamento carcerário (LEP, art. 112).

A interpretação do STF, no entanto, acabou por gerar uma distorção, pois aquele que praticou um crime de estupro qualificado poderia obter, após ter cumprido 1/6 da pena e comprovado bom comportamento carcerá- rio, a progressão de regime, tal como o autor de um delito de falso documental ou de bigamia. Portanto, dispensou-se tratamento idêntico a crimes gritantemente distintos, fazendo-se tabula rasa dos princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade.

É certo, ainda, que, alguns juízes negaram força vinculante à decisão prolatada no HC 82.959, deixando, portanto, de conceder a progressão de regime, sob o argumento de que a decisão do Supremo não possuiria efeitos erga omnes, uma vez que o STF deveria comunicar sua decisão ao Senado (art. 178 do RISTF), o qual deveria editar uma resolução (art. 52, X, da CF e art. 91 do RI do Senado) suspendendo, no todo ou em parte, a execução da norma.

Nesse cenário jurídico, adveio a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, que entrou em vigor na data de sua publicação (DOU, 29-3-2007) e passou a permitir expressamente a progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados.

Lei n. 11.464/2007 e a progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados: a partir do advento da Lei n. 11.464/2007, a pena dos crimes hediondos e equiparados deverá ser cumprida inicialmente337 em regime fechado, e não integralmente (cf. nova redação do § 1º do art. 2º), o que significa dizer que, a progressão de regime passou a ser expressamente admitida. Assim, o condenado pela prática do crime, por exemplo, de estupro, latrocínio, extorsão mediante sequestro, terá direito a passagem para a colônia penal agrícola ou a liberdade plena (caso do regime aberto).

Buscando reparar a distorção trazida pelo HC 82.959 do STF, que possibilitava a progressão uma vez cumprido 1/6 da pena, a lei trouxe requisito temporal distinto. Assim, se o apenado for primário, a progressão se dará após o cumprimento de 2/5 da pena, isto é, 40% da pena, e, se reincidente, 3/5 da pena, isto é, 60% da pena.

É preciso mencionar que, na antiga redação do art. 112 da LEP, se exigia, para a progressão de regime, que o mérito do condenado assim o recomendasse, além do que a concessão deveria ser precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação, bem como do exame criminológico, quando necessário. A atual redação desse artigo, determinada pela Lei n. 10.792/2003, apenas indica que o condenado deve ostentar bom comportamento carcerário e a decisão deve ser precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. Os requisitos para a concessão, portanto, tornaram-se mais flexíveis, o que, a partir de agora, tornou-se ainda mais temerário, em face da nova Lei n. 11.464/2007, que passou a autorizar expressamente a progressão de regimes para estupradores, sequestradores etc. Muito embora isso ocorra, felizmente, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que: “Não constitui demasia assinalar, neste ponto, não obstante o advento da Lei n. 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP — para dele excluir a referência ao exame criminológico —, que nada impede que os magistrados determinem a realização de mencionado exame, quando o entenderem necessário, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o façam, contudo, em decisão adequadamente motivada”338. Vide, também, Súmula 439 do STJ.

Finalmente, de acordo com a Súmula 715 do STF, “a pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou o regime mais favorável de execução”. Dessa forma, o cumprimento de 40% ou 60% da pena para obter a progressão de regime ocorrerá, segundo essa Súmula, com base na pena total aplicada na sentença condenatória e não sobre o limite definido no art. 75 do Código Penal, qual seja, 30 anos, fato este que poderá suscitar questionamentos na doutrina, em função da vedação constitucional da pena de caráter perpétuo (CF, art. 5º, inciso XLVII).

Aplicação da lei penal no tempo. A declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 e o advento da Lei n. 11.464/2007: a partir do advento da Lei n. 11.464/2007, podemos vislumbrar as seguintes situações específicas a respeito da aplicação da lei penal no tempo:

a) Os condenados que praticaram o crime antes da entrada em vigor da Lei n. 11.464/2007, mas foram beneficiados pela decisão no HC 82.959, obtendo o benefício da progressão de regime após o cumprimento de 1/6 da pena, e comprovado o bom comportamento carcerário (LEP, art. 112).

b) Os condenados que praticaram o crime antes da entrada em vigor da Lei n. 11.464/2007, mas não obtiveram o benefício da progressão de regime após o cumprimento de 1/6 da pena em virtude de alguns juízes terem negado força vinculante à decisão proferida no HC 82.959.

c) Os condenados que praticaram o crime após a entrada em vigor da Lei n. 11.464/2007.

Ao se entender que a decisão prolatada no HC 82.959 não tem efeito vinculante, não possuindo, portanto, efeito erga omnes, vislumbramos as seguintes situações:

a) Para aqueles que praticaram o crime, antes da entrada em vigor da Lei n. 11.464/2007 (que ocorreu em 29-3-2007), e tiveram o seu pedido de progressão negado com base na antiga redação do art. 2º, § 1º, a nova lei deverá retroagir por inteiro, pois passou a permitir a progressão de regime, constituindo, desse modo, novatio legis in mellius, diante da permissão para a progressão de regime. Assim, lograrão a progressão se cumprirem 2/5 da pena, se primário, ou 3/5, se reincidente.

b) Para aqueles que praticaram o crime após a entrada em vigor da Lei n. 11.464/2007, valem as novas regras, de forma que deverá ser preenchido o novo requisito temporal para se lograr a progressão de regime.

Luiz Flávio Gomes, em entendimento diverso, propõe que seja editada uma súmula vinculante, a fim de que todos aqueles que praticaram o crime antes do dia 29-3-2007 obtenham o direito à progressão de regime com base em 1/6 da pena. Nesse sentido, argumenta o autor: “Alguns juízes legalistas não estavam reconhecendo força vinculante para a decisão do STF proferida no HC 82.959. Na reclamação 4.335 o Min. Gilmar Mendes propôs então ao Pleno o enfrentamento da questão. Houve pedido de vista do Min. Eros Grau. Em razão de todas as polêmicas que a decisão do STF gerou (HC 82.959), continua válida a preocupação do Min. Gilmar Mendes (em relação ao crimes anteriores a 29.03.07). Aliás, também seria aconselhável a edição de uma eventual súmula vinculante sobre a matéria. O STF, de alguma maneira, tem que deixar claro que seu posicionamento (adotado no HC 82.959) tinha (e tem) eficácia erga omnes. Isso significa respeitar o princípio da igualdade (tratar todos os iguais igualmente) assim como banir (do mundo jurídico) todas as polêmicas sobre o cabimento de progressão em relação aos crimes ocorridos antes de 29.03.07. Para nós, como já afirmado, não só é cabível a progressão de regime nesses crimes (nos termos do HC 82.959, que possui efeito erga omnes), como eles são regidos pelo art. 112 da LEP (um sexto da pena). O tempo (diferenciado) exigido pela nova lei só vale para crimes ocorridos de 29.03.07 para frente”339.

Mencione-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal vem se manifestando no sentido de que relativamente aos crimes hediondos cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007, a progressão de regime carcerário deve observar o requisito temporal previsto nos arts. 33 do Código Penal e 112 da Lei de Execuções Penais, aplicando-se, portanto, a lei mais benéfica.

Progressão de regime no crime de tortura: a questão do art. 1º, § 7º, da Lei n. 9.455/97: questão interessante surgiu com a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que dispôs sobre o crime de tortura. Pretendendo agravar a resposta penal daqueles que viessem a cometer crime de tortura, a Lei n. 9.455/97, em seu art. 1º, § 7º, assim dispôs: “O condenado por crime previsto nesta Lei iniciará o cumprimento da pena em regime fechado”.

Ao empregar o verbo “iniciará”, o legislador, esquecendo-se de que a Lei dos Crimes Hediondos, na antiga redação do art. 2º, § 1º, proibia totalmente a progressão de regime, previu que o regime fechado seria apenas inicial, e não integral, no caso da tortura. Com isso, enquanto a pena dos crimes hediondos, do terrorismo e do tráfico de drogas continuava sendo cumprida integralmente no regime fechado, a tortura passou a admitir a passagem para o semiaberto e o aberto, dado que a pena somente começa a ser cumprida no fechado. Tratando-se de lei especial, o benefício não poderia ser estendido para os outros crimes. Nesse sentido, foi editada Súmula 698 do STF: “Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”. No entanto, havia outra posição, no seguinte sentido: se a tortura está prevista no mesmo dispositivo constitucional do terrorismo, do tráfico de drogas e dos crimes hediondos (art. 5º, XLIII), isso quer dizer que para o constituinte todos são delitos de idêntica gravidade. Dito isso, violaria o princípio da proporcionalidade conferir tratamento penal diferenciado e resposta penal de diversa severidade para delitos que produzem o mesmo dano e repulsa social. Daí por que, em face da Lei n. 9.455/97, a progressão de regime passou a ser possível para todos os delitos previstos na Lei n. 8.072/90342.

Sucede que, com a decisão do Plenário do STF que, no julgamento do HC 82.959, reconheceu incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 e, posteriormente, com o advento da Lei n. 11.464/2007, tal discussão doutrinária e jurisprudencial perdeu completamente o sentido, na medida em que mencionado Diploma Legal passou a determinar expressamente que, nos crimes hediondos e equiparados, a pena deverá ser cumprida inicialmente no regime fechado, tal como ocorre com o crime de tortura. Dessa forma, a Súmula 698 do STF, que proibia a progressão de regime aos demais crimes hediondos, com a inovação legal, perdeu a sua eficácia.

Progressão de regime e Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas): A Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, que entrou em vigor na data de sua publicação (DOU, 24-8-2006), buscando dar um tratamento mais rigoroso aos condenados por tráfico de drogas, vedou expressamente a concessão do sursis e a conversão da pena em restritiva de direitos, nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37, mas nada falou a respeito do regime inicial de cumprimento de pena e, por conseguinte, da progressão de regime. Na realidade, por constituir crime equiparado a hediondo, aplicava-se automaticamente o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, que impunha integralmente o regime fechado, vedando, por conseguinte a progressão.

Com o advento da Lei n. 11.464/2007, que passou a permitir o regime inicial fechado de cumprimento da pena, e, por conseguinte, a progressão de regime aos crimes hediondos e equiparados (o que incluiria o tráfico de drogas), o tráfico de drogas também passou a ser abrangido pela mencionada inovação legal. Embora a Lei n. 11.343/2006, ao vedar expressamente a concessão do sursis e da conversão da pena em restritiva de direito, nos tenha dado amostras de que não foi sua intenção possibilitar o cumprimento da pena em regime de liberdade no caso do tráfico de drogas, temos que, no silêncio da Lei n. 11.343/2006, deverá ser aplicada a Lei n. 8.072/90, com as modificações legais. Mencione-se que a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou acerca da incidência da Lei n. 11.464/2007, que modificou o §1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, aos crimes de tráfico de drogas, devendo a mesma retroagir para alcançar os fatos criminosos ocorridos antes de sua vigência.

Assim, no regime da Lei de Drogas, teremos duas situações: (a) a vedação da concessão do sursis e da conversão da pena em restritiva de direitos aos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 Lei n. 11.343/2006; (b) a possibilidade do início do cumprimento da pena em regime fechado e, portanto, da concessão da progressão de regime.

Progressão nos crimes contra a administração pública: ficará condicionada à reparação do dano causado ao erário, devidamente atualizado e com todos os consectários legais, ou à devolução do produto do crime (cf. Lei n. 10.763, de 12-11-2003). Desse modo, além do cumprimento de 1/6 da pena e do bom comportamento carcerário, requisitos impostos pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, a nova legislação, nos crimes contra a administração pública, acrescentou mais um, consistente na recomposição do patrimônio público lesado.

Progressão por salto: consiste na passagem direta do regime fechado para o aberto. Não é permitida pela LEP, a qual exige o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior. Por essa razão a lei vigente torna obrigatória a passagem pelo regime intermediário (semiaberto). Na Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, afirma-se claramente que “se o condenado estiver no regime fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime aberto”. Só há um caso em que a jurisprudência admite a progressão de regime com salto: quando o condenado já cumpriu 1/6 da pena no regime fechado, não consegue a passagem para o semiaberto por falta de vaga, permanece mais 1/6 no fechado e acaba por cumprir esse 1/6 pela segunda vez. Nesse caso, entende-se que, ao cumprir o segundo 1/6 no fechado, embora estivesse de fato nesse regime, juridicamente se encontrava no semiaberto, não se podendo alegar que houve, verdadeiramente, um salto. Convém observar que o 1/6 cumprido pela segunda vez, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus n. 69.975-8-RJ, Rel. Min. Moreira Alves, “tem como base a pena imposta na sentença, que se está executando, e não o tempo que resta a cumprir” (cf. DJU, 5-3-93, n. 43). Exemplo: o réu é condenado a 12 anos de reclusão; após o cumprimento de 1/6 da pena, ou seja, 2 anos, tem direito a passar para o regime semiaberto, desde que seu mérito autorize a progressão. Para obter a passagem para o regime aberto, teria de cumprir mais 1/6. De acordo com o entendimento do STF, esse período deve incidir sobre os 12 anos aplicados na sentença, e não sobre os 10 anos que restaram. Em nosso entendimento, o segundo 1/6 deveria ser calculado pela pena restante, ante o princípio de que pena cumprida é pena extinta (CP, art. 113).

Falta de vaga no regime semiaberto: a alegação de falta de instituição para cumprimento da pena no regime semiaberto não autoriza ao magistrado a oportunidade de conceder regime aberto ou prisão-albergue domiciliar ao sentenciado que se encontra cumprindo pena em regime fechado. A evolução do regime prisional fechado há que ser, obrigatoriamente, para o regime semiaberto, conforme gradação estabelecida no art. 33, § 1º, do Código Penal. Porém, o STJ já vem admitindo decisões em sentido contrário, entendendo ser problema atribuí vel ao Estado, não podendo o condenado responder pela ineficiência do Poder Público.

Preso provisório e progressão de regime: a progressão é forma de cumprimento da pena e pressupõe a execução penal, ou seja, que a sentença condenatória tenha transitado em julgado. Assim, não tem direito a ela, evidentemente, o preso provisório. No entanto, há decisão do STF reconhecendo, por exceção, ser possível a progressão provisória de regime prisional, desde que transitada em julgado para a acusação a sentença condenatória e presentes os requisitos para a progressão, inclusive o exame criminológico. Essa Corte acabou editando a Súmula 716, cujo teor é o seguinte: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”. No mesmo sentido é o teor da Súmula 717: “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu encontrar-se em prisão especial”.

Requisitos: a progressão de regime exige o preenchimento de dois pressupostos:

a) objetivo: consiste no tempo de cumprimento de pena no regime anterior (1/6 da pena). A cada nova progressão exige-se o requisito temporal. O novo cumprimento de 1/6 da pena, porém, refere-se ao restante da pena e não à pena inicialmente fixada na sentença;

b) subjetivo: compreende o bom comportamento, assim atestado pelo diretor do estabelecimento carcerário. Bom comportamento significa o preenchimento de uma série de requisitos de ordem pessoal, tais como a autodisciplina, o senso de responsabilidade do sentenciado e o esforço voluntário e responsável deste em participar do conjunto das atividades destinadas a sua harmônica integração social, avaliado de acordo com seu comportamento perante o delito praticado, seu modo de vida e sua conduta carcerária.

“Habeas corpus” e progressão: a progressão do condenado de um regime para outro menos rigoroso implica o exame de requisitos objetivos e subjetivos e, via de consequência, a produção de provas, o que não é possível fazer no procedimento sumário do habeas corpus.

Manifestação do Ministério Público e do defensor: o § 1º do art. 112 da LEP, com a redação dada pela Lei n. 10.792/2003, determinou a obrigatoriedade da manifestação prévia do Ministério Público e do defensor, para a concessão de progressão de regime.

Regras do regime fechado: são as seguintes:

a) exame criminológico: no início do cumprimento da pena, o condenado será submetido a exame criminológico de classificação para individualização da execução (art. 34, caput, do CP e art. 8º, caput, da LEP);

b) trabalho interno: fica sujeito ao trabalho interno durante o dia, de acordo com suas aptidões ou ocupações anteriores à pena. O trabalho é um direito social de todos (art. 6º da CF); o trabalho do condenado tem finalidade educativa e produtiva (art. 28 da LEP); é remunerado, não podendo tal remuneração ser inferior a 3/4 do salário mínimo (arts. 39 do CP e 29 da LEP); o preso tem direito aos benefícios da Previdência Social (arts. 39 do CP e 41, III, da LEP); não se sujeita o trabalho do preso ao regime da CLT e à legislação trabalhista, uma vez que não decorre de contrato livremente firmado com o empregador, sujeitando-se a regime de direito público (art. 28, § 2º, da LEP); o trabalho interno é dever do preso (arts. 31 e 39, V, da LEP); a recusa deste ao trabalho constitui falta grave (art. 50, VI, da LEP); o preso provisório não está obrigado ao trabalho (art. 31, parágrafo único, da LEP); tampouco o preso político (art. 200 da LEP); na atribuição do trabalho, deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso (art. 32 da LEP); a jornada normal de trabalho não será inferior a 6, nem superior a 8 horas, com descanso nos domingos e feriados (art. 33 da LEP); serviços de conservação e manuten- ção do estabelecimento penal podem ter horário especial (art. 33, parágrafo único, da LEP); a cada 3 dias de trabalho, o preso tem direito a descontar um dia de pena (instituto da remição — art. 126 da LEP); se já vinha trabalhando, sofre acidente do trabalho e fica impossibilitado de prosseguir, continuará o preso a beneficiar-se da remição (art. 126, § 2º, da LEP); aplicada falta grave, o preso perderá direito a todo o tempo remido (art. 127 da LEP); atividades exercidas por distração ou acomodação não são consideradas trabalho, para fins de remição;

c) trabalho externo: é admissível o trabalho fora do estabelecimento carcerário, em serviços ou obras públicas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (arts. 34, § 3º, do CP e 36 da LEP). O limite máximo de presos corresponderá a 10% do total dos empregados da obra (art. 36, § 1º, da LEP); o trabalho externo confere os mesmos direitos do trabalho interno; exige o preenchimento dos seguintes requisitos: aptidão, disciplina, responsabilidade e cumprimento de 1/6 da pena; é indispensável o exame criminológico antes de autorizar o trabalho externo, pois não existe outro meio de avaliar se o condenado preenche os requisitos subjetivos para o benefício; o trabalho externo depende de autorização administrativa do diretor do estabelecimento.

Regime disciplinar diferenciado: o art. 52 da LEP, com a redação determinada pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, estabeleceu o chamado regime disciplinar diferenciado, para o condenado definitivo e o preso provisório que cometerem crime doloso capaz de ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas. Tal regime consistirá no recolhimento em cela individual; visitas de duas pessoas, no máximo (sem contar as crianças), por duas horas semanais; e duas horas de banho de sol por dia, pelo prazo máximo de 360 dias, sem prejuízo da repetição da sanção por nova falta grave da mesma espécie, até o limite de 1/6 da pena aplicada. Aplica-se também esse regime ao condenado ou preso provisório, nacional ou estrangeiro, que apresente alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, ou, ainda, sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento com organizações criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, §§ 1º e 2º, da LEP com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003).

“A autorização para inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa” (art. 54, § 1º, de acordo com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003). Essa sanção disciplinar somente poderá ser aplicada por prévio e fundamentado despacho do juiz competente (art. 54, caput, com a redação determinada pela Lei n. 10.792/2003). Não se trata, portanto, de decisão meramente administrativa. Exige-se, finalmente, que o ato judicial de inclusão nesse regime seja precedido de manifestação do Ministério Público e da defesa, devendo a decisão ser prolatada no prazo máximo de 15 dias (art. 54, § 2º, de acordo com a Lei n. 10.792/2003).

Mencione-se que o parágrafo único do art. 87 da LEP (de acordo com a Lei n. 10.792/2003) previu que a União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 da LEP.

Dispôs o art. 5º da Lei n. 10.792/2003 que: “Nos termos do disposto no inciso I do art. 24 da Constituição da República, observados os arts. 44 a 60 da Lei n. 7.210, de 11 de junho de 1984, os Estados e o Distrito Federal poderão regulamentar o regime disciplinar diferenciado, em especial para: I — estabelecer o sistema de rodízio entre os agentes penitenciários que entrem em contato direto com os presos provisórios e condenados; II — assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitenciá- rios lotados nos estabelecimentos penais de segurança máxima; III — restringir o acesso dos presos provisórios e condenados aos meios de comunicação de informação; IV — disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos da ação penal ou processo de execução criminal, conforme o caso; V — elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisórios e condenados, visando a sua reintegração ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o período de sanção disciplinar”. Convém assinalar que, recentemente, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, durante o julgamento do REsp 1028847, anulou, por unanimidade, os efeitos da Resolução n. 49 da Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, a qual prevê que o detento, submetido ao regime disciplinar diferenciado, somente poderia falar com seu advogado se houvesse prévio agendamento e desde que o respectivo requerimento fosse fundamentado e encaminhado à direção do presídio, que teria 10 dias para, com base na discricionariedade que lhe assiste, atendê-lo ou não. Afirmou-se no aludido recurso que a exigência do agendamento viola o princípio constitucional da ampla defesa e fere as normas que regem a atividade advocatícia, como o art. 7º da Lei n. 8.906/94.

Por se tratar de regra referente a disciplina interna do presídio, tem caráter processual e, portanto, aplica-se aos fatos anteriores à vigência da Lei n. 10.792/2003.

Convém, finalmente, mencionar que há posicionamento no sentido da inconstitucionalidade do regime disciplinar diferenciado. Com efeito, assinala Maurício Kuehne, “Como se observa, o dispositivo (inciso V) não constava da Lei n. 7.210/84 e é o que tem sido alvo de críticas, assim como de inconstitucionalidade flagrante. Com efeito, os estudos na órbita do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária prosseguiram, e através da Resolução n. 8, de 10 de agosto de 2004, publicada no Diário Oficial de 18 de agosto de 2004, seção I, p. 70, acolheu-se como Diretriz de Política Penitenciária, recomendando sua adoção, o Parecer contrário à instituição do RDD — Regime Disciplinar Diferenciado, efetivado pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003. O Parecer em questão foi publicado no site http://www.mj.gov.br/cnpcp. Importante ressaltar que no parecer emitido pelo Colegiado, que teve como relator o Conselheiro Carlos Weis, a parte conclusiva está vazada nos seguintes termos: ‘Diante do quadro examinado, do confronto das regras instituídas pela Lei n. 10.792/03 atinentes ao Regime Disciplinar Diferenciado, com aquelas da Constituição Federal, dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos e das Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Prisioneiros, ressalta a incompatibilidade da nova sistemática em diversos e centrais aspectos, como a falta de garantia para a sanidade do encarcerado e duração excessiva, implicando violação à proibição do estabelecimento de penas, medidas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, prevista nos instrumentos citados. Ademais, a falta de tipificação clara das condutas e a ausência de correspondência entre a suposta falta disciplinar praticada e a punição decorrente revelam que o RDD não possui natureza jurídica de sanção administrativa, sendo, antes, uma tentativa de segregar presos do restante da população carcerária, em condições não permitidas pela legislação’”350. Entendemos não existir nenhuma inconstitucionalidade em implementar regime penitenciário mais rigoroso para membros de organizações criminosas ou de alta periculosidade, os quais, de dentro dos presídios, arquitetam ações delituosas e até terroristas. É dever constitucional do Estado proteger a sociedade e tutelar com um mínimo de eficiência o bem jurídico. É o princípio da proteção do bem jurídico, pelo qual os interesses relevantes devem ser protegidos de modo eficiente. O cidadão tem o direito constitucional a uma administração eficiente (CF, art. 37, caput). Diante da situação de instabilidade institucional provocada pelo crescimento do crime organizado, fortemente infiltrado no sistema carcerário brasileiro, de onde provém grande parte de crimes contra a vida, a liberdade e o patrimônio de uma sociedade cada vez mais acuada, o Poder Público tem a obrigação de tomar medidas, no âmbito legislativo e estrutural, capazes de garantir a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito. Prova da importância que nossa CF confere a tais valores encontra-se no seu art. 5º, caput, garantindo a todos a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como no inciso XLIV desse mesmo artigo, o qual considera imprescritíveis as ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Assim, cediço de que não existem garantias constitucionais absolutas, e que essas devem harmonizar-se formando um sistema equilibrado. Nessa esteira, já decidiu o STJ: “1. Considerando-se que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princípio da proporcionalidade. 2. Legítima a atuação estatal, tendo em vista que a Lei n. 10.792/2003, que alterou a redação do art. 52 da LEP, busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional — liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos — e, também, no meio social”.

Regras do regime semiaberto: são elas:

a) exame criminológico: o Código Penal dispõe que é necessária a sua realização antes do ingresso nesse regime (CP, art. 35), mas a LEP prevê que tal exame não será obrigatório, podendo ou não ser realizado (art. 8º, parágrafo único). Diante da indisfarçável contradição entre o art. 35 do Código Penal — que estabelece ser compulsório e imprescindível o exame criminológico para que o detento ingresse no regime semiaberto — e o parágrafo único do art. 8º da Lei n. 7.210/84 — que dispõe, expressamente, ser facultativo tal procedimento, ao usar o vocábulo “poderá” —, deve prevalecer a regra da Lei de Execução Penal, que é posterior, dado que o direito material sempre precede ao formal;

b) trabalho: segue as mesmas regras do regime fechado, dando direito também à remição, com a diferença de que é desenvolvido no interior da colônia penal, em maior liberdade do que no estabelecimento carcerário;

c) autorizações de saída: são benefícios aplicáveis aos condenados em regime fechado ou semiaberto e subdividem-se em permissão de saída e saída temporária;

d) permissão de saída: conforme preceitua o art. 120 da LEP, “os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:

a) falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão;

b) necessidade de tratamento médico”.

O parágrafo único desse dispositivo confere a atribuição para conceder a permissão de saída ao diretor do estabelecimento onde se encontra o preso. Trata-se, portanto, de medida meramente administrativa. De acordo com o disposto no art. 121 da LEP, “a permanência do preso fora do estabelecimento terá a duração necessária à finalidade da saída”. Entretanto, como bem enfatiza Julio Fabbrini Mirabete, “nada impede que o juiz da execução, tendo a competência administrativa originária para as autorizações de saída (art. 66, VI), possa conceder a permissão”, em caso de injusta recusa por parte da autoridade administrativa.

e) saída temporária: conforme o art. 122 da LEP, “os condenados que cumprem pena em regime semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:

a) visita à família;

b) frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do juízo da execução;

c) participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social”.

A saída temporária não se aplica ao preso em regime fechado, tendo em vista a natureza mais reclusa dessa forma de cumprimento de pena, incompatível com a liberação sem vigilância, ainda que temporária. Também não deverá ser concedida na hipótese de regime aberto, uma vez que o condenado não precisa sair, pois já está em liberdade durante todo o dia. Em sentido contrário, o Ministro Celso de Mello manifestou entendimento no sentido da possibilidade, em despacho publicado no Diário da Justiça, Seção I, 3-8-95, p. 22277, no qual salientou: “...a recusa desse benefício ao preso albergado constituiria contradictio in terminis, pois conduziria a uma absurda situação paradoxal, eis que o que cumpre pena em regime mais grave (semiaberto) teria direito a um benefício legal negado ao que, precisamente por estar em regime aberto, demonstrou possuir condições pessoais mais favoráveis de reintegração à vida comunitária”. Finalmente, não se admite saída temporária para o preso provisório, pois ele não é “condenado”, nem “cumpre pena em regime semiaberto”. Sua prisão tem natureza cautelar e a ele não se aplicam direitos e deveres próprios de quem se encontra cumprindo pena.

Ao contrário do que ocorre com as permissões de saída (art. 120), nas saídas temporárias a lei permite a saída “sem vigilância direta”, isto é, sem escolta, porém, isso não impedirá a utilização de equipamento de monitoração eletrônica, quando assim determinar o juiz da execução (LEP, art. 122, parágrafo único, acrescentado pela Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010).

Dispõe o art. 123 da LEP que a autorização será concedida por ato motivado do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária, e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:

a) comportamento adequado;

b) cumprimento mínimo de 1/6 da pena, se o condenado for primário, e 1/4, se reincidente;

c) compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. A competência para conceder a saída temporária é do juiz da execução, como já previsto no art. 66, IV, da LEP.

Com isso, cumpre observar que a competência para conceder a saída temporária é do juiz da execução, nos termos dos arts. 66, IV, e 123, caput, da LEP, tratando-se, portanto, de ato jurisdicional, que pressupõe motivação da decisão e prévia manifestação do sentenciado e do representante do Ministério Público.

No que toca à exigência de o condenado cumprir 1/6 da pena, se primário, e 1/4, se reincidente, necessário ressaltar que, se o preso veio do regime fechado, onde já cumpriu 1/6 para a progressão, esse período será computado para fins de obtenção da saída temporária, sendo desnecessário cumpri-lo novamente no regime semiaberto para ter direito à saída temporária. Nesse sentido, a Súmula 40 do Superior Tribunal de Justiça: “Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado”.

Exigem-se, ainda, comportamento adequado e compatibilidade do benefício com os objetivos da pena (incs. I e III).

Estabelece o art. 124 da LEP que a autorização será concedida por prazo não superior a 7 dias, podendo ser renovada por mais quatro vezes durante o ano, mas o § 2º deste artigo ressalta que, “quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes (alterado e renumerado pela Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010)”, até porque dificilmente haveria um curso de apenas 7 dias de duração, por quatro vezes ao ano. Ressalva o § 3º que, nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra (cf. acréscimo determinado pela Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010).

A Lei n. 12.258/2010 trouxe algumas condições que deverão ser impostas pelo juiz ao condenado. Assim, consoante o § 1º do art. 124 da LEP: “Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado: I – fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício; II – recolhimento à residência visitada, no período noturno; III – proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres”.

Dispõe o art. 125 da LEP que o benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso. Sendo automática a revogação, o juízo da execução poderá determiná-la ex officio, mesmo sem prévio requerimento do Ministério Público.

Seu parágrafo único assegura que a recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

Saída temporária e monitoramento eletrônico: A Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010, passou a autorizar a fiscalização de presos por intermédio do sistema de monitoramento eletrônico, estando, no entanto, sujeita à regulamentação pelo Poder Executivo (art. 3º). Desse modo, de acordo com o art. 146-B, acrescido à Lei de Execução Penal, o juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando: a) autorizar a saída temporária no regime semiaberto (inciso II); b) determinar a prisão domiciliar (inciso IV).

O art. 146-C da LEP traz algumas instruções acerca dos cuidados que deverá o condenado adotar em relação ao equipamento. Assim, dentre os deveres impostos está o de: a) receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações (inciso I); b) abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça (inciso II).

Caso haja a comprovada violação desses deveres, poderá o juiz da execução, a seu critério, e ouvidos o MP e a defesa, promover a regressão do regime; a revogação da autorização de saída temporária; a revogação da prisão domiciliar; ou dar uma advertência, por escrito, para todos os casos em que decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos I a VI desse parágrafo (LEP, art. 146-C, parágrafo único, incisos I, II, VI e VII, respectivamente).

Finalmente, preceitua o art. 146-D que a monitoração eletrônica poderá ser revogada: a) quando se tornar desnecessária ou inadequada (inciso I); b) se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave (inciso II).

f) remição: é o direito que o condenado em regime fechado ou semiaberto tem de, a cada 3 dias de trabalho, descontar um dia de pena.

Deve-se atentar para o fato de que a lei não fala em “remissão”, pois não quer dar a ideia de perdão ou indulgência ao preso, mas em “remição”, visto que se trata de um verdadeiro pagamento: o condenado está pagando um dia de pena com 3 de trabalho.

O preso que pretende trabalhar, mas não consegue porque o estabelecimento não lhe oferece condições (como no caso de cadeias superlotadas), não tem direito ao desconto, pois a mera vontade de trabalhar não passa de um desejo, uma boa intenção, uma mera expectativa de direito. Para ter acesso ao benefício é imprescindível o efetivo trabalho.

Somente em um caso o preso terá direito a remir o tempo de pena sem trabalhar: quando sofre um acidente de trabalho e fica impossibilitado de prosseguir (LEP, art. 126, § 2º).

“A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvido o Ministério Público” (LEP, art. 126, § 3º). Somente pode ser considerada, para os fins de remição, a jornada completa de trabalho, ou seja, aquele que trabalhar menos de 6 horas em um dia não terá direito ao desconto; por outro lado, não é possível ao condenado aproveitar o que exceder a 8 horas de trabalho em um dia.

Convém notar que, se o juiz da execução já tiver concedido a remição e não couber mais recurso, o condenado não perderá o tempo remido.

O tempo remido será computado para fins de livramento condicional (LEP, art. 128).

Finalmente, nos termos da Súmula 341 do STJ, “A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”.

Remição e posse de telefone celular: infelizmente, na atualidade, a combinação da ausência de medidas administrativas efetivas que impedissem a entrada do telefone móvel nos presídios, com a inexistência de uma punição efetiva para aqueles que permitissem a sua entrada e para aqueles que o utilizassem, trouxe um resultado bombástico: a atuação vertiginosa e descontrolada da criminalidade organizada por todo o País. A nossa Lei de Execução Penal não considerava o uso dessa tecnologia como falta grave. Na realidade, quando da edição da LEP, o legislador sequer cogitava da existência do telefone celular. Para agravar a situação, o STJ já havia decidido que resolução emanada da Administração Estadual não poderia legislar sobre o tema, pois, de acordo com o disposto no art. 49 da LEP, “as faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas sanções”353. Por consequência, a posse do telefone celular também não podia acarretar a perda dos dias remidos do condenado.

A Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, que entrou em vigor na data de sua publicação: DOU, 29-3-2007, portanto, foi criada com o intuito de suprir a omissão legal, trazendo duas inovações. Vejamos:

STJ: “1. A posse de aparelho celular ou seus componentes pelo apenado não caracteriza falta disciplinar de natureza grave, pois, consoante o disposto no art. 49, da Lei de Execução Penal, compete ao legislador local tão somente especificar as faltas leves e médias. Precedentes do STJ. 2. Ordem concedida para que seja retirada da folha de antecedentes e do roteiro de penas do Paciente a anotação de falta grave em razão da posse de aparelho de telefone celular no interior do presídio” (STJ, 5ª Turma, HC 69.581/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 5-12-2006, DJ, 5-2-2007, p. 320). STJ: “I. Hipótese em que o impetrante alega a ocorrência de constrangimento ilegal, em face da violação do princípio da legalidade, uma vez que a posse de telefone celular não está elencada no rol das faltas graves previsto no art. 50 da Lei de Execuções Penais. II. A Resolução da Secretaria da Administração Penitenciária, ao definir como falta grave o porte de aparelho celular e de seus componentes e acessórios, ultrapassou os limites do art. 49 da Lei de Execuções Penais, o qual dispõe que a atuação do Estado deve restringir-se à especificação das faltas leves e médias. III. Se a hipótese dos autos não configura falta grave, resta caracterizado constrangimento ilegal decorrente da imposição de sanções administrativas ao paciente. IV. O Projeto de Lei que altera o artigo 50 da Lei de Execução Penal, para prever como falta disciplinar grave a utilização de telefone celular pelo preso, ainda está tramitando no Congresso Nacional. V. Deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como a decisão monocrática que reconheceu a prática de falta disciplinar grave pelo apenado e determinou a sua regressão ao regime fechado de cumprimento da pena. VI. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator” (STJ, 5ª Turma, HC 64.584/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 24-10-2006, DJ, 20-11-2006, p. 355).

Nesse sentido: STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 2-2-2006, DJ, 3-4-2006, p. 378. No mesmo sentido: STJ, 5ª Turma, HC 45.278/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 20-4- 2006, DJ, 15-5-2006, p. 245.

(a) Posse de telefone celular e falta grave: A nova lei incluiu o inciso VII no art. 50 da LEP, passando a considerar que comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que “tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunica- ção com outros presos ou com o ambiente externo”. A partir de agora, a consideração da posse do telefone celular como falta grave acarretará ao condenado uma série de consequências, como a perda dos dias remidos, a impossibilidade da concessão do livramento condicional, a impossibilidade da progressão de regime, bem como possibilitará a regressão de regime. Além disso, conforme o art. 53 da LEP, será possível aplicar as sanções de suspensão ou restrição de direitos (art. 41, parágrafo único, da LEP), isolamento ou inclusão no regime disciplinar diferenciado. Ressalte-se que, embora o art. 50 se refira ao condenado à pena privativa de liberdade, os presos provisórios também se sujeitarão às sanções disciplinares, compatí- veis com a sua situação, em decorrência do cometimento, no caso, de falta grave, pois, de acordo com o art. 44, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, “estão sujeitos à disciplina o condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisório”. Mencione-se, ainda, que, de acordo com a Súmula 716 do STF, “admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”. Dessa forma, será possível decretar a regressão de regime no caso de preso provisório que for flagrado na posse de telefone celular.

(b) Posse ou utilização de telefone celular e crime praticado por Diretor de Penitenciária ou agente público: Dispõe o novo art. 319-A: “Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano”. A nova lei, portanto, acrescentou o art. 319-A ao Código Penal, tipificando a conduta daquele que, tendo o dever legal de impedir o acesso do preso ao aparelho telefônico, rádio ou similar, torna-se omisso. Não se pune criminalmente, portanto, no caso, o preso que utiliza o aparelho telefônico, rádio ou similar, mas tão somente o Diretor de Penitenciária ou agente público (por exemplo: carcereiro) que deixa de cumprir o dever de vedar ao preso o acesso ao aparelho.

A Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009, por sua vez, acrescentou ao Código Penal, no Capítulo III, denominado “Dos Crimes contra a Administração da Justiça”, o art. 349-A, tipificando como crime o ingresso, a promoção, intermediação, auxílio ou facilitação da “entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano”. Trata-se, portanto, de crime comum, que pode ser praticado pelo particular, normalmente por familiares dos presos, suprindo, assim, a antiga omissão do art. 319-A, que apenas incriminava a conduta do agente público.

a) Requisitos: exige-se autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (CP, art. 36), somente podendo ingressar nesse regime se estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo, apresentar mérito para a progressão e aceitar as condições impostas pelo juiz (LEP, arts. 113 e 114). O pressuposto para o ingresso no regime aberto é a aceitação pelo condenado do seu programa e das condições impostas pelo juiz. Caso o condenado se recuse expressamente a aceitá-los ou se deduza, por seu comportamento, que não os aceita, não se lhe pode conceder a progressão. O programa a que se refere tal dispositivo é o estabelecido na lei federal ou local para a prisão-albergue ou outra espécie de regime aberto.

b) Condições: podem ser gerais ou obrigatórias, e especiais. As condições gerais e obrigatórias são aquelas previstas no art. 115, I a IV, da LEP, as quais devem obrigatoriamente ser impostas pelo juiz. São elas: a) permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; b) sair para o trabalho e retornar nos horários fixados; c) não se ausentar da cidade onde reside sem autorização judicial; d) comparecer a juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado. Além destas, de incidência obrigatória, o juiz da execução, se quiser, poderá impor outras a seu critério. São as chamadas condições especiais, afetas ao juízo discricionário do juiz da execução. Prevê o art. 116 da LEP a possibilidade de o juiz modificar as condições estabelecidas, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da autoridade administrativa ou do condenado, desde que as circunstâncias assim o recomendem. As condições especiais são as que o juiz pode estabelecer, segundo seu prudente arbítrio, levando em conta a natureza do delito e as condições pessoais do autor. Exemplo: proibição de frequentar determinados lugares (casas de bebidas, certas reuniões, espetáculos ou diversões públicas); não trazer armas ou instrumentos capazes de ofender a integridade corporal de outrem etc.

c) Casa do Albergado: destina-se ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto (LEP, art. 93).

d) Prisão-albergue domiciliar: a Lei de Execução Penal, em seu art. 117, criou uma nova modalidade de prisão domiciliar, qual seja, a relativa ao cumprimento de pena imposta por decisão transitada em julgado. Com efeito, estabeleceu as hipóteses em que o condenado em regime aberto pode recolher-se em sua própria residência, em vez da Casa do Albergado: a) condenado maior de 70 anos; b) condenado acometido de doença grave; c) condenada gestante; d) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental. Observe-se que na primeira hipótese a idade a que se refere a lei é a do momento da execução. No tocante à última hipótese, a prisão-albergue domiciliar também poderá ser estendida ao sentenciado do sexo masculino, por aplicação analógica. A Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010, passou a permitir a fiscalização de presos por intermédio do sistema de monitoramento eletrônico, dependendo, entretanto, de regulamentação pelo Poder Executivo (art. 3º). Preceitua o art. 146-B, acrescido à Lei de Execução Penal, que o juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando: a) autorizar a saída temporária no regime semiaberto (inciso II); b) determinar a prisão domiciliar (inciso IV). Sobre o tema, vide item 35 (saída temporária).

e) Inexistência de Casa do Albergado na comarca: dispõe o art. 117 que somente se admitirá o recolhimento em residência particular quando se tratar de condenado que esteja em uma das situações estabelecidas no referido dispositivo: condenado maior de setenta anos, acometido de doença grave, condenada gestante, condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental. A inexistência de vaga na comarca não se encontra elencada entre as hipóteses legais autorizadoras da prisão domiciliar, nem tampouco é hipótese assemelhada a uma daquelas, de maneira que não se pode falar em aplicação do dispositivo por analogia, que, como se sabe, só é possível entre casos semelhantes. Por essa razão, o condenado deve ser recolhido à cadeia pública ou outro presídio comum, em local adequado, e não deixado em inteira liberdade. O STJ, no entanto, vem se posicionando em sentido contrário, entendendo que o condenado não pode ser punido pela ineficiência do Estado. O argumento principal é o de que a LEP fixou o prazo de 6 meses, a contar da sua publicação, para que tivesse sido providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de Casas do Albergado em número sufi ciente para possibilitar o ingresso no regime aberto de todos os condenados que a ele fizessem jus (LEP, art. 203, § 2º). Como, passados quase 20 anos, praticamente nada foi providenciado, não há como obrigar o executado a arcar com a incúria do Poder Público.

Regressão de regime: é a volta do condenado ao regime mais rigoroso, por ter descumprido as condições impostas para ingresso e permanência no regime mais brando. Embora a lei vede a progressão por salto (saltar diretamente do fechado para o aberto), é perfeitamente possível regredir do aberto para o fechado, sem passar pelo semiaberto. Do mesmo modo, a despeito de a pena de detenção não comportar regime inicial fechado, ocorrendo a regressão, o condenado poderá ser transferido para aquele regime.

As hipóteses de regressão são as seguintes:

a) prática de fato definido como crime doloso: em se tratando de delito culposo ou de contravenção, a regressão ficará a critério do juízo da execução;

b) prática de falta grave: graves são as faltas relacionadas no art. 50 da LEP, dentre as quais destaca-se a fuga. Embora não tipifique crime, a fuga é uma grave violação dos deveres disciplinares do condenado, ensejando punições na órbita administrativa. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “Constituindo a fuga falta grave que autoriza a regressão para regime mais rigoroso (LEP, arts. 50 e 118, I), pode o Juiz das execuções determinar cautelarmente a suspensão do regime semiaberto em que se encontrava o apenado, sem prejuízo do seu direito de ser posteriormente ouvido antes da decisão final de regressão para o regime fechado (LEP, art. 118, parágrafo 2º)”. Mencione-se que a Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, que entrou em vigor na data de sua publicação: DOU, 29-3-2007, incluiu uma nova hipótese de falta de grave no inciso VII do art. 50 da LEP, passando a considerar como tal o condenado à pena privativa de liberdade que “tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”. A partir de agora, a consideração da posse do telefone celular como falta grave acarretará ao condenado uma série de consequências, como a perda dos dias remidos, a impossibilidade da concessão do livramento condicional, a impossibilidade da progressão de regime, bem como possibilitará a regressão de regime;

c) sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (art. 111);

d) frustrar os fins da execução, no caso de estar em regime aberto: isso ocorre quando o condenado assume uma conduta que demonstre incompatibilidade com o regime aberto. Exemplo: abandonar o emprego. Essa hipótese é mais abrangente do que a prevista no item b;

e) não pagamento da multa cumulativa, no caso de regime aberto: tal hipótese foi revogada pela Lei n. 9.268, de 1º de abril de 1996, que considerou a multa como dívida de valor para fins de cobrança, sem qualquer possibilidade de repercutir negativamente o seu não pagamento, no direito de liberdade do condenado.

Mencione-se que a Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010 (pendente de regulamentação), que autorizou a fiscalização de presos por intermédio do sistema de monitoramento eletrônico, nas hipóteses mencionadas no art. 146-B, previu a possibilidade de regressão de regime no caso de descumprimento dos deveres insculpidos no art. 146-C. Caso haja a comprovada violação desses deveres, poderá o juiz da execução, a seu critério, e ouvidos o MP e a defesa, promover a regressão do regime; a revogação da autorização de saída temporária; a revogação da prisão domiciliar; ou dar uma advertência, por escrito, para todos os casos em que decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos I a VI desse parágrafo (LEP, art. 146-C, parágrafo único, incisos I, II, VI e VII, respectivamente).

Direitos do preso: o preso conserva todos os direitos não atingidos pela condenação (CP, art. 38, e LEP, art. 3º).

Exposição de Motivos da LEP: “É comum, no cumprimento das penas privativas de liberdade, a privação ou a limitação de direitos inerentes ao patrimônio jurídico do homem não alcançados pela sentença condenatória. Essa hipertrofia da punição não só viola medida da proporcionalidade, como se transforma em poderoso fator de reincidência, pela formação de focos criminógenos que propicia”. A LEP preocupou-se em assegurar ao condenado todas as condições para a harmônica integração social, por meio de sua reeducação e da preservação de sua dignidade (cf. princípio contido no art. 1º da LEP).

Direito à vida: é o direito de não ter interrompido o processo vital, senão pela morte espontânea e inevitável. A Constituição tutela a vida como o mais importante bem do homem, proibindo a pena de morte, salvo em casos de guerra declarada.

A proibição à pena capital constitui limitação material explícita ao poder de emenda (cláusula pétrea — núcleo constitucional intangível), nos termos do art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal. Se a Constituição proíbe a imposição da pena de morte ao condenado, mesmo após o devido processo legal, o Estado deve garantir a vida do preso durante a execução da pena.

Direito à integridade física e moral: está garantido nos seguintes dispositivos:

a) CF, art. 5º, III: “Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”;

b) CF, art. 5º, XLIX: “É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”;

c) LEP, art. 3º, e art. 38 do CP: vide supra;

d) LEP, art. 40: “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”.

Direito à igualdade: na Constituição e na LEP:

a) CF, art. 5º, caput e inciso I: princípio da isonomia (todos merecem tratamento igualitário perante a lei);

b) CF, art. 3º, IV: “A República Federativa do Brasil tem por objetivo fundamental promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”;

c) LEP, art. 2º, parágrafo único: veda discriminações quanto ao preso provisório e aos condenados de outras jurisdições;

d) LEP, art. 3º, parágrafo único: “Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política”;

e) LEP, art. 41, XII: todo preso tem direito à igualdade de tratamento;

f) LEP, art. 42: o preso provisório e o internado têm os mesmos direitos do condenado.

Direito de propriedade: direito subjetivo de gozar, fruir e dispor do bem, oponível a todas as demais pessoas (novo CC, art. 1.228 e parágrafos). Está resguardado na Constituição como direito fundamental de todos (art. 5º, XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX) e consagrado como pressuposto básico da ordem econômica (art. 170, II).

Na LEP há menções expressas ao direito de propriedade nos arts. 29, § 2º, e 41, IV (direito à formação de pecúlio).