Disposições do Manual de direito penal

Surgiu como reação à concepção meramente positivista do tipo penal, vigente no sistema causal. O modelo incriminador não é mais visto como uma entidade formal abstrata, que cumpre papel de simples descrição da conduta reprovável.

Claus Roxin, comentando o declínio da teoria naturalista ou causal, observa: O declínio da teoria do crime especialmente clara e simples Foi iniciada pelo sistema neoclássico. A causa da reestruturação conceito operado pelo mesmo crime reside no fato de reconhecer o injusto não é explicável em todos os casos apenas por elementos puramente objetivos e que, inversamente, a culpa não é baseada unicamente em elementos subjetivos. Por exemplo, o tipo de roubo exige mais de subtração - objetivo - de bens móveis dos outros, que como privação ou desapropriação temporária da coisa é como regra jurídico penalmente irrelevante; sem a alma-humor elemento interno propriedade não pode cobrir adequadamente o padrão feito de roubo e injusto ele. Por que a doutrina foi forçado a reconhecer a existência de elementos subjetivos do injusto ...

Mezger identificou, em 1915, alguns tipos penais que exigiam expressamente a finalidade do agente, quebrando o dogma de que a vontade e a finalidade situam-se na culpabilidade. Além disso, são também encontrados, em algumas definições legais, elementos cujo significado não pode ser obtido a partir da observação, tais como “ato obsceno”, “documento”, “coisa alheia”, “indevidamente” etc.

Antes da revogação do art. 219 pela Lei n. 11.106/2005, o Código Penal descrevia assim o delito de rapto: “raptar + mulher honesta + com fim libidinoso”. Era impossível afirmar a existência desse fato típico, mediante a mera comparação entre a fotografia externa da conduta e a descrição contida na lei.

A cena de um homem arrastando uma mulher pelos cabelos em direção a uma cabana não autoriza, por si só, a adequação da conduta ao tipo do “rapto com fim libidinoso”, pois, sem examinar a finalidade do agente, não se sabe se ele está cometendo o rapto com o fim de obter um resgate, de torturar a vítima, de com ela praticar atos libidinosos etc. Neste caso, sem o elemento subjetivo (vontade, finalidade, intenção), é impossível dizer se foi praticado referido fato típico.

Além do rapto com fim libidinoso, foram identificados outros casos: no furto, além do dolo de “subtrair”, há necessidade de que o agente tenha o fim especial de assenhoreamento definitivo da res; na extorsão mediante sequestro, além da consciência e vontade de “sequestrar”, a lei exige que o autor tenha o fim especial de obter a vantagem, e assim por diante.

Por óbvio que a finalidade exigida pela lei nada tem de externo, objetivo, mas mesmo assim encontrava-se no tipo.

Como, então, afirmar que o tipo só contém aspectos concretos, visíveis externamente, e que toda e qualquer análise da parte psicológica deve ficar relegada à culpabilidade? Se o tipo exige uma vontade especial, não há como nele enquadrar o fato, sem penetrar na mente do autor, para saber o que ele pretendia.

Concluiu-se, então, que o tipo penal não continha apenas elementos de ordem objetiva, nem que o fato típico poderia depender de uma mera comparação entre o fato objetivo e a descrição legal.

Foi um duríssimo golpe na teoria causal, para a qual todos os elementos subjetivos pertenciam à culpabilidade.

Além disso, em alguns casos, a adequação típica exigia muito mais do que a comparação entre o fato externo e o tipo. Em determinados crimes, a lei exigia que a vítima tivesse uma qualidade especial, como, por exemplo, nos revogados delitos de sedução e no rapto com fim libidinoso, nos quais a agressão tinha de ser cometida contra “mulher honesta”.

Em tais situações, como saber se a vítima se enquadra nessa definição, sem um demorado juízo de valoração de acordo com o costume, a tradição, a moral e até a religião de uma dada localidade?

Se no tipo legal existem elementos que demandam tamanha valoração (opinião, subjetividade e interpretação), não se poderia mais continuar chamando-o de meramente descritivo.

Os tipos passaram a ser identificados como normas de cultura, bastante distintos daqueles modelos ocos e meramente descritivos do sistema anterior.

Paralelamente, na culpabilidade ocorria uma revolução de conceitos semelhante à que se passava na tipicidade. Frank, em 1907, descobriu a existência de elementos normativos, os quais passaram a se alinhar com a imputabilidade e o dolo ou a culpa. A teoria da normalidade das circunstâncias concomitantes ensejou a inserção de mais um requisito, qual seja, o da exigibilidade de conduta diversa, o que fez com que, de psicológica, a culpabilidade se tornasse psicológico-normativa. Essa mudança preparou o ambiente dogmático para a definitiva migração do dolo e da culpa para o terreno da tipicidade, e o consequente sepultamento do dogma naturalista.

Com tudo isso, o tipo deixava de ser uma criação abstrata do legislador para se transformar em um reflexo da cultura e dos valores de uma sociedade, de modo que o legislador não mais declarava, mas apenas reconhecia os valores supremos merecedores da tutela penal. Por outro lado, não se podia mais falar em mera subsunção formal, exigindo-se outras considerações de ordem normativa e subjetiva para o exame da tipicidade.

Foi um decisivo passo preparatório para teorias mais indagadoras da essência dos elementos do tipo legal e para a visão mais moderna do direito penal como derivação de princípios político-constitucionais. Com o neokantismo iniciou-se o período de enriquecimento do tipo penal, preparando o ambiente para a chegada, bem depois, da imputação objetiva, inspiradora das conclusões a que neste trabalho chegaremos.

De qualquer modo, ainda que concebendo o tipo como um valor cultural, o que configurava um avanço em relação ao dogma da doutrina causal, a corrente neoclássica ainda mantinha forte carga positivista.

Baseado nas constatações neokantistas, o conceito finalista de ação, que começou a ser elaborado no final da década de 1920 e início da de 1930 e cujo defensor mais ardoroso foi Hans Welzel, constituiu uma reação diante do chamado dogma naturalista.

Os questionamentos dirigiam-se à injustificável desconsideração da vontade humana na apreciação do fato típico, por parte dos causalistas: ora, a despeito de o resultado ser idêntico — morte —, por que o homicídio doloso é considerado um crime mais grave do que o homicídio culposo?

Deve-se concluir que essa diferença de tratamento legal não depende apenas da causação do resultado, mas, sim, da forma como foi praticada a ação. A partir dessa constatação, o delito não poderia mais ser qualificado apenas como um simples desvalor do resultado, passando antes a configurar um desvalor da própria conduta.

Matar alguém, do ponto de vista objetivo, configura sempre a mesma ação, mas matar um sujeito para vingar o estupro de sua filha é subjetivamente diferente do que matar por dinheiro. A diferença está no desvalor da ação, já que o resultado em ambos os casos foi o mesmo: morte.

Do mesmo modo, apenas contemplando a cena objetiva de um médico tateando uma mulher despida, seria impossível dizer, só com base nesse acontecimento, se este homem cometeu o crime do art. 213 do Código Penal, com a nova redação determinada pela Lei n. 12.015/2009, ou exame clínico regular. Para a existência do fato típico, é imprescindível identificar o elemento subjetivo do autor, consistente na finalidade de satisfazer a própria lascívia ou concupiscência. Do ponto de vista exterior, a ação objetiva é sempre a mesma, mas, levando em conta a intenção e a finalidade do autor (aspectos subjetivos), a ação pode tanto constituir um exame médico necessário quanto uma ação punível desonesta.

Um sujeito aponta uma pistola em direção à vítima e efetua um disparo. Pela mera observação externa do evento, não se pode afirmar ter ocorrido o fato típico homicídio doloso (disparo intencional) ou homicídio culposo (disparo acidental).

Um caçador atira contra o que supõe ser uma gazela e atinge um bailarino treinando na mata. Sem a análise de sua vontade, não se tem como saber qual o fato típico praticado.

Relembrando o exemplo do rapto com fim libidinoso (que correspondia ao art. 219 do CP, hoje revogado) dos neokantistas, Welzel indagava: como será possível afirmar que houve o fato típico sem perscrutar a vontade e a finalidade do raptor?

Do mesmo modo, dependendo do elemento subjetivo do agente, ou seja, de sua finalidade, a qualificação jurídica do crime muda completamente (crime doloso, crime culposo ou crime preterdoloso). Não se pode, em vista disso, desconhecer que a finalidade, o dolo e a culpa estão na própria conduta. Também nesse caso, pela mera observação externa, alheia ao que se passou na mente do autor, não se sabe qual foi o crime praticado.

Descobriu-se, assim, a finalidade, como elemento inseparável da conduta. Sem o exame da vontade finalística não se sabe se o fato é típico ou não.

Partindo desse pressuposto, distinguiu-se a finalidade da causalidade, para, em seguida, concluir-se que não existe conduta típica sem vontade e finalidade, e que não é possível separar o dolo e a culpa da conduta típica, como se fossem fenômenos distintos.

A causalidade é a relação de causa e efeito que enxergamos externamente: por exemplo, o toque do médico na região pélvica da paciente. A finalidade, em contrapartida, é o fim visado pelo agente em sua conduta e está em sua mente, invisível a nossos olhos: no exemplo do toque na moça despida, a finalidade pode ser tanto a vontade de efetuar um exame clínico quanto o desejo de satisfazer a própria concupiscência.

Não se pode mais aceitar a existência de crimes, ignorando a vontade, como se as pessoas não fossem dotadas de razão e de livre-arbítrio e como se todos os resultados, a priori, fossem idênticos. Não existe conduta relevante para o Direito Penal, se não for animada pela vontade humana.

Por essa razão, Welzel considerou que toda ação humana é o exercício da atividade finalista: O objetivo é baseado no homem, com base no seu conhecimento causal pode fornecer em certa escala das possíveis consequências de uma atividade, definir metas de diferentes tipos e direcionar suas atividades de acordo com um plano que visa atingir esses objetivos .

Como sintetiza sabiamente o saudoso Francisco de Assis Toledo: “Assim é que o homem, com base no conhecimento causal, que lhe é dado pela experiência, pode prever as possíveis consequências de sua conduta, bem como (e por isso mesmo) estabelecer diferentes fins (= propor determinados objetivos) e orientar sua atividade para a consecução desses mesmos fins e objetivos. A finalidade é, pois, vidente; a causalidade cega. E nisso reside, precisamente, a grande diferença entre o conceito clássico causal de ação e o novo conceito finalista. No primeiro, a ação humana, depois de desencadeada, é considerada, em sentido inverso, como algo que se desprendeu do agente para causar modificações no mundo exterior. No segundo, é ela considerada, em sentido inverso, como algo que se realiza de modo orientado pelo fim antecipado na mente do agente. É uma causalidade dirigida”.

Nosso Código Penal seguiu essa orientação, fundindo a vontade e a finalidade na conduta, como seus componentes essenciais. Em seu art. 18, I e II, expressamente reconheceu que o crime ou é doloso ou é culposo, desconhecendo nossa legislação a existência de crime em que não haja dolo ou culpa. No caso, portanto, de o sujeito vir a matar alguém, sem dolo ou culpa (exemplo do motorista que atropelou o suicida), embora o resultado morte tenha sido produzido, não se pode falar em crime. É que não existe homicídio que não seja doloso ou culposo. Do mesmo modo, como nosso direito não pune o furto culposo, a exclusão do dolo leva à atipicidade desse fato.

Além disso, de acordo com o art. 20, caput, do Código Penal, o erro incidente sobre os elementos do tipo exclui o dolo, o que demonstra que este último pertence ao fato típico. Se o agente subtrai coisa alheia, supondo-a própria, não comete furto doloso. Como não existe furto culposo, o erro leva à atipicidade da conduta. Ora, se a ausência do dolo elimina o fato típico, é sinal que um pertence ao outro.

Ao Direito Penal não interessam os resultados produzidos sem dolo ou culpa, porque sua razão maior de existir funda-se no princípio geral da evitabilidade da conduta, de modo que só se devem considerar penalmente relevantes as condutas propulsionadas pela vontade, pois só essas pode riam ter sido evitadas.

Se assim não fosse, o Direito Penal, além de extremamente injusto, seria totalmente inútil. De que adianta punir um relâmpago por ter incendiado uma árvore, um touro por ter perseguido um menor que invadiu seu pasto ou um doente que espirrou? Assim, “o direito não pode ordenar às mulheres que apressem a gravidez e que em seis meses deem à luz crianças capazes de sobreviver, como também não pode proibi-las de terem abortos. Mas pode o direito ordenar-lhes que se comportem de modo a não facilitar a ocorrência de abortos, assim como proibi-las de provocarem abortos. As normas jurídicas não podem, pois, ordenar ou proibir meros processos causais, mas somente atos orientados finalisticamente ou omissões destes atos”.

Uma última observação deve ser feita. No que toca aos crimes culposos, a teoria finalista aplica-se integralmente. No caso, por exemplo, de alguém que dirige em excesso de velocidade e, em consequência, atropela e mata uma criança, é de se indagar: o resultado foi querido? Ante a resposta negativa, coloca-se em dúvida a teoria finalista: nesse caso, qual era a finalidade do agente? A resposta é simples. A conduta do motorista era animada pela vontade, pois ninguém o estava obrigando a dirigir naquela velocidade (não havia o emprego de coação física, a única que elimina a vontade). Quanto à finalidade, esta é variada, uma vez que o agente poderia estar com pressa, ou simplesmente com vontade de divertir-se, e assim por diante.

Desse modo, no exemplo, a conduta humana consciente e voluntária existiu (um sujeito dirigia em alta velocidade porque tinha vontade de fazê-lo e pretendia alcançar alguma finalidade, como chegar logo a seu destino ou satisfazer o prazer da velocidade). Quanto ao resultado, como não coincidiu com a finalidade visada, não pode ser qualificado o crime como doloso. Como houve, contudo, quebra do dever de cuidado imposto a todas as pessoas, o agente responderá por homicídio culposo. Eventualmente, se não tiver havido nenhum descuido, como se o agente estivesse em alta velocidade durante uma prova regular de automobilismo e uma criança entrasse correndo pela pista, inexistiria crime ante a ausência de dolo e de culpa.

Em suma, não existindo vontade, no caso da coação física (emprego de força bruta), dos reflexos (uma pessoa repentinamente levanta o braço, em movimento reflexo, e atinge o nariz de quem a assustou), ou ainda nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, não há que se falar em crime; se o agente pratica uma conduta voluntária e finalística, mas produz um resultado não querido, ante a quebra de um dever objetivo de cuidado, ocorre o crime culposo; e se a conduta consciente e voluntária produz um resultado coincidente com a finalidade que dirigiu o ato, o crime será doloso; quanto ao crime preterdoloso, trata-se de um misto entre a conduta dolosa com resultado doloso e conduta voluntária com resultado culposo.

Importante lembrar que, com base na doutrina finalista, é possível antecipar o momento de apreciação da conduta incriminada, não podendo ser oferecida a denúncia ou queixa quando for evidente a ausência de dolo ou culpa, uma vez que o fato narrado, evidentemente, não constitui crime (CPP, art. 395, II).

Convém lembrar, contudo, que nesta fase vigora o princípio in dubio pro societate, de modo que, havendo meros indícios da existência de dolo ou culpa, não será possível rejeitar a denúncia ou queixa.

Propõe a teoria da adequação social que um fato considerado normal, correto, justo e adequado pela coletividade não pode ao mesmo tempo produzir algum dano a essa mesma coletividade, e, por essa razão, ainda que formalmente enquadrável em um tipo incriminador, não pode ser considerado típico.

Tal estudo teve início com Welzel, insatisfeito com o sistema excessivamente fechado, até então vigente. O direito penal integrava um sistema formal e dogmático, segundo o qual o crime acabava sendo mais o resultado de uma construção técnico-jurídica do que um fenômeno socialmente danoso. Era um direito penal de biblioteca, não da vida real.

Para Welzel, o delito traz sérias consequências para o salutar desenvolvimento da coletividade e, por essa razão, devem ficar excluídas da incidência típica as ações socialmente adequadas.

Um fato não pode ser definido em lei como infração penal e, ao mesmo tempo, ser aplaudido, tolerado e aceito pela sociedade. Tal antinomia fere as bases de um sistema que se quer democrático.

O conceito social reconhece que essencial é que a atuação humana implique uma relação valorativa com o mundo circundante social. A ação é, portanto, a causação de um resultado típico socialmente relevante.

A ciência do direito é de natureza histórico-cultural e as relações sociais desenvolvem-se em uma constante dialética, cujas mutações tornam necessária uma permanente evolução do trabalho exegético.

Um mesmo imperativo legal é suscetível de produzir consequências diversas, dependendo do enfoque e do contexto histórico, consuetudinário e cultural do fato objeto de seu regramento. Por essa razão, a regra jurídica deve ser interpretada de acordo com as circunstâncias históricas e sociais em que se encontra no momento o operador do direito.

Carlos Maximiliano, que estudou profundamente a hermenêutica, assinala que “saber as leis não é conhecer as palavras, e sim sua força e poder”.

Com apoio nessa premissa básica, construiu-se a teoria da adequação social, para excluir do âmbito de incidência típica algumas condutas que são socialmente toleradas, praticadas e aceitas pela sociedade. Faltaria, nesse caso, uma elementar implícita, não escrita, que está presente em todo modelo descritivo legal, que é o dano de repercussão coletiva.

Hans-Heinrich Jescheck, que foi também um dos principais defensores dessa teoria, definiu a ação como comportamento humano so cialmente relevante. A seu modo de ver, a noção finalista da conduta é insuficiente, porque não leva em conta o aspecto social do comportamento humano: ... ser procurada na relação do comportamento humano com o mundo circundante. Este é o significado do conceito de ação social: ação é, portanto, o comportamento humano socialmente relevante. Comportamento se entende aqui por todos resposta humana a um demandas situacionais reconhecidos ou pelo menos reconhecíveis através da realização de uma possibilidade de reação que tem por causa de sua liberdade. Seja comportamento socialmente relevante apenas quando afeta a relação do indivíduo com o mundo circundante e alcançar o último suas consequências ... O conceito de ação social abrange assim todas as formas de comportamento humano resultantes de uma forma relevante ordem de julgamento imputação.

Assim, o Direito Penal só deve cuidar daquelas condutas voluntárias que produzam resultados típicos de relevância social. A partir da ideia de que o tipo legal abarca sempre uma ação ou omissão antissocial, decorre uma importante consequência: se o aspecto social integra o fato típico, para que o agente pratique uma infração penal é preciso que, além da vontade de realizar todos os elementos contidos na norma penal, tenha também a intenção de produzir um resultado socialmente relevante.

Embora objetiva e subjetivamente típico, quando um comportamento não afrontar o sentimento de justiça, o senso de normalidade ou de adequação social do povo não será considerado relevante para o direito penal.

Tomem-se, por exemplo, os ferimentos provocados durante uma luta profissional de boxe. A conduta, a despeito de voluntária e finalística, produziu um resultado que, apesar de típico (ofensa à integridade corporal de outrem — art. 129 do CP), se insere dentro do que o cidadão médio considera socialmente compreensível (socos trocados durante uma luta oficial) e, portanto, não há mais como considerá-la típica.

O elemento sociológico cumpre a função de permitir ao órgão judicante suprir o vácuo criado com o tempo, entre a realidade jurídica e a social. Tal curso degenerativo pode ser evitado, com a mutação dos critérios hermenêuticos, de acordo com a evolução dos costumes. O elemento sociológico de interpretação constitui, assim, um contrapeso a flexibilizar o rigor dogmático do sistema clássico, em que o preciosismo da lógica formal suplantava a necessidade de recuperar a defasagem típica.

A defasagem cronológica do direito positivo acaba compensada pela atuação do intérprete, uma vez que “ certas formas de atividade permitida foram consagradas pelo uso, historicamente, por vezes, forçando o quadro e, portanto, socialmente aceito como apropriado.

A ação socialmente adequada está desde o início excluída do tipo, porque se realiza dentro do âmbito de normalidade social, ao passo que a ação amparada por uma causa de justificação só não é crime, apesar de socialmente inadequada, em razão de uma autorização especial para a realização da ação típica.

Em suma, a teoria da ação socialmente adequada arrima-se na consideração de que as ações humanas que não produzirem um dano socialmente relevante e que se mostrarem ajustadas à vida societária, num determinado momento histórico, não podem ser consideradas crimes. A ação é, portanto, o comportamento humano socialmente relevante.

Não se pode confundir adequação social com o princípio da insignificância. Neste, o fato é socialmente inadequado, mas considerado atípico dada a sua ínfima lesividade; na adequação social, a conduta deixa de ser punida porque a sociedade não a reputa mais injusta.

A teoria social pode levar a arriscados desdobramentos: a partir do momento em que uma ação considerada pelo legislador como criminosa passa a ser compreendida como normal e justa pela coletividade, pode o juiz deixar de reprimi-la, passando a tê-la como atípica, porque, para o enquadramento na norma, é necessária a inadequação social.

Ocorre que o costume, ainda que contra legem, em nosso sistema não revoga a lei (LICC, art. 2º, caput), do mesmo modo que ao julgador não é dado legislar, revogando regras editadas pelo Poder Legislativo. Inequivocamente, há um certo risco de subversão da ordem jurídica, pois o direito positivo encontra-se em grau hierarquicamente superior ao consuetudinário e por este jamais poderá ser revogado. No caso da contravenção do jogo do bicho, para a orientação social da ação, pode muito bem constituir fato atípico, já que a simples aposta em nome de animal não mais colide com o sentimento coletivo de justiça.

O critério para se eleger determinada conduta-crime ou irrelevante penal, de acordo com a nocividade social do comportamento, deve ficar a cargo do legislador, detentor de mandato popular, e não do juiz, cuja tarefa consiste na prestação jurisdicional, de acordo com as regras jurídicas vigentes.

O desuso de uma norma pelo costume deve compelir o legislador a expurgar a norma anacrônica do ordenamento jurídico, não podendo o juiz trazer para si esta tarefa.

Assis Toledo anota que o conceito de relevância social, “pela vastidão de sua extensão, se presta para tudo, podendo abarcar até os fenômenos da natureza, pois não se há de negar ‘relevância social’ e jurídica à mudança do curso dos rios, por ‘ação’ da erosão, com repercussão sobre os limites das propriedades; à morte causada pela ‘ação’ do raio, com a consequente abertura da sucessão hereditária; e assim por diante. Ressabido é, porém, que os acontecimentos naturais por último mencionados, apesar de socialmente relevantes, são neutros para o Direito Penal”.

Como se nota, a teoria social da ação pretendeu ir além da teoria finalista, mas, na verdade, ao privilegiar o resultado (“socialmente relevante”), perdeu em essência e caracterizou um retorno à teoria naturalista ou causal, hoje tão criticada.

O próprio Jescheck reconheceu que, na doutrina atual, a teoria da adequação social não tem desfrutado de muito prestígio, sendo considerada supérflua e não prevista em lei, pois, para as hipóteses supostamente alcançadas por aquela teoria, o ordenamento jurídico já prevê o exercício regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal, os quais excluem a ilicitude e afastam a ocorrência da infração penal. Além disso, o conceito de adequação social é tão vasto que se torna impreciso, inseguro, prestando-se às mais variadas interpretações.

Com efeito, parece um tanto vago e carente de critérios hermenêuticos seguros afirmar que um comportamento descrito em um tipo penal não pode ser considerado típico porque não afronta o senso de justiça médio de determinado grupo social. O tal elemento implícito, que seria o dano de relevância social, parece prescindir de precisão dogmática, faltando um método ontológico seguro para estabelecer padrões de segurança na distribuição da jurisdição penal.

Concentrar excessivo subjetivismo nas mãos do aplicador da lei pode levar à insegurança que se pretendia evitar quando Karl Binding concebeu o tipo como modelo incriminador. Em um Estado de Direito deve existir a opinabilidade, mas não a transposição desta expressividade a um ordenamento confiado, por razões de seguridade jurídica e de distribuição funcional do trabalho social, a um órgão específico como é o Judiciário.

A adequação social, isoladamente, constitui polo gerador de insegurança dogmática, mas como critério auxiliador da verificação típica é imprescindível, sendo impossível aceitar um conceito meramente formal e fechado de crime, desprovido de conteúdo material, ou seja, de lesividade social. Trata-se, pois, de “...um princípio geral de interpretação e abrange todo o ordenamento jurídico e não apenas o direito penal”.

É válida, portanto, e de suma importância como instrumento auxiliar de interpretação e valoração das normas jurídicas, em cotejo com os postulados constitucionais garantistas, que impedem a incriminação mediante processos insípidos de mera subsunção formal.

No limiar do terceiro milênio, a Constituição Federal e os princípios dela decorrentes devem assumir um papel de protagonismo na aplicação do direito penal, relegando a lei (o tipo legal) à sua correta posição de subalternidade em relação ao Texto Magno. Fala-se em um verdadeiro direito penal constitucional, no qual o fato típico passa a ser muito mais do que apenas a mera realização dolosa ou culposa de uma conduta descrita em lei como crime. A subsunção formal, por si só, sem que se verifique a lesividade e a inadequação do comportamento, já não pode autorizar o juízo de tipi cidade penal. O Estado Democrático de Direito, consagrado em nosso Texto Magno logo no art. 1º, caput (cf. tópico 1.5), exige igualdade entre os cidadãos não apenas no âmbito formal, mas uma igualdade efetiva, concreta, material. Suas metas fundamentais são o combate a toda e qualquer forma de preconceito, a eliminação das desigualdades, a erradicação da miséria e a reafirmação da dignidade (CF, art. 3º e incisos).

A dignidade humana, a cidadania e o pluralismo político (CF, art. 1º, III, IV e V), a imprescritibilidade do crime de racismo (CF, art. 5º, XLII), a imprescritibilidade das ações reparatórias por dano ao erário (CF, art. 37, § 5º), a administração pública regida por princípios de moralidade e eficiência (CF, art. 37, caput) e inúmeras outras regras constitucionais procuram fazer da sociedade brasileira contemporânea uma autêntica social-democracia. Um Estado assim não se preocupa apenas com uma fictícia igualdade formal, em que as pessoas são consideradas iguais somente na letra da lei, mas separadas por um gigantesco abismo social. Sua atuação deve ser interventiva no âmbito so cial, com o fito de assegurar redução no desnível acentuado em nossa sociedade. Sua meta não se restringe à forma, mas busca também o conteúdo. Evidentemente, isso se reflete no campo do direito e, mais especificamente, no direito penal. Nesse ambiente jurídico e político, não se pode conceber que crime seja tão somente aquilo que o legislador deseja, sem que se possa efetuar qualquer controle sobre o conteúdo da norma. O fato típico depende da forma e do conteúdo. Por certo, não há crime sem lei anterior que o defina (CF, art. 5º, XXXIX), sendo a legalidade (reserva legal + anterioridade) uma das mais importantes garantias políticas do cidadão contra o arbítrio do poder estatal. Nenhum ditador pode inventar crimes e penas. Somente a lei, no sentido mais estrito da palavra, entendida como regra abstrata, geral, objetiva, impessoal, emanada do Poder Legislativo e igual para todos, pode veicular a definição do comportamento tido como delituoso. Para o Estado Formal-Positivista de Direito isso já é suficiente (se está na lei, acabou, nada mais resta para ser discutido). No regime formal-positivista, ao intérprete basta comparar o que foi praticado no mundo concreto com o que está descrito no tipo legal: havendo correspondência, o fato é típico. Isso era o que bastava, segundo a visão do século XIX, dada a concepção positivista da época. Vigia a teoria naturalista ou causal, a qual exigia para o fato típico apenas a subsunção formal objetiva, ou seja, para ela, bastava a correspondência externa entre o que foi realizado no mundo natural e a descrição típica. Atualmente, isso não basta. Além da necessidade de estar previamente definido em lei, a conduta delituosa necessita ter conteúdo de crime, já que o Estado Democrático de Direito não pode admitir que alguém seja punido por ter praticado uma conduta inofensiva. Não se pode admitir descompasso entre a vontade imperiosa do Estado e o sentimento social de justiça. Desse modo, do Estado Democrático de Direito parte um gigantesco princípio a orientar todo o direito penal, que é o princípio da dignidade humana, o qual serve de orientação para o legislador, no momento da elaboração da norma in abstracto, determinando a ele que se abstenha de descrever como delito condutas que não tenham conteúdo de crime. Assim, toda vez que, na descrição legal, houver violação à dignidade humana, a norma será considerada inconstitucional. Por exemplo, uma lei que incrimine a livre expressão do pensamento, ou que seja demasiadamente genérica e abrangente, servindo a qualquer enquadramento, ou que preveja penas excessivamente rigorosas em cotejo com o mal resultante da infração, já nascerá inconstitucional, por afronta a um princípio constitucional sensível, pilar de sustentação da Carta Magna.

A dignidade humana, porém, dirige-se também ao operador do direito, proibindoo de aplicar abusivamente a norma incriminadora, bem como de fazê-la atuar quando desnecessário. Não basta a correspondência formal, para que se proceda à adequação típica. Um furto de um alfinete, sob o âmbito formal, consiste em subtração de coisa alheia móvel para si, mas seu conteúdo insignificante não autoriza a operação de subsunção, sob pena de afronta ao mencionado princípio. Pois bem. Da dignidade humana partem inúmeros princípios, todos derivados daquela, a qual funcionará como sua fonte de irradiação. Denominam-se princípios constitucionais do direito penal, dentre os quais se destacam: a adequação social, a insignificância, a proporcionalidade, a intervenção mínima, a alteridade, a ofensividade, a humanidade etc. Todos se dirigem ao legis lador, proibindo-o de incriminar qualquer comportamento, e ao operador do direito, exigindo de sua parte comedimento na aplicação da norma incriminadora (cf. tópico 1.5.2). Pode-se, então, falar em uma teoria constitucional do direito penal, na qual o princípio da dignidade humana e todos os demais princípios específicos dele derivados dão conteúdo à norma penal. O fato típico será, por conseguinte, resultante da somatória dos seguintes fatores: subsunção formal (era o que bastava para a teoria naturalista ou causal) + dolo ou culpa (a teoria finalista só chegava até esse segundo requisito) + conteúdo material de crime (que é muito mais do que apenas a inadequação social da teoria social da ação, e consiste no seguinte: o fato deve ter uma relevância mínima, ser socialmente inadequado, ter alteridade, ofensividade, a norma precisa ser proporcional ao mal praticado etc.). Imaginemos os seguintes exemplos: a) duas pessoas maiores e capazes praticam ato obsceno em local ermo, sem que ninguém tenha condições de presenciar suas carícias libidinosas; b) sujeito mantém arma de fogo descarregada dentro de casa em local seguro, mas sem ter o registro competente; c) o furto de um chiclete; d) um pequeno furto praticado no âmbito doméstico, passível de ser solucionado na esfera trabalhista; e) uma norma que pune o crime culposo com a mesma pena que o doloso; f) práticas sexuais sadomasoquistas moderadas, porém imorais, entre pessoas na sua intimidade. Em todos esses casos, existe subsunção formal, mas o fato será considerado atípico por ausência de conteúdo material de crime, à luz dos princípios constitucionais derivados da dignidade humana, seja porque o direito não deve tutelar a moral, mas a sociedade, seja porque não se destina a proteger fatos de escassa lesividade, seja porque sua intervenção deve ser mínima, e assim por diante. A teoria constitucional do direito penal é, portanto, uma evolução em relação às anteriores e permite ao Poder Judiciário exercitar controle sobre o que o legislador diz ser crime, tornando o juiz um intérprete e não mero escravo da lei. A atividade jurisdicional passa a assumir um protagonismo na aplicação da norma penal e não mera coadjuvância burocrática de segunda categoria. Essa deve ser a tendência no início do século XXI, suplantando-se a linha positivista despreocupada com o conteúdo da norma, que tanto predominou até bem pouco tempo.

Não se trata, aqui, de uma teoria da conduta.

Seu objeto de estudo não é o fato típico. Pretende explicar o direito penal a partir de suas funções. Em primeiro lugar, pretende deixar claro de que serve esse ramo do ordenamento jurídico, para, só então, conhecendo suas finalidades, resolver os mais variados problemas do cotidiano.

Surgiu na década de 1970, fruto de estudos e pesquisas de penalistas alemães, preocupados em submeter o rigor da bitolada e bizantina dogmática aos fins do direito penal. Para não se tornar uma ciência hermética, reclusa em bibliotecas distantes da realidade social, o sistema deveria abrir-se, deixando a adequação típica de ser um procedimento exclusivamente científico.

A dogmática e o tecnicismo jurídico cedem espaço à política criminal e à função pacificadora e reguladora dos comportamentos sociais. Dependendo da finalidade reitora do direito penal, bem como daquilo que se entender como sua função, diferente será o tratamento jurídico dispensado à hipótese concreta.

É o direito penal estudado, entendido e aplicado de acordo com sua função social. Daí o nome teoria funcional.

Há, basicamente, duas concepções funcionalistas.

A primeira, fortemente infiltrada pela sociologia, que suplanta o próprio direito, tem em Claus Roxin seu grande defensor. Sustenta que se deve partir da premissa de que um moderno sistema de direito penal “deve estar estruturado teleologicamente, isto é, atendendo a finalidades valorativas”.

A função maior do direito penal é a de proteger a sociedade, de modo que todas as soluções dogmáticas incompatíveis com tal escopo devem ser afastadas, mantendo-se apenas as de ordem político-criminal. A finalidade reitora é extraída do contexto social e visa a propiciar a melhor forma de convivência entre os indivíduos.

O Estado, em primeiro lugar, estabelece qual a sua estratégia de política criminal, tendo em vista a defesa da sociedade, o desenvolvimento pacífico e harmônico dos cidadãos e a aplicação da justiça ao caso concreto. Somente depois será fixado o modo de solução dos conflitos. As regras jurídicas cedem sua antiga preponderância à sociologia. A subsunção formal pouco vale diante dos fins maiores do direito penal.

Assim, por exemplo, se o direito penal tem por função proteger bens jurídicos, somente haverá crime quando tais valores forem lesados ou expostos a um risco de lesão. Não basta realizar a conduta descrita em lei como crime, sendo imprescindível verificar se o comportamento tem idoneidade para ameaçar o interesse protegido pela norma penal. Condutas inofensivas não podem ser punidas, porque a função do direito penal é proteger valores sociais, sem que esses estejam expostos a algum risco. Os princípios constitucionais passam a atuar, pois uma conduta que não tenha conteúdo de crime é incapaz de colidir com os fins do direito penal, pois inidônea para molestar o bem jurídico tutelado. É uma linha que se aproxima bastante do Estado Democrático de Direito, tendo o bem jurídico como seu pilar de sustentação.

A conduta passa a ser uma categoria pré-jurídica (lógico-objetiva), que não pode ser entendida apenas como fenômeno causal ou finalista, mas inserida dentro de um contexto social, ordenado pelo Estado por meio de uma estratégia de políticas criminais. Isto quer dizer que não é dado ao legislador selecionar qualquer comportamento, a fim de considerá-lo criminoso. A lei não cria o crime, mas apenas o reconhece, traduzindo um anseio social, mediante critérios legítimos e democráticos, e seguindo um método científico que pressuponha necessidade, idoneidade e proporcionalidade da norma.

A evolução social decorrente dos encontros e desencontros dialéticos, em uma constante tese, antítese e síntese de costumes e ideias, projeta novos valores, os quais, em consonância com postulados jusnaturalistas superiores, tais como a dignidade humana, acabam por ser captados pelo legislador, em um processo cada vez mais científico, metodológico e democrático, para serem erigidos à categoria de infrações penais.

O Estado não é uma entidade absoluta que impõe arbitrariamente regras abstratas aos cidadãos, como se fossem seus escravos. Não cria nem inventa novos delitos, mas apenas traduz os sentimentos e anseios coletivos em regras que possam estimular e incrementar as relações sociais.

Desse modo, o direito penal cumpre um papel regulador dos comportamentos em sociedade, compelindo a cada qual exercer a sua função social, garantindo, com isso, o pleno funcionamento do sistema.

A perfeição das ideias técnico-científicas cede espaço ao cumprimento das funções sociais do Direito Penal.

A segunda concepção, mais legalista, aparece com Jakobs, para quem a função da norma é a reafirmação da autoridade do direito. É a sua aplica-ção constante e rotineira que lembra à sociedade os padrões de comportamento tidos por normais e os considerados indesejáveis.

A finalidade da pena é a de exercitar a confiança despertada pela norma, mas sem o cunho moralista preconizado pela teoria da retribuição ou absoluta (punitur quia peccatum est). Pelo contrário, Hoje ele pode ser considerado punível mostrado que apenas para manter a ordem social ... deve garantir a segurança de expectativas em contatos sociais, permitindo a existência da própria sociedade ..

Sua linha funcionalista pressupõe a necessidade de fazer com que o corpo social funcione adequadamente, de modo que o legislador tem amplitude muito maior para escolher o que irá para o tipo incriminador, pois, antes das preocupações garantistas de cunho individualista, avulta a necessidade de garantir o funcionamento da engrenagem social.

Nessa linha, o conceito de crime não resulta de uma lesão a um interesse vital do homem, mas de uma mera desobediência a uma determinação do sistema. A prática da infração penal consiste em uma disfunção, ou seja, uma quebra do funcionamento do complexo social, devendo a repressão criminal ser aplicada como forma de comunicar à sociedade e ao agente que foi desobedecido um comando necessário para o desempenho da função sistêmica do Estado.

A política criminal é traçada a partir das conveniências do sistema. O que realmente importa é que as normas penais ordenem e regulem o funcionamento do corpo social, devendo o Estado extrair, a partir desta necessidade, os valores a serem traduzidos em tipos legais incriminadores.

A norma pode, perfeitamente, incriminar condutas de perigo abstrato, infrações de mera desobediência, tais como dirigir sem habilitação, independentemente de resultar qualquer perigo concreto deste comportamento, pois o motorista que assim se conduz desatende uma determinação coletiva, confundindo os padrões de permitido e proibido.

Para exemplificar seu pensamento, Jakobs afirma: “Quem quer atuar de modo a não colocar em perigo as outras pessoas, somente pode comportar-se não perigosamente, se souber quais são os modos de comportamento considerados arriscados. Não é possível respeitar a norma sem o conhecimento de como o mundo está regulado...”. Ao final, faz ainda uma interessante comparação: “... a quem não segue regras elementares da matemática, se considera um tonto, mas aquele que descumpre regras elementares de convivência, só a pena pode declará-lo infrator”.

Essa linha funcionalista de Jakobs aproxima-se muito mais do Estado Formal de Direito e de sua linha positivista do século XIX e dificulta um controle material do tipo. Pode ser passível de distorção e abuso. Não se importa com o bem jurídico tutelado, o qual se confunde com a própria obediência à norma. Se a função do direito penal se restringe a fazer atuar a autoridade da norma, fixando na mente coletiva a necessidade de sua observância, a existência do crime não dependerá de nenhuma avaliação quanto à efetiva lesão ou ameaça aos bens jurídicos por ela protegidos, limitando-se à verificação sobre o descumprimento ou não da regra legal. A função, neste último caso, passa a ser educativa. O direito penal envia mensagens para a sociedade sobre aquilo que é certo e errado, devendo punir o infrator, dada a sua infidelidade para com o sistema, e premiar o cumpridor de seus deveres. Com isso, garante o adequado funcionamento do sistema. Deve tratar o homem como mero centro de imputação normativa, ou seja, como uma peça na engrenagem social que deve ser orientada a funcionar corretamente. A teoria do bem jurídico nada representa, ante a necessidade de fazer prevalecer a autoridade da lei sobre a opinião, o sentimento ou a disposição do indivíduo. Sua visão lastreia-se numa interpretação extremada da heterono mia do direito penal. O direito, como ciência heterônoma, impõe-se ao cidadão, independentemente de sua vontade ou aceitação, advindo sua força vinculante de uma vontade superior à do indivíduo. Sua observância, portanto, independe da concordância da sociedade. É precisamente nisso que difere da moral. A norma moral é autônoma, posto que seu cumprimento depende da adesão voluntária do indivíduo, ao passo que a legal é heterô noma, pois sua coercibilidade obriga a todos, sendo irrelevante a disposição de cumpri-la. Jakobs leva essa distinção com inflexível rigor científico. Em suma, lei é para ser cumprida, obedecida, e sua violação é uma deslealdade do infrator para com o sistema, a qual deve ser prontamente punida, restabelecendo-se a autoridade da norma.

Em que pesem as preocupações garantistas de Jakobs, que procura equilibrar o rigor de seu pensamento com ponderações sociológicas, o perigo desta linha funcionalista é a de que um Estado totalitário, para fazer valer seu regime, pode entender necessária uma atividade excessivamente incriminadora e interventiva, alcançando, em alguns casos, bens jurídicos que não deveriam merecer uma tutela tão agressiva quanto a penal. Estaria justificada a atuação invasiva, apenas pela conveniência do sistema, relegando a um segundo plano o valor humano.

Teoria adotada: seguiremos a teoria constitucional do direito penal, com a colocação do dolo e da culpa no fato típico, tal e qual propõe a doutrina finalista, mas com o controle material dos princípios constitucionais do direito penal. É, no fundo, uma teoria finalista acrescida de rigoroso controle material sobre o conteúdo do fato típico. Assim, passemos a analisar os elementos do fato típico: (a) conduta + (b) resultado naturalístico (somente para os crimes materiais) + (c) nexo causal (somente para os crimes materiais) + (d) tipicidade. Comecemos pela conduta.

Elementos da conduta: são quatro:

a) vontade;

b) finalidade;

c) exteriorização (inexiste enquanto enclausurada na mente);

d) consciência.

Observação: só as pessoas humanas podem realizar conduta, pois são as únicas dotadas de vontade e consciência para buscar uma finalidade. Animais irracionais não realizam condutas, e fenômenos da natureza não as constituem.

Diferença entre ato e conduta: a conduta é a realização material da vontade humana, mediante a prática de um ou mais atos. Exemplo: o agente deseja matar a vítima; a sua conduta pode ser composta de um único ato (um disparo fatal contra a cabeça) ou de uma pluralidade deles (95 estiletadas na região abdominal). Já o ato é apenas uma parte da conduta, quando esta se apresenta sob a forma de ação. De acordo com o número de atos que a compõem, a conduta pode ser plurissubsistente ou unis subsistente.

Ausência de voluntariedade: acarreta a ausência de conduta, pela falta de um de seus elementos essenciais.

Reflexos não são condutas, constituindo atos desprovidos de qualquer vontade ou finalidade.

A coação moral irresistível (vis compulsiva) não exclui a conduta, uma vez que ainda resta um resíduo de vontade. A vontade é viciada, mas não eliminada. Por essa razão, na vis compulsiva o coacto pratica um fato criminoso, embora não responda por ele, ante a ausência de culpabilidade. O ato voluntário não implica necessariamente que a vontade seja livre, pois, quando um assaltante deixa a vítima com a angustiante opção de entregar-lhe o dinheiro ou perder a vida, ao preferir continuar viva, ela realiza um ato voluntário, porém não livre, já que certamente gostaria de também permanecer com sua carteira. Nesse sentido ensina-nos Pierangelli: “A conduta é voluntária ainda quando a decisão do agente não tenha sido tomada livremente, ou quando este a tome motivado por coação ou por circunstâncias extraordinárias, uma vez que isso se resolve no campo da culpabilidade e não no da conduta, pois em ambas as situações a conduta sempre existirá. Conduta não significa conduta livre”154. Só a coação física (vis absoluta), que consiste no emprego de força física, exclui a conduta pela absoluta falta de vontade. Nesse caso, o coacto não pratica crime, pois o fato será atípico. É o caso do bombeiro, impedido de cumprir seu dever legal e salvar uma criança, por ter sido seguro pelos amigos, os quais não queriam vê-lo exposto a uma situação de perigo.

Formas de conduta: ação e omissão:

a) ação: comportamento positivo, movimentação corpórea, facere;

b) omissão: comportamento negativo, abstenção de movimento, non facere.

Normas das condutas comissivas e das condutas omissivas: enquanto as condutas comissivas desatendem a preceitos proibitivos (a norma mandava não fazer e o agente fez), as condutas omissivas desatendem mandamentos imperativos (a norma mandava agir e o agente se omitiu).

Concepção: o poder da vontade humana não se esgota tão só no exercício da atividade final positiva (o fazer), mas também na sua omissão. Ao lado da ação, a omissão aparece como uma forma independente de conduta humana, suscetível de ser regida pela vontade dirigida para um fim. Existem normas jurídicas que ordenam a prática de ações para a produção de resultados socialmente desejados ou para evitar resultados indesejáveis socialmente. Assim, quando a norma impõe a realização de uma conduta positiva, a omissão dessa imposição legal gera a lesão da norma mandamental. Logo a norma é lesionada mediante a omissão da conduta ordenada.

A omissão, na realidade, do ponto de vista ontológico, não é em si mesma uma ação, mas sim a omissão de uma ação. Conforme Welzel, Ação e omissão comportar de tal forma que A e não A. Ação e omissão são subclasses independentes dentro da “conduta”, suscetíveis de serem regidas pela vontade final. Contudo, a omissão está necessariamente ligada a uma ação, porque não existe uma omissão em si mesma, mas apenas a omissão de uma ação determinada. É importante notar que, para a elaboração dos tipos omissivos, utiliza-se de técnica legislativa diferente, pois, enquanto os tipos ativos descrevem a conduta proibida (não matar), os omissivos descrevem a conduta devida (socorrer, ajudar), com o que ficam proibidas aquelas que dela diferem.

a) Naturalística: para essa teoria, a omissão é um fenômeno causal, que pode ser claramente percebido no mundo dos fatos, já que, em vez de ser considerada uma inatividade (non facere), caracteriza-se como verdadeira espécie de ação. Constitui, portanto, um “fazer”, ou seja, um comportamento positivo: quem se omite faz alguma coisa. Por essa razão, essa teoria é chamada de naturalística: a omissão provoca modificações no mundo naturalístico (mundo dos fatos), na medida em que o omitente, ao permanecer inerte, fez coisa diversa da que deveria ser feita. Assim, a omissão nada mais é do que uma forma de ação. Ora, se ela é uma ação, então tem relevância causal, ou seja, aquele que se omite também dá causa ao resultado e por ele deve responder.

Essa teoria foi muito criticada por Reinhart Maurach, que apontou o erro de se supor que a modificação no mundo exterior é provocada também pelo comportamento omissivo. Observou que, se a omissão é um nada, “do nada, nada pode surgir”, e concluiu: “por isso, o delito de omissão não pode originar nenhuma causalidade”. Inatacável essa preciosa lição, pois a omissão não interfere dentro do processo causal, pois quem se omite não faz absolutamente nada e, por conseguinte, não pode causar coisa alguma.

Em outras palavras, dentro da lei da causa e efeito, a inatividade não pode ser provocadora de nenhum resultado. Exemplo: um pedestre presencia um atropelamento e sadicamente acompanha os gemidos da vítima até a morte, sem prestar-lhe qualquer socorro; não se pode dizer que ele causou a morte, pois não existe nexo de causalidade material entre sua inação e as múltiplas fraturas, que vieram a provocar o óbito. Naturalisticamente, o elo de ligação é estabelecido entre o condutor do veículo e as lesões, e entre estas e o resultado letal.

É, portanto, evidente que a omissão não causa nada. É certo que ela impede que se interfira na cadeia de causalidade, mas positivamente não causa nenhum resultado. O que ocorre é que o omitente poderia ter interferido no processo causal e evitado o resultado, mas isso é bem diferente de afirmar que ele foi seu causador. Esse é o erro em que incorreu essa teoria. Segundo seu entendimento, o omitente deveria ser responsabilizado pelo homicídio, por tê-lo causado. Nosso ordenamento jurídico não se filiou a essa corrente doutrinária e responsabiliza o omitente, em casos como esse, pela sua própria omissão. No caso em tela, o omitente responderia pela omissão de socorro “qualificada” pelo resultado morte (art. 135, parágrafo único, 2ª parte, do CP) e não pelo homicídio.

b) Normativa: para essa corrente a omissão é um nada, logo, não pode causar coisa alguma. Quem se omite nada faz, portanto, nada causa. Assim, o omitente não deve responder pelo resultado, pois não o provocou. Excepcionalmente, embora não se possa estabelecer nexo causal entre omissão e resultado, essa teoria, entretanto, admite que aquele que se omitiu seja responsabilizado pela ocorrência. Para tanto, há necessidade de que esteja presente o chamado “dever jurídico de agir”.

A omissão penalmente relevante é a constituída de dois elementos: o non facere (não fez) e o quod debetur (aquilo que tinha o dever jurídico de fazer). Não basta, portanto, o “não fazer”, sendo preciso que, no caso concreto, haja uma norma determinando o que devia ser feito. Só dessa forma o comportamento omissivo assume relevância perante o Direito Penal. A omissão é, assim, um “não fazer o que devia ser feito”. Daí o nome de teoria normativa: para que a omissão tenha relevância causal (por presunção legal), há necessidade de uma norma impondo, na hipótese concreta, o dever jurídico de agir. Só aí pode-se falar em responsabilização do omitente pelo resultado. Na arguta observação de Welzel: A omissão não significa uma mera hacere não nada além de uma possível ação não subordinar ao fato de, no final de uma determinada pessoa.

Como se nota, a omissão não é “um fazer”, nem simplesmente “um não fazer”, mas um não fazer o que concretamente podia e devia ser feito, de acordo com o procedimento que uma pessoa normal teria naquela mesma situação, que é o previsto na norma.

A norma é o mandamento de uma conduta normal, ditada pelo senso comum da coletividade; não se encontra escrita em nenhum lugar, defluindo da consciência de cada um dos integrantes da sociedade, por essa razão, o dever jurídico de agir não pode ser equiparado a um mero dever previsto em lei; é isso e muito mais, envolvendo todos os casos em que o senso comum impuser a realização do comportamento comissivo.

Nosso Código Penal prevê três hipóteses em que estará presente o dever jurídico: a) quando houver determinação específica prevista em lei (dever legal); b) quando o omitente tiver assumido por qualquer outro modo a obrigação de agir (dever do garantidor); c) e quando o omitente, com seu comportamento anterior, criou o risco para a produção do resultado, o qual não impediu (dever por ingerência na norma). Ao contrário de outros sistemas, em que se deixa ao livre-arbítrio do juiz a análise, em cada caso concreto, acerca da presença de um dever moral de ação, nosso Código optou por limitar os casos de dever de agir, tomando, contudo, o cuidado de não o limitar a um simples dever legal.

a) Crimes omissivos próprios: inexiste o dever jurídico de agir, faltando, por conseguinte, o segundo elemento da omissão, que é a norma impondo o que deveria ser feito. Ante a inexistência do quod debeatur, a omissão perde relevância causal, e o omitente só praticará crime se houver tipo incriminador descrevendo a omissão como infração formal ou de mera conduta. Exemplo: os arts. 135 e 269 do CP e 304 da Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro). Desse modo, aqui, exige-se uma atividade do agente, no sentido de salvaguardar um bem jurídico cuja desconsideração do comando legal por omissão gera o ajustamento dessa conduta omissiva de modo direto e imediato à situação tipificada.

b) Crimes omissivos impróprios, também conhecidos como crimes omissivos impuros, espúrios, promíscuos ou comissivos por omissão: o agente tinha o dever jurídico de agir, ou seja, não fez o que deveria ter feito. Há, portanto, a norma dizendo o que ele deveria fazer, passando a omissão a ter relevância causal. Como consequência, o omitente não responde só pela omissão como simples conduta, mas pelo resultado produzido, salvo se este não lhe puder ser atribuído por dolo ou culpa.

c) Omissivos por comissão: nesses crimes, há uma ação provocadora da omissão. Exemplo: chefe de uma repartição impede que sua funcionária, que está passando mal, seja socorrida. Se ela morrer, o chefe responderá pela morte por crime comissivo ou omissivo? Seria por crime omissivo por comissão. Essa categoria não é reconhecida por grande parte da doutrina.

d) Participação por omissão: ocorre quando o omitente, tendo o dever jurídico de evitar o resultado, concorre para ele ao quedar-se inerte. Nesse caso, responderá como partícipe. Quando não existe o dever de agir não se fala em participação por omissão, mas em conivência (crime silenti) ou participação negativa, hipótese em que o omitente não responde pelo resultado, mas por sua mera omissão (CP, art. 135).

Assim, não fica caracterizada a participação do agente pela conduta omissiva de presenciar a prática do crime.

Requisitos da omissão: para a caracterização da conduta omissiva é necessário analisar se o omitente tinha poder, nas circunstâncias, para executar a ação exigida, mediante a aferição dos seguintes requisitos:

a) conhecimento da situação típica;

b) consciência, por parte do omitente, de seu poder de ação para a execução da ação omitida (é o chamado dolo da omissão, em analogia ao dolo da ação);

c) possibilidade real, física, de levar a efeito a ação exigida. Se o obrigado não estiver em condições de na situação levar a efeito essa tarefa, poderá servir-se de um terceiro, também obrigado, ou não, a cumpri-la.

Na presença de tais circunstâncias, verifica-se que o omitente tinha a real possibilidade de agir, ou seja, poder para executar a ação exigida, caracterizando, portanto, a conduta omissiva.

Fortuito: é aquilo que se mostra imprevisível, quando não inevitável; é o que chega sem ser esperado e por força estranha à vontade do homem, que não o pode impedir. Exemplo: incêndio provocado pelo cigarro derrubado do cinzeiro por um golpe de ar inesperado.

Força maior: trata-se de um evento externo ao agente, tornando inevitável o acontecimento. O exemplo mais comum é a coação física.

Excluem o dolo e a culpa e, consequentemente, a conduta. Não há, portanto, crime.

Consequência da exclusão da conduta: sem conduta, não há fato típico, uma vez que ela é seu elemento. A consequência será a atipicidade do fato.

O Direito Penal somente pode dirigir seus comandos legais, mandando ou proibindo que se faça algo, ao homem, pois somente este é capaz de executar ações com consciência do fim. Assim, lastreia-se o Direito Penal na voluntariedade da conduta humana, na capacidade do homem para um querer final. Desse modo, o âmbito da normatividade jurídico-penal limita-se às atividades finais humanas. Disso resulta a exclusão do âmbito de aplicação do Direito Penal de seres como os animais, que não têm consciência do fim de seu agir, fazendo-o por instinto, e dos movimentos corporais causais, como os reflexos, em que o homem não pode dominá-los com o seu atuar voluntário. Conclui-se, portanto, que só o homem pode ser sujeito ativo de uma conduta típica.

É certo, assim, que a capacidade geral para praticar crimes existe em todos os homens. Nesse sentido é a lição de Wessels: “Capaz de ação em sentido jurídico é toda pessoa natural independentemente de sua idade ou de seu estado psíquico, portanto também os doentes mentais”.

Tal concepção absoluta, que tão somente admite o homem como possível sujeito ativo de crime, conforme veremos adiante, vem cedendo espaço a favor da nova orientação que inclui também a pessoa jurídica, de modo a alterar a concepção personalista da responsabilidade penal, possibilitando a adaptação do Direito Penal à crescente onda de criminalidade na qual se vêm envolvendo as pessoas jurídicas, por meio da prática de diversos delitos específicos.

Sujeito ativo da conduta típica: é a pessoa humana que pratica a figura típica descrita na lei, isolada ou conjuntamente com outros autores. O conceito abrange não só aquele que pratica o núcleo da figura típica (quem mata, subtrai etc.), como também o partícipe, que colabora de alguma forma na conduta típica, sem, contudo, executar atos de conotação típica, mas que de alguma forma, subjetiva ou objetivamente, contribui para a ação criminosa.

Se é certo que a maioria dos crimes pode ser praticada por qualquer pessoa, bastando a capacidade geral, é correto também que alguns delitos exigem uma capacidade especial, como certa posição jurídica (p. ex., ser funcionário público, no crime previsto no art. 312) ou de fato (p. ex., ser gestante, no delito previsto no art. 124). Observe-se que na sistemática processual o sujeito ativo pode, de acordo com a sua posição no processo, receber diferentes denominações, quais sejam: agente, indiciado, acusado, denunciado, réu, sentenciado, condenado, recluso, detento. O mesmo ocorre quando ele é objeto de estudo das ciências criminais, passando a ser chamado de criminoso ou delinquente.

Pessoa jurídica como sujeito ativo do crime: antes de iniciarmos a análise dos dispositivos da Constituição Federal e da legislação especial que passaram a prever a possibilidade de a pessoa jurídica ser sujeito ativo de crime, necessário se torna tecer alguns comentários sobre as duas correntes doutrinárias que divergem quanto a essa possibilidade.

1) Teoria da ficção (não admite): criada por Savigny, é tradicional em nosso sistema penal. Para essa corrente, a pessoa jurídica tem existência fictícia, irreal ou de pura abstração, carecendo de vontade própria. Falta-lhe consciência, vontade e finalidade, requisitos imprescindíveis para a configuração do fato típico, bem como imputabilidade e possibilidade de conhecimento do injusto, necessários para a culpabilidade, de maneira que não há como admitir que seja capaz de delinquir e de responder por seus atos.

As decisões desse ente são tomadas pelos seus membros, estes sim, pessoas naturais dotadas de razão, livre-arbítrio e passíveis de responsabilização por suas ações e omissões. A pessoa jurídica não pode realizar comportamentos dolosos, ante a falta de vontade finalística, nem culposos, pois o dever objetivo de cuidado somente pode ser exigido daqueles que pos suem liberdade para optar entre prudência e imprudência, cautela e negligência, acerto e imperícia. Os delitos eventualmente imputados à sociedade são, na verdade, cometidos pelos seus funcionários ou diretores, não importando que o interesse daquela tenha servido de motivo ou fim para o delito. Não bastasse isso, mesmo que pudessem realizar fatos típicos, não haveria como dizer que as empresas seriam responsáveis por seus atos ou passíveis de censura ou culpabilidade.

Amparada no brocardo romano societas delinquere non potest (a pessoa jurídica não pode cometer delitos), tem como principais argumentos:

a) ausência de consciência, vontade e finalidade: se a vontade consciente e finalística é a mola propulsora, isto é, a força que movimenta a conduta, sem aquela não existirá esta, de modo que a pessoa jurídica é incapaz de praticar ações penalmente relevantes;

b) ausência de culpabilidade: somente o homem pode adquirir capacidade de entender e querer (imputabilidade), de conhecer o caráter injusto do fato, ou seja, se o mesmo é ou não antissocial, inadequado, anormal, errado (potencial consciência da ilicitude), e de escolher a conduta mais adequada, dentro de uma gama de possibilidades, segundo critérios normais de evitabilidade (exigibilidade de conduta diversa). A pessoa jurídica é incapaz de culpabilidade, na medida em que esta se funda em juízo de censura pessoal, de acordo com o que podia e devia ser feito no caso concreto;

c) ausência de capacidade de pena (princípio da personalidade da pena): torna-se inconcebível a penalização da pessoa jurídica, tendo-se em vista, em primeiro lugar, que, em face do princípio da personalidade da pena, esta deve recair exclusivamente sobre o autor do delito e não sobre todos os membros da corporação. “A condenação de uma pessoa jurídica poderia atingir pessoas inocentes como os sócios minoritários (que votaram contra a decisão), os acionistas que não tiveram participação na ação delituosa, enfim, pessoas físicas que indiretamente seriam atingidas pela sentença condenatória”;

d) ausência de justificativa para a imposição da pena: a sanção penal tem por escopo a ideia de retribuição, intimidação e reeducação, ao passo que as sociedades, por serem desprovidas de vontade própria, de inteligência e de liberdade de entender e querer, jamais poderão sentir-se intimidadas. Como bem salientaram Mir Puig e Muñoz Conde, “a pena não pode ser dirigida, em sentido estrito, às pessoas jurídicas no lugar das pessoas físicas que atrás delas se encontram, porque conceitualmente implica uma ameaça psicológica de imposição de um mal para o caso de quem delinque e não se pode imaginar que a pessoa jurídica possa sentir o efeito de cominação psicológica alguma”.

Luiz Vicente Cernicchiaro, fiel a esta teoria, sustenta, ao comentar o dispositivo constitucional em tela, que as pessoas jurídicas não cometem crimes e não estão sujeitas à sanção penal, porque são seres desprovidos de consciência e vontade própria. Segundo seu entendimento, a Carta Constitucional permite apenas que se lhe estendam os efeitos jurídicos da sentença condenatória imposta a seus dirigentes, o que é bem diferente de colocar a empresa no polo passivo da ação penal e aplicar-lhe uma pena. Assim, anota que “essa passagem da Constituição tem outro sentido. Encerra comando ao legislador para eficaz defesa e preservação da natureza, impondo-lhe cominar sanções penais, administrativas e civis aos infratores, sejam pessoas físicas ou jurídicas. Tal recomendação está presente em outras passagens. No Título da Ordem Econômica e Financeira, o art. 173, § 5º, registra norma semelhante à referente à proteção do meio ambiente. Não se extrai, contudo, a ilação de as pessoas jurídicas cometerem delito contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, em cuja área, sabe-se, há leis que definem infrações penais. Interpretar o art. 225, § 3º, sem esse registro, além de contrariar a análise lógica, choca-se com o estudo sistemático da Constituição”.

Para Cernicchiaro, a pessoa jurídica não pode ser autora de crimes nem passível de sanção penal porque, não sendo dotada de consciência e vontade própria, a ela não se aplicam os princípios da responsabilidade pessoal e da culpabilidade, nos quais se funda o Direito Penal moderno, e que são restritos à pessoa física. Conclui então: “O Direito Penal é o setor jurídico, cuja sanção sempre foi dirigida como reprovação à pessoa; por isso a tendência, cada vez mais acentuada, de ser analisada em suas características de ser humano. A pessoa jurídica precisa ser vista com as particularidades que lhe são pró prias. A sua responsabilidade jurídica não pode decorrer como se dotada fosse de vontade. A sanção jurídica é indispensável relativamente à pessoa jurídica. Não, porém, a sanção penal. A Constituição brasileira, portanto, não afirmou a responsabilidade penal da pessoa jurídica, na esteira das congêneres contemporâneas”.

Luiz Régis Prado também faz a seguinte crítica: “O legislador de 1998, de forma simplista, limitou-se a enunciar a responsabilidade penal da pessoa jurídica, cominando-lhe penas, sem lograr, contudo, instituí-la completamente. Isso significa não ser ela passível de aplicação concreta e imediata, pois faltam-lhe instrumentos hábeis e indispensáveis para a consecução de tal desiderato. Não há como, em termos lógico-jurídicos, romper princípio fundamental como o da irresponsabilidade criminal da pessoa jurídica, ancorado solidamente no sistema de responsabilidade da pessoa natural, sem fornecer, em contrapartida, elementos básicos e específicos conformadores de um subsistema ou microssistema de responsabilidade penal, restrito e especial, inclusive com regras processuais próprias. Ressalte-se ainda como imprescindível a existência de normas harmonizadoras que propiciem uma perfeita convivência entre uma (geral) e outra (excepcional) formas de responsabilidade”.

2) Teoria da realidade ou da personalidade real: teve como precursor Otto Gierke. Para essa corrente a pessoa jurídica não é um ser artificial, criado pelo Estado, mas sim um ente real, independente dos indivíduos que a compõem. Sustenta que a pessoa coletiva possui uma personalidade real, dotada de vontade própria, com capacidade de ação e de praticar ilícitos penais. É, assim, capaz de dupla responsabilidade: civil e penal. Essa responsabilidade é pessoal, identificando-se com a da pessoa natural. A pessoa jurídica é uma realidade, que tem vontade e capacidade de deliberação, devendo-se, então, reconhecer-lhe capacidade criminal. A Constituição Federal de 1988, ao que parece, filiou-se à segunda posição, tendo disposto, em seu art. 225, § 3º, que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

Também adepto da teoria realista, Sérgio Salomão Shecaira elenca os três argumentos mais contundentes contra a responsabilidade penal da pessoa jurídica.

1) Não há fato típico sem dolo ou culpa. A pessoa jurídica, por ser desprovida de inteligência e vontade, é incapaz, por si própria, de cometer um crime, necessitando sempre recorrer a seus órgãos integrados por pessoas físicas, estas sim com consciência e vontade de infringir a lei.

2) Não existe culpabilidade de pessoa jurídica. Ainda que ela pudesse realizar fatos típicos, não teria como ser considerada responsável, já que não é possível exercer sobre ela juízo de culpabilidade, uma vez que não é imputável, não tem potencial consciência da ilicitude, nem tampouco pode-se falar em exigibilidade de conduta diversa.

3) A condenação de uma pessoa jurídica poderia atingir pessoas inocentes. É o caso, por exemplo, dos sócios minoritários (que votaram contra a decisão), os acionistas que não tiveram participação na ação delituosa.

Para esse autor, tais argumentos não se sustentam, porque:

1) A pessoa jurídica tem vontade própria, distinta da de seus membros. “O comportamento criminoso, enquanto violador de regras sociais de conduta, é uma ameaça para a convivência social e, por isso, deve enfrentar reações de defesa (através das penas). O mesmo pode ser feito com as pessoas jurídicas... Sobre o assunto, a doutrina francesa assim se expressa: ‘a pessoa coletiva é perfeitamente capaz de vontade, porquanto nasce e vive do encontro das vontades individuais de seus membros. A vontade coletiva que a anima não é um mito e caracteriza-se, em cada etapa importante de sua vida, pela reunião, pela deliberação e pelo voto da assembleia geral dos seus membros ou dos Conselhos de Administração, de Gerência ou de Direção. Essa vontade coletiva é capaz de cometer crimes tanto quanto a vontade individual’”.

2) A pessoa jurídica pode ser responsável pelos seus atos, devendo o juízo de culpabilidade ser adaptado às suas características. Embora não se possa falar em imputabilidade e consciência do injusto, a reprovabilidade da conduta de uma empresa funda-se na exigibilidade de conduta diversa, a qual é perfeitamente possível. Quando, comparando o comportamento de um ente coletivo com aquele que uma outra associação teria no mesmo caso, é possível dizer se o ordenamento jurídico poderia ou não exigir conduta diversa de sua parte. “A doutrina alemã, de certa forma, também começa a admitir essa ideia. Tiedemann, por exemplo, observa que ‘a tendência mais recente a nível comunitário é a do reconhecimento da culpabilidade da empresa, comparando-a com outras empresas do mesmo tamanho e em situações paralelas. Este pensamento corresponde às doutrinas penais que baseiam o conceito de culpa comparativamente ao cumprimento de deveres por pessoas qualificadas como razoáveis. Em resumo, pode-se dizer que o conceito de culpabilidade em sentido estrito tem em direito penal um fundamento mais de tipo geral que individual’”.

3) A pena não ultrapassa a pessoa da empresa, o que tem havido é uma confusão entre a pena e suas consequências indiretas sobre terceiros. Os sócios que não tiveram culpa não estão recebendo pena pela infração cometida pela empresa, mas apenas suportando efeitos que decorrem daquela condenação, do mesmo modo que a família do preso padece maiores dificuldades econômicas enquanto este, arrimo do lar, cumpre a sua pena. “Nenhuma delas deixa de, ao menos indiretamente, atingir terceiros. Quando há uma privação da liberdade de um chefe de família, sua mulher e filhos se veem privados daquele que mais contribui no sustento do lar. A própria legislação previdenciária prevê o instituto do auxílio-reclusão para a família do preso. Isso nada mais é do que o reconhecimento cabal e legal de que a pena de recolhimento ao cárcere atinge não só o recluso, mas também, indiretamente, os seus dependentes. Idêntico inconveniente ocorreria se a pena fosse de interdição de direitos (proibição de exercício de cargo, emprego ou atividade pública, mandato eletivo, profissão, atividade ou ofício, conforme o art. 47, I e II, do CP, o mesmo de suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo. Não resta a menor dúvida que um motorista profissional, condenado a essa última punição, teria muita dificuldade para o sustento da família, a qual acabaria por ser indiretamente atingida. O mesmo argumento é válido para a multa. As penas pecuniárias recaem sobre o patrimônio de um casal, ainda que só o marido tenha sido condenado, e não sua esposa”.

3) Teoria que busca conciliar as duas posições doutrinárias antagônicas: Consoante Carlos Ernani Constantino, no intuito de conciliar as posições doutrinárias acima descritas, surgiu uma terceira linha de pensamento na Alemanha. Segundo o autor, “Trata-se da imposição de sanções quase penais às empresas: o Juiz Criminal, ao aplicar tais medidas, não ignora que as pessoas jurídicas são incapazes de conduta e de culpabilidade no sentido penal, mas entende esta aplicação como uma forma de combate à criminalidade moderna, que é, via de regra, cometida através de entidades coletivas. Entre os alemães, podemos citar como defensores deste ponto de vista os Profs. Bernd Schunemann e Gunther Stratenwerth (que propugnam pela aplicação de medidas de segurança às empresas, por atos criminosos de seus sócios ou diretores), Winferied Hassemer (que defende a imposição de sanções híbridas, situadas entre o Direito Penal e o Direito Administrativo, às corporações) e Hans-Heinrich Jescheck, de certo modo (pois este doutrinador entende que, na hipótese de os órgãos das pessoas jurídicas praticarem infrações penais, utilizando-se delas, devem-se impor às respectivas entidades não penas, mas confisco, extinção, sequestro dos lucros adicionais, como efeitos secundários da condenação das pessoas atualmente uma tendência dos Estados-Membros, de adotarem sanções administrativas, quase penais, contra as pessoas jurídicas (e não penas propriamente ditas), o que indica uma inclinação, em nível de Europa, no sentido de se respeitarem os postulados tradicionais da Dogmática Penal (de que as pessoas morais não podem, elas mesmas, delinquir)”. Nossa posição: a pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de crime. O princípio societas delinquere non potest não é absoluto. De fato, há crimes que só podem ser praticados por pessoas físicas, como o latrocínio, a extorsão mediante sequestro, o homicídio, o estupro, o furto etc. Existem outros, porém, que são cometidos quase sempre por meio de um ente coletivo, o qual, deste modo, acaba atuando como um escudo protetor da impunidade. São as fraudes e agressões cometidas contra o sistema financeiro e o meio ambiente. Nestes casos, com o sucessivo incremento das organizações criminosas, as quais atuam, quase sempre, sob a aparência da licitude, servindo-se de empresas “de fachada” para realizarem determinados crimes de gravíssimas repercussões na economia e na natureza. Os seus membros, usando dos mais variados artifícios, escondem-se debaixo da associação para restarem impunes, fora do alcance da malha criminal.

“É sabido que as grandes empresas de hoje são mais do que pessoas especialmente poderosas no terreno econômico. São complexas corporações com organismos sociais e técnicos diversos das somas de homens e recursos que contribuam para a consecução de suas atividades. O poderio de muitas delas faz com que se dividam em setores diversos, com mecanismos administrativos próprios. Poucos são os funcionários que têm uma ideia do todo. Mesmo alguns diretores só conhecem sua esfera de atuação, não tendo capacidade de discernir acerca do funcionamento global da empresa. Não raro se vê, quando a realidade está a exigir providências urgentes, a utilização de empresas de auditoria, contratadas fora do âmbito da empresa, para o diagnóstico dos caminhos a serem trilhados em face de uma adaptação a uma realidade social mais candente. Neste sentido é que podemos, juntos com Tiedemann, diante das características peculiares das grandes empresas, afirmar que ‘os agrupamentos criam um ambiente, um clima que facilita e incita os autores físicos (ou materiais) a cometerem delitos em benefício dos agrupamentos. Daí a ideia de não sancionar somente a estes autores materiais (que podem ser mudados ou substituídos) mas também e, sobretudo, a própria empresa’”.

Considerando que é dever do Estado proteger o bem jurídico, bem como que há necessidade de o Direito Penal modernizar-se, acompanhando as novas formas de criminalidade, nossa CF, em seus arts. 225, § 3º (Título VIII, Da Ordem Social, Capítulo VI, Do Meio Ambiente), e 173, § 5º (Título VII, Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I, Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica), previu a responsabilização da pessoa jurídica em todas as esferas do direito por atos cometidos contra a ordem econômica e financeira e contra o meio ambiente

No que tange aos delitos praticados contra o meio ambiente, a CF, em seu art. 225, § 3º, foi explícita ao admitir a responsabilização criminal dos entes jurídicos, ao estatuir: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

Ora, se foi vontade do constituinte e do legislador proteger bens jurídicos relevantes, tais como o meio ambiente e a ordem econômica, contra agressões praticadas por entidades coletivas, não há como negar tal possibilidade ante argumentos de cunho individualista, que serviram de fundamento para a Revolução Burguesa de 1789. A sociedade moderna precisa criar mecanismos de defesa contra agressões diferentes que surgem e se multiplicam dia a dia. Assim é o finalismo, o funcionalismo e outras teo rias do Direito Penal que devem adaptar-se à superior vontade constitucional, e não o contrário.

Nesse passo, a Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, apenas atendeu ao comando constitucional, e, desta forma, em seu art. 3º, dispôs expressamente que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas penalmente nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou de seu órgão colegiado, não deixando, portanto, qualquer dúvida quanto à possibilidade de responsabilização criminal de empresas que pratiquem crimes contra o meio ambiente.

A responsabilidade da pessoa jurídica não interfere na responsabilidade da pessoa física que praticou o crime. É o que se chama sistema paralelo de imputação: há um sistema de imputação para a pessoa física e outro para a pessoa jurídica. “A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato, o que demonstra a adoção do sistema da dupla imputação”.

Nesse sentido, em julgamento inédito, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça acolheu a tese da possibilidade de a pessoa jurídica ser responsabilizada penalmente. O Ministro Relator, Dr. Gilson Dipp, ressaltou que “a decisão atende a um antigo reclamo de toda a sociedade contra privilégios inaceitáveis de empresas que degradam o meio ambiente... A Constituição Federal de 1988, consolidando uma tendência mundial de atribuir maior atenção aos interesses difusos, conferiu especial relevo à questão ambiental”. Após ressaltar que países como a Inglaterra, os Estados Unidos, o Canadá, a Nova Zelândia, a Austrália, a França, a Venezuela, o México, Cuba, a Colômbia, a Holanda, a Dinamarca, Portugal, a Áustria, o Japão e a China já permitem a responsabilização penal da pessoa jurídica, “demonstrando uma tendência mundial”, conclui dizendo que “a responsabilidade penal desta, à evidência, não poderá ser entendida na forma tradicional baseada na culpa, na responsabilidade individual subjetiva, propugnada pela Escola Clássica, mas deve ser entendida à luz de uma nova responsabilidade, classificada como social”.

Em outro julgado, esse mesmo Tribunal já se manifestou no sentido da admissibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica “desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício”.

Objeto jurídico do crime: é o bem jurídico, isto é, o interesse protegido pela norma penal. É a vida, no homicídio; a integridade corporal, nas lesões corporais; o patrimônio, no furto; a honra, na injúria; a dignidade e a liberdade sexual da mulher, no estupro; a administração pública, no peculato etc. A disposição dos títulos e capítulos da Parte Especial do Código Penal obedece a um critério que leva em consideração o objeto jurídico do crime, colocando-se em primeiro lugar os bens jurídicos mais importantes: vida, integridade corporal, honra, patrimônio etc.

Objeto material do crime: é a pessoa ou coisa sobre as quais recai a conduta. É o objeto da ação. Não se deve confundi-lo com objeto jurídico. Assim, o objeto material do homicídio é a pessoa sobre quem recai a ação ou omissão, e não a vida; no furto, é a coisa alheia móvel sobre a qual incide a subtração, e não o patrimônio; no estupro, é a mulher, e não a dignidade sexual etc. Há casos em que se confundem na mesma pessoa o sujeito passivo e o objeto do crime; por exemplo, no crime de lesões corporais a pessoa que sofre a ofensa à integridade corporal é, ao mesmo tempo, sujeito passivo e objeto material do crime previsto no art. 129 do CP, pois a ação é exercida sobre o seu corpo. Por outro lado, há crimes sem objeto material, como o de ato obsceno (CP, art. 223). Cumpre não confundir o objeto material do crime e o “corpo de delito”, ainda que possam coincidir; este é constituído do conjunto de todos os elementos sensíveis do fato criminoso, como prova dele, incluindo-se os instrumentos, os meios e outros objetos (arma, vestes da vítima, papéis etc.).

Conceito: modificação no mundo exterior provocada pela conduta.

Distinção com evento: evento é qualquer acontecimento; resultado é a consequência da conduta. Exemplo: um raio provoca um incêndio. Trata-se de um evento.

a) Naturalística: resultado é a modificação provocada no mundo exterior pela conduta (a perda patrimonial no furto, a conjunção carnal no estupro, a morte no homicídio, a ofensa à integridade corporal nas lesões etc.). Nem todo crime possui resultado naturalístico, uma vez que há infrações penais que não produzem qualquer alteração no mundo natural. De acordo com esse resultado, as infrações penais classificam-se em crimes materiais, formais e de mera conduta. Crime material é aquele cuja consumação só ocorre com a produção do resultado naturalístico, como o homicídio, que só se consuma com a morte. Crime formal é aquele em que o resultado naturalístico é até possível, mas irrelevante, uma vez que a consumação se opera antes e independentemente de sua produção. É o caso, por exemplo, da extorsão mediante sequestro (CP, art. 159), a qual se consuma no momento em que a vítima é sequestrada, sendo indiferente o recebimento ou não do resgate. Os tipos que descrevem crimes formais são denominados “tipos incongruentes”, uma vez que neles há um descompasso entre a finalidade pretendida pelo agente (quer receber o resgate) e a exigência típica (o tipo se contenta com a mera realização do sequestro com essa finalidade). Deste modo, o sujeito ativo pretende mais do que a lei exige, sendo tal incongruência denominada tipicidade incongruente. Crime de mera conduta é aquele que não admite em hipótese alguma resultado naturalístico, como a desobediência, que não produz nenhuma alteração no mundo concreto (atenção: no crime formal, o resultado naturalístico é irrelevante, embora possível; no de mera conduta, não existe tal possibilidade).

b) Jurídica ou normativa: resultado é toda lesão ou ameaça de lesão a um interesse penalmente relevante. Todo crime tem resultado jurídico porque sempre agride um bem jurídico tutelado. Quando não houver resultado jurídico não existe crime. Assim, o homicídio atinge o bem vida; o furto e o estelionato, o patrimônio etc.

Conceito: é o elo de ligação concreto, físico, material e natural que se estabelece entre a conduta do agente e o resultado naturalístico, por meio do qual é possível dizer se aquela deu ou não causa a este.

Natureza: o nexo causal consiste em uma mera constatação acerca da existência de relação entre conduta e resultado. A sua verificação atende apenas às leis da física, mais especificamente, da causa e do efeito. Por essa razão, sua aferição independe de qualquer apreciação jurídica, como, por exemplo, da verificação da existência de dolo ou culpa por parte do agente. Não se trata de questão opinativa, pois ou a conduta provocou o resultado ou não. Exemplo: um motorista, embora dirigindo seu automóvel com absoluta diligência, acaba por atropelar e matar uma criança que se desprendeu da mão de sua mãe e precipitou-se sob a roda do veículo. Mesmo sem atuar com dolo ou culpa, o motorista deu causa ao evento morte, pois foi o carro que conduzia que passou por sobre a cabeça da vítima. Assim, para se saber sobre a sua existência, basta aplicar um utilíssimo critério, conhecido como critério da eliminação hipotética, que adiante será estudado e segundo o qual sempre que, excluído um fato, ainda assim ocorrer o resultado, é sinal de que aquele não foi causa deste.

Nexo normativo: para a existência do fato típico, no entanto, não basta a mera configuração do nexo causal. É insuficiente para tanto aferir apenas a existência de um elo físico entre ação e resultado. De acordo com a interpretação do art. 19 do CP, é imprescindível que o agente tenha concorrido com dolo ou culpa (quando admitida), uma vez que sem um ou outro não haveria fato típico. Convém lembrar que o art. 18 do Estatuto Repressivo prevê a existência somente de crimes dolosos e culposos, desconhecendo algum que seja cometido sem um desses elementos. Voltando ao exemplo acima, o motorista deu causa à morte da criança, mas não cometeu homicídio, pois este tipo penal somente conhece as formas dolosa e culposa, razão pela qual o fato é considerado atípico. À vista do exposto, para a existência do fato típico são necessários: o nexo causal físico, concreto, e o nexo normativo, que depende da verificação de dolo ou culpa.

Teoria da equivalência dos antecedentes: para ela, toda e qualquer conduta que, de algum modo, ainda que minimamente, tiver contribuído para a produção do resultado deve ser considerada sua causa. Tudo aquilo que, excluído da cadeia de causalidade, ocasionar a eliminação do resultado deve ser tido como sua causa, pouco importando se, isoladamente, tinha ou não idoneidade para produzi-lo. Para essa teoria, portanto, não existe qualquer distinção entre causa, concausa, ocasião e outras que tais: contribuiu de alguma forma é causa. Foi a teoria adotada pelo nosso Código Penal.

Também conhecida como teoria da conditio sine qua non, oriunda do pensamento filosófico de Stuart Mill, segundo ela causa é toda ação ou omissão anterior que contribui para a produção do resultado (art. 13, caput), ou seja, como já frisado, tudo o que concorre para isso deve ser considerado sua causa. A lei atribui relevância causal a todos os antecedentes do resultado, considerando que nenhum elemento de que dependa a sua produção pode ser excluído da linha de desdobramento causal. Não existe diferença entre causa e condição ou causa e concausa.

A concepção de Stuart Mill de que causa é a totalidade das condições levou Von Buri a concluir, raciocinando ao contrário, que quaisquer das condições que compõem a totalidade dos antecedentes é causa do resultado, pois a sua inocorrência impediria a realização do evento. Todas as condições que a eliminação a posteriori revela serem necessárias à produção do evento são equivalentes.

Tudo, portanto, o que, retirado da cadeia de causa e efeito, provocar a exclusão do resultado considera-se sua causa. Essa situação é bem retratada neste preciso exemplo de Damásio E. de Jesus: “Suponha-se que ‘A’ tenha matado ‘B’. A conduta típica do homicídio possui uma série de fatos, alguns antecedentes, dentre os quais podemos sugerir os seguintes: 1º) a produção do revólver pela indústria; 2º) aquisição da arma pelo comerciante; 3º) compra do revólver pelo agente; 4º) refeição tomada pelo homicida; 5º) emboscada; 6º) disparo de projéteis na vítima; 7º) resultado morte. Dentro dessa cadeia de fatos, excluindo-se os fatos sob os números 1º a 3º, 5º e 6º, o resultado não teria ocorrido. Logo, são considerados causa. Excluindo-se o fato sob o número 4º (refeição), ainda assim o evento teria acontecido. Logo, a refeição tomada pelo sujeito não é considerada causa”174. A esse sistema, preconizado por Thyrén, de aferição dá-se o nome de “procedimento hipotético da eliminação”.

Diante da teoria da equivalência dos antecedentes, uma pergunta se impõe: não poderia haver uma responsabilização muito ampla, à medida que são alcançados todos os fatos anteriores ao crime? Os pais não pode riam responder pelos crimes praticados pelo filho? Afinal, sem aqueles, este não existiria e, não existindo, jamais poderia ter praticado o crime. Nessa linha de raciocínio, não se chegaria a um regressus ad infinitum?

A resposta é não, pois, como já dissemos, a responsabilidade penal exige, além do mero nexo causal, nexo normativo. A teoria da equivalência dos antecedentes situa-se no plano exclusivamente físico, resultante da aplicação da lei natural da causa e efeito. Assim, é claro que o pai e a mãe, do ponto de vista naturalístico, deram causa ao crime cometido pelo filho, pois, se este não existisse, não teria realizado o delito. Não podem, contudo, ser responsabilizados por essa conduta, ante a total ausência de voluntariedade. Se não concorreram para a infração com dolo ou culpa, não existiu, de sua parte, conduta relevante para o Direito Penal, visto que, como já estudado, não existe ação ou omissão típica que não seja dolosa ou culposa.

Nesse passo, observa, argutamente, Magalhães Noronha: “Claro é que a teoria da equivalência dos antecedentes se situa exclusivamente no terreno do elemento físico ou material do delito e, por isso mesmo, por si só, não pode satisfazer à punibilidade. É mister a consideração da causalidade subjetiva; é necessária a presença da culpa (em sentido amplo), caso contrário haveria o que se denomina regressus ad infinitum: seriam responsáveis pelo resultado todos quantos houvessem física ou materialmente concorrido para o evento; no homicídio, v. g., seriam responsabilizados também o comerciante que vendeu a arma, o industrial que a fabricou, o mineiro que extraiu o minério etc.”175. Em outras palavras, pelas leis da física há uma inegável relação de causa e efeito entre pais, filho e crime. É evidente que sem os primeiros não existiria o autor da infração, logo, do ponto de vista físico-naturalístico, aqueles constituem uma das causas. No entanto, para o Direito Penal, é insuficiente o nexo meramente causal-natural, sendo imprescindível para a existência do fato típico a presença do dolo ou da culpa (necessários para a tipicidade).

Teoria da causalidade adequada: atribui-se a formulação desta teoria ao fisiólogo Von Kries, para quem só é considerada causa a condição idônea à produção do resultado. O juízo de adequação causal realiza-se mediante um retorno à situação em que se deu a ação, a partir da qual se examinam em abstrato a probabilidade e a idoneidade da ação, segundo as leis da causalidade. Em outras palavras, ainda que contribuindo de qualquer modo para a produção do resultado, um fato pode não ser considerado sua causa quando, isoladamente, não tiver idoneidade para tanto. São necessários, portanto: contribuição efetiva e idoneidade individual mínima.

De acordo com essa teoria, não se pode falar em nexo causal entre os pais e o crime cometido pelo filho, pois, muito embora seja verdade que sem aqueles não existiria este e, sem ele, não haveria o crime que cometeu, é forçoso reconhecer que a conduta dos pais, gerando o autor do crime, isoladamente não teria idoneidade mínima para provocar o delito cometido. Não basta, portanto, ter contribuído de qualquer modo, sendo necessário que haja uma contribuição minimamente eficaz.

Nexo causal nos diversos crimes: o nexo causal só tem relevância nos crimes cuja consumação depende do resultado naturalístico. Nos delitos em que este é impossível (crimes de mera conduta) e naqueles em que, embora possível, é irrelevante para a consumação, que se produz antes e independentemente dele (crimes formais), não há que se falar em nexo causal, mas apenas em nexo normativo entre o agente e a conduta. Exemplo: no ato obsceno não existe resultado naturalístico; logo, para a existência do crime basta a conduta e o dolo por parte do agente, não havendo que se falar em nexo causal. Desse modo:

a) nos crimes omissivos próprios: não há, pois inexiste resultado naturalístico;

b) nos crimes de mera conduta: pelo mesmo motivo, não há;

c) nos crimes formais: o nexo causal não importa para o Direito Penal, já que o resultado naturalístico é irrelevante para a consumação típica;

d) nos crimes materiais: há, em face da existência do resultado naturalístico;

e) nos crimes omissivos impróprios: não há nexo causal físico, pois a omi s são é um nada e o nada não causa coisa alguma. Entretanto, para fins de responsabilização penal, por uma ficção jurídica, a lei considera existir um elo entre o omitente e o resultado naturalístico sempre que estiver presente o dever jurídico de agir, de modo que, havendo dolo ou culpa, responderá pelo evento.

Nexo causal nos crimes omissivos impróprios: de acordo com a redação do caput de seu art. 13, o Código Penal, aparentemente, teria adotado a teoria naturalística da omissão, equiparando a omissão a um “fazer”, uma vez que, ao considerar causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, sinalizou no sentido de que tanto a ação quanto a omissão dão causa ao resultado. Essa ideia, contudo, não é verdadeira.

A teoria adotada foi mesmo a normativa. A omissão é um nada e, como tal, não dá causa a coisa alguma. Extrai-se essa conclusão da leitura do § 2º do mesmo artigo, segundo o qual a omissão só tem relevância causal quando presente o dever jurídico de agir. Desse modo, a omissão não tem relevância causal e não produz nenhum resultado, simplesmente porque o nada não existe. Embora não tenha dado causa ao resultado, o omitente, entretanto, será responsabilizado por ele sempre que, no caso concreto, estiver presente o dever jurídico de agir. Ausente este, não comete crime algum. Do contrário, como bem acentua Enrique Cury, “qualquer um poderia ser acusado de ‘não haver feito algo’, para evitar um certo resultado. Por não haver imprimido à educação do filho a direção adequada, inculcando-lhe o respeito pela vida humana, castigar-se-ia o pai do homicida; o tran seunte, por não haver prestado mais atenção ao que ocorria ao seu redor, e por não ter, em consequência, prevenido oportunamente a quem iria ser vítima de um acidente; o arquiteto, por não haver projetado maiores cautelas, para impedir o acesso ulterior de ladrões. Assim, a extensão dos tipos não teria limites, e a prática por omissão se transformaria num instrumento perigoso nas mãos de todo poder irresponsável”.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que “A causalidade, nos crimes comissivos por omissão, não é fática, mas jurídica, consistente em não haver atuado o omitente, como devia e podia, para impedir o resultado”.

Qualificação jurídica da omissão: os tipos comissivos descrevem ações. Assim, por exemplo, o art. 121 do Código Penal descreve a ação de matar alguém. Os tipos comissivos por omissão, por sua vez, configuram hipótese híbrida, conjugando dois fatores: ausência de ação efetiva (omissão) + expectativa e exigência de atuação (dever de ação). Dessa soma resulta uma terceira espécie de conduta, nem totalmente comissiva, nem totalmente omissiva, na qual o dever jurídico funciona como elemento normativo integrante do tipo penal. Esse elemento normativo deve ser estatuído na Parte Geral do Código Penal, como exigência do princípio da reserva legal, preferindo o legislador brasileiro a enumeração exaustiva da lei ao arbítrio do julgador na avaliação de cada caso concreto.

Assim, o disposto no § 2º do art. 13, ao prever taxativamente todos os casos em que o omitente tem a obrigação de impedir o resultado, deve ser considerado como elementar dos crimes omissivos impróprios. Não configurada nenhuma de suas hipóteses, a conduta omissiva transforma-se em simples omissão (omissivos próprios ou puros), sem a possibilidade de vincular o omitente ao resultado naturalístico produzido. Exemplo: alguém que simplesmente nega alimento a um moribundo, não evitando que venha a morrer de inanição, por não se enquadrar em nenhum dos casos do art. 13, § 2º, não infringe o dever jurídico de agir (mas tão somente um dever moral), não podendo responder por homicídio doloso ou culposo. No caso, responderá apenas por sua omissão (CP, art. 135). As hipóteses do dever de agir estão previstas no § 2º, as quais estudaremos a seguir.

Poder de agir: antes de analisar a quem incumbe o dever jurídico de agir, cumpre apreciar o § 2º do art. 13 na parte em que reza que “a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado”. Deve-se, assim, antes de tudo, verificar a possibilidade real, física, de o agente evitar o resultado, ou seja, se dentro das circunstâncias era possível ao agente impedir a ocorrência de lesão ou perigo ao bem jurídico, de acordo com a conduta de um homem médio, porque o direito não pode exigir condutas impossíveis ou heróicas. Assim, não basta estar presente o dever jurídico de agir, sendo necessária a presença da possibilidade real de agir.

Critério legal — adotado pelo CP: o legislador optou pelo critério da enumeração taxativa das hipóteses de dever jurídico, arrolando-as no art. 13, § 2º, do nosso Código Penal. Como veremos a seguir, preferiu o sistema da enumeração legal ao do arbítrio judicial, de modo que, não enquadrada a hipótese em nenhum dos casos do § 2º do art. 13, não há que se falar em dever jurídico de agir, nem, por conseguinte, em responsabilização pelo resultado. O omitente responde apenas por sua própria omissão.

Critério judicial — sugerido pela doutrina: a doutrina mais recente tem enfatizado que o dever de atuar não resulta apenas de fundamentos positivos, mas “de exigências de solidarismo do homem para com outros homens dentro da comunidade”.

Alerta, porém, Alberto Silva Franco que “é evidente que a inserção do dever ético resultante da solidariedade social, como fonte geradora do dever de atuar ao lado da lei, do contrato e da ingerência, torna cada vez mais amplo o tipo comissivo por omissão, aumentando a área de manobra do juiz, na definição de quem deva ocupar a posição de garante do bem jurídico tutelado”. O mesmo autor salienta que, “diante da alternativa ou enumerar, em artigo de lei, as fontes geradoras do dever de atuar, ou compor, figuras típicas de omissão imprópria, não há dúvida de que a opção que melhor atende ao direito de liberdade do cidadão é a segunda. O legislador de 84 preferiu, contudo, definir-se pela primeira, acolhendo, em linhas gerais, no texto legal, a tipologia clássica das fontes geradoras do dever de atuar, sem concessão alguma às considerações da doutrina mais moderna, a respeito de fontes desse dever, de conotação ética ou moral”.

Critério legal — hipóteses de dever de agir: segundo o art. 13, § 2º, do CP, o dever jurídico de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Na primeira hipótese, o dever decorre de imposição legal. Trata-se do chamado dever legal, que é apenas uma das espécies de dever jurídico. Sempre que o agente tiver, por lei, a obrigação de cuidado, proteção e vigilância, deverá ser responsabilizado pelo resultado se, com sua omissão, tiver concorrido para ele com dolo ou culpa. É o caso dos pais, que, segundo o Código Civil brasileiro de 2002, arts. 1.634 e 1.566, IV, arts. 384 e 231, IV, têm a obrigação de criar, proteger e cuidar dos filhos. Caso, por exemplo, a mãe se recuse a alimentar o recém-nascido, fazendo com que este, por sua negligência, morra de inanição, deverá responder pelo resultado, isto é, por homicídio culposo. Se, em vez da culpa, tiver desejado a morte da criança ou aceitado o risco de ela ocorrer, será responsabilizada por homicídio doloso.

Na segunda hipótese, encontra-se a pessoa que, por contrato, liberalidade ou qualquer outra forma, assumiu a posição de garantidora de que nenhum resultado sobreviria. Aqui o dever jurídico não decorre de lei, mas de um compromisso assumido por qualquer meio. Denomina-se essa hipótese “dever do garantidor”. É o caso da babá que, descuidando-se de sua obrigação de cuidar do pequenino, permite que este caia na piscina e morra afogado, do salva-vidas que deixa de socorrer o banhista que entrou em convulsão na praia, da amiga que pede para tomar conta das crianças e omite-se, deixando que elas se machuquem, ou, ainda, do exímio nadador ou alpinista que convida um neófito nessas técnicas a uma perigosa travessia ou escalada. Em todos esses casos o omitente responderá pelo resultado, a não ser que este não lhe possa ser atribuído nem por dolo nem por culpa, caso em que não haverá crime, por ausência de conduta.

Assis Toledo entende que o conceito de garantidor não deve ter interpretação restritiva, estendendo-se “para todo aquele que, por ato voluntário, promessas, veiculação, publicidade ou mesmo contratualmente, capta a confiança dos possíveis afetados por resultados perigosos, assumindo, com estes, a título oneroso ou não, a responsabilidade de intervir, quando necessário, para impedir o resultado lesivo. Nessa situação se encontram: o guia, o salva-vidas, o enfermeiro, o médico de plantão em hospitais ou pronto socorro, os organizadores de competições esportivas etc.”.

Observe-se que permanece a responsabilidade do garante enquanto ele estiver no local, de modo que, apesar de encerrado o horário contratual da babá ou do salva-vidas, subsistirá o dever jurídico, porque a obrigação de atuar não se origina apenas da relação contratual, mas da assunção da responsabilidade de evitar o resultado, qualquer que seja a forma com que se a assume. Assim, só será autor da omissão “aquele que tem uma posição de garante efetivo a respeito do bem jurídico e, nesta posição, não evita o resultado típico, apesar de poder fazê-lo”.

Importante, por fim, enfatizar que o dever de garantidor não se confunde com o contratual, sendo indiferente às limitações que surjam do contrato, inclusive à validade jurídica deste.

A terceira e última hipótese, chamada “ingerência na norma”, é da pessoa que, com seu comportamento anterior, criou o risco para a produção do resultado. Assim, quem, por brincadeira, esconde o remédio de um cardíaco tem o dever de socorrê-lo e impedir sua morte, sob pena de responder pelo resultado. Do mesmo modo, aquele que joga uma pessoa na piscina está obrigado a salvá-la, se estiver se afogando; quem ateia fogo a uma mata tem o dever de apagar o incêndio, e assim por diante. Afirmam os doutrinadores estrangeiros que o dever de agir existe em toda conduta perigosa, ainda que não antijurídica, vale dizer, mesmo que o sujeito tenha causado o risco sem culpa, por exemplo, o causador involuntário de um incêndio.

Causa: é toda condição que atua paralelamente à conduta, interferindo no processo causal.

Concausas: tendo nosso CP adotado a teoria da equivalência dos antecedentes, não tem o menor sentido tentar estabelecer qualquer diferença entre causa, concausa, ocasião ou condição. Qualquer conduta que, de algum modo, ainda que minimamente, tiver contribuído para a eclosão do resultado deve ser considerada sua causa. Aplicando-se, assim, o critério da eliminação hipotética, se, desaparecido um fato, o resultado também desaparecer, aquele deverá ser considerado como causa deste. As concausas são, no entanto, aquelas causas distintas da conduta principal, que atuam ao seu lado, contribuindo para a produção do resultado. Podem ser anteriores, concomitantes ou posteriores à ação e concorrem com esta para o evento naturalístico.

Espécies de causas: as causas podem ser classificadas, basicamente, em duas espécies:

a) dependentes;

b) independentes.

Causa dependente: é aquela que, originando-se da conduta, insere-se na linha normal de desdobramento causal da conduta. Exemplo: na conduta de atirar em direção à vítima, são desdobramentos normais de causa e efeito: a perfuração em órgão vital produzida pelo impacto do projétil contra o corpo humano; a lesão cavitária (em órgão vital); a hemorragia interna aguda traumática; a parada cardiorrespiratória; a morte. Há uma relação de interdependência entre os fenômenos, de modo que sem o anterior não haveria o posterior, e assim por diante. A causa dependente contém dois fatores: a) origina-se da conduta, sem a qual não existiria; b) atua com absoluta dependência da causa anterior, da qual resulta como consequência natural e esperada. A causa dependente, por óbvio, não exclui o nexo causal, ao contrário, integra-o como parte fundamental, de modo que a conduta estará indissoluvelmente ligada ao resultado naturalístico. Convém lembrar, no entanto, que para a responsabilização do agente é necessário também o nexo normativo, já que estamos cuidando aqui de mera relação física entre conduta e resultado. Exemplo: alguém pode ter dado causa a um resultado, mas esse fato ser atípico, ante a inexistência de dolo ou culpa.

Causa independente: é aquela que refoge ao desdobramento causal da conduta, produzindo, por si só, o resultado. Seu surgimento não é uma decorrência esperada, lógica, natural do fato anterior, mas, ao contrário, um fenômeno totalmente inusitado, imprevisível. Exemplo: não é consequência normal de um simples susto a morte por parada cardíaca. Essa causa subdivide-se em absoluta e relativamente independente, conforme se origine ou não da conduta. Há, portanto, duas subespécies de causas independentes, as quais têm um ponto em comum e um traço distintivo, a saber:

a) causa absolutamente independente: não se origina da conduta e comporta-se como se por si só tivesse produzido o resultado, não sendo uma decorrência normal e esperada. Não tem, portanto, nenhuma relação com a conduta;

b) causa relativamente independente: origina-se da conduta e comporta-se como se por si só tivesse produzido o resultado, não sendo uma decorrência normal e esperada. Tem relação com a conduta apenas porque dela se originou, mas é independente, uma vez que atua como se por si só tivesse produzido o resultado.

Causas absolutamente independentes: são aquelas que têm origem totalmente diversa da conduta. O advérbio de intensidade “absolutamente” serve para designar que a causa não partiu da conduta, mas de fonte totalmente distinta. Além disso, por serem independentes, tais causas atuam como se tivessem por si sós produzido o resultado, situando-se fora da linha de desdobramento causal da conduta.

a) Preexistentes: existem antes de a conduta ser praticada e atuam independentemente de seu cometimento, de maneira que com ou sem a ação o resultado ocorreria do mesmo jeito. Exemplo: o genro atira em sua sogra, mas ela não morre em consequência dos tiros, e sim de um envenenamento anterior provocado pela nora, por ocasião do café matinal. O envenenamento não possui relação com os disparos, sendo diversa a sua origem. Além disso, produziu por si só o resultado, já que a causa mortis foi a intoxicação aguda provocada pelo veneno e não a hemorragia interna traumática produzida pelos disparos. Por ser anterior à conduta, denomina-se preexistente. Assim, é independente porque produziu por si só o resultado; é absolutamente independente porque não derivou da conduta; e é preexistente porque atuou antes desta.

b) Concomitantes: não têm qualquer relação com a conduta e produzem o resultado independentemente desta, no entanto, por coincidência, atuam exatamente no instante em que a ação é realizada. Exemplo: no exato momento em que o genro está inoculando veneno letal na artéria da sogra, dois assaltantes entram na residência e efetuam disparos contra a velhinha, matando-a instantaneamente. Essa conduta tem origem totalmente diversa da do genro desalmado, estando inteiramente desvinculada de sua linha de desdobramento causal. É independente porque por si só produziu o resultado; é absolutamente independente porque teve origem diversa da conduta; e é concomitante porque, por uma dessas trágicas coincidências do destino, atuou ao mesmo tempo da conduta.

c) Supervenientes: atuam após a conduta. Exemplo: após o genro ter envenenado sua sogra, antes de o veneno produzir efeitos, um maníaco invade a casa e mata a indesejável senhora a facadas. O fato posterior não tem qualquer relação com a conduta do rapaz. É independente porque produziu por si só o resultado; é absolutamente independente porque a facada não guarda nenhuma relação com o envenenamento; e é superveniente porque atuou após a conduta.

Consequências das causas absolutamente independentes: rompem totalmente o nexo causal, e o agente só responde pelos atos até então praticados. Em nenhum dos três exemplos o genro deu causa à morte de sua sogra; logo, se não a provocou, não pode ser responsabilizado por homicídio consumado. Responderá apenas por tentativa de homicídio, com a qualificadora do veneno ou não, conforme a hipótese.

Causas relativamente independentes: como são causas independentes, produzem por si sós o resultado, não se situando dentro da linha de desdobramento causal da conduta. Por serem, no entanto, apenas relativamente independentes, encontram sua origem na própria conduta praticada pelo agente.

a) Preexistentes: atuam antes da conduta. “A” desfere um golpe de faca na vítima, que é hemofílica e vem a morrer em face da conduta, somada à contribuição de seu peculiar estado fisiológico. No caso, o golpe isoladamente seria insuficiente para produzir o resultado fatal, de modo que a hemofilia atuou de forma independente, produzindo por si só o resultado. O processo patológico, contudo, só foi detonado a partir da conduta, razão pela qual sua independência é apenas relativa. Como se trata de causa que já existia antes da agressão, denomina-se preexistente.

b) Concomitantes: “A” atira na vítima, que, assustada, sofre um ataque cardíaco e morre. O tiro provocou o susto e, indiretamente, a morte. A causa do óbito foi a parada cardíaca e não a hemorragia traumática provocada pelo disparo. Trata-se de causa que por si só produziu o resultado (indepen dente), mas que se originou a partir da conduta (relativamente), tendo atuado ao mesmo tempo desta (concomitante).

c) Supervenientes: a vítima de um atentado é levada ao hospital e sofre acidente no trajeto, vindo, por esse motivo, a falecer. A causa é independente, porque a morte foi provocada pelo acidente e não pelo atentado, mas essa independência é relativa, já que, se não fosse o ataque, a vítima não estaria na ambulância acidentada e não morreria. Tendo atuado posteriormente à conduta, denomina-se causa superveniente.

Outros exemplos, colhidos na jurisprudência: a morte da vítima que, em resultado do choque do ônibus com um poste de iluminação, sai ilesa do veículo e recebe uma descarga elétrica, que lhe causa a morte; o falecimento da vítima em decorrência de cirurgia facial, que não tinha por objetivo afastar perigo de vida provocado pela lesão, mas tão só corrigir o defeito por esta causado; a morte da vítima ao descer do veículo em movimento, embora tivesse o motorista aberto a porta antes do ponto de desembarque.

Nessas hipóteses, as causas geradoras do resultado somente atuaram devido à conduta anterior, sem a qual não existiriam. Originaram-se, assim, daquele comportamento. Entretanto, atuaram de modo inesperado, inusitado, como se por si mesmas tivessem produzido o resultado, pois a morte não é decorrência normal de quem desce de um veículo em movimento ou de quem se submete a uma cirurgia plástica, apenas para lembrar alguns dos exemplos acima citados. Por essa razão, são causas independentes, embora relativamente independentes (originam-se da conduta, mas atuam de modo independente).

A consequência dessas causas, se fôssemos aplicar a teoria adotada como regra pelo Código Penal (equivalência dos antecedentes), seria a manutenção do nexo causal. Ora, experimentemos aplicar o critério da eliminação hipotética: sem a conduta não existiria a causa superveniente, que dela se originou, logo, não haveria o resultado; a conduta é, por conseguinte, causa desse resultado, não tendo que se falar em eliminação do nexo causal. O sujeito que feriu a vítima com um soco foi um dos que causaram sua morte no acidente com a ambulância, pois sem aquele ela não estaria no veículo. Seu soco, portanto, pela teoria da equivalência dos antecedentes, provocou a morte do ofendido. No caso das causas supervenientes relativamente independentes, contudo, o legislador adotou outra teoria, como exceção, qual seja, a da condicionalidade adequada, pois o art. 13, § 1º, determina a ruptura do nexo causal.

Assim, embora pela regra geral a conduta seja causa, por opção do legislador, fica rompido o nexo de causalidade, pois, isoladamente, ela não teria idoneidade para produzir o resultado. Como resultado dessa teoria, no exemplo que acabamos de ver, o agressor deixa de ser considerado causador da morte da vítima na ambulância. Convém lembrar, porém, que isso é uma exceção que só se aplica às causas supervenientes relativamente independentes; o § 1º do art. 13 do CP é bastante claro ao limitar o seu alcance a elas. Nos demais casos de independência relativa (causas anteriores e concomitantes) fica mantido o nexo causal, aplicando-se a regra geral da equivalência dos antecedentes.

Consequência das causas relativamente independentes: conforme acabamos de dizer, aplicando-se o critério da eliminação hipotética, podemos afirmar que nenhuma causa relativamente independente tem o condão de romper o nexo causal. Experimente retirar da cadeia de causalidade o corte no braço do hemofílico, o tiro gerador do susto homicida e o atentado que colocou a infortunada vítima na ambulância. O resultado teria ocorrido? Evidentemente, não. Essas causas, portanto, ao contrário das absolutamente independentes, mantêm íntegra a relação causal entre conduta e resultado. No caso das causas preexistentes e concomitantes, como existe nexo causal, o agente responderá pelo resultado, a menos que não tenha concorrido para ele com dolo ou culpa. Sim, porque dizer que existe nexo causal não dispensa a presença do elemento psicológico (dolo) ou normativo (culpa) da conduta, sem os quais o fato será atípico. Na hipótese das supervenientes, embora exista nexo físico-naturalístico, a lei, por expressa disposição do art. 13, § 1º, que excepcionou a regra geral, manda desconsiderá-lo, não respondendo o agente jamais pelo resultado, mas tão somente por tentativa (teoria da condicionalidade adequada).

Complicações cirúrgicas e infecção hospitalar: se a causa superveniente está na linha do desdobramento físico ou anátomo-patológico da ação, o resultado é atribuído ao agente. Trata-se de causa dependente. Exemplos colhidos na jurisprudência: choque anestésico por excesso de éter ou imprudência dos médicos operadores; parada cardiorrespiratória durante cirurgia ortopédica a que se submeteu a vítima para reparação de fratura decorrente de atropelamento; broncopneumonia em virtude de inter nação em decorrência de lesões sofridas pela vítima. Em tais hipóteses, ao autor é atribuído o resultado final (morte), já que a segunda causa guarda relação com a primeira, num desdobramento causal obrigatório. Inserem-se, assim, dentro da linha de desdobramento causal da conduta, classificando-se como causas dependentes desta. Não rompem, portanto, o nexo causal, e o agente responderá pelo resultado se o tiver causado por dolo ou culpa. Tratando-se, contudo, de causa inesperada e inusitada, fato que somente as peculiaridades de cada caso concreto podem ditar, ficará rompido o nexo causal, passando a concausa a ser considerada superveniente relativamente independente.

Nessa mesma linha de raciocínio, Alberto Silva Franco: “A tese de que o evento se encontra na linha de desdobramento físico da ação ant rior não basta, contudo, para concluir-se sempre pelo nexo de causalidade, como enfatizou, com razão, Silva Pinto. Se tal fosse exato, um ferimento levíssimo, através do qual houve no organismo a penetração de bacilos tetânicos, poderia engendrar o resultado morte e não se poderia negar que tal resultado estivesse na linha de desdobramento físico da lesão provo cada”. Para evitar tal rigor, “ao critério do desdobramento da ação física deve ser adicionado outro ingrediente, qual seja, o conceito de significância, para evitar que, na vida real, surjam situações embaraçosas ou excessivamente rigorosas que pode riam atentar contra o sentimento de justiça de um homem de bem. Nestes termos, a causa superveniente não rompe o nexo de causalidade quando constituir um prolongamento ou desdobramento da ação cometida pelo agente, formando uma cadeia unilinear, desde que a causa anterior tenha um peso ponderável, seja consistente e mantenha uma certa correspondência lógica com o resultado mais lesivo a final verificado. O requisito da significância é imprescindível para evitar possíveis despautérios. Se, em face do vultoso resultado, que o agente não quis e nem podia impedir ou evitar, a causa anterior é de somenos importância, a cadeia unilinear deve ser considerada como rompida, de forma que o sujeito ativo só responderá pelo fato menos grave decorrente exclusivamente de sua conduta”.

Questão: Durante um assalto, a vítima, assustada com a arma de fogo que lhe é apontada, morre de ataque cardíaco. O assaltante responde pela morte? Nesse caso, há latrocínio?

Resposta: Trata-se de causa concomitante à conduta, que produziu por si só o resultado, mas teve sua origem na ação empreendida pelo assaltante. Classifica-se como causa concomitante relativamente independente. Desse modo, não exclui o nexo causal (o agente foi o causador da morte). Como, no entanto, trata-se de mero nexo físico, naturalísti co, isso não basta para responsabilizá-lo penalmente. Somente se houver dolo ou culpa o assaltante responderá pelo resultado; caso contrário, a despeito da existência do nexo natural, não terá responsabilidade pelo evento (ausência de nexo psicológico ou normativo). Sendo caso de responsabilização pelo resultado, haverá concurso formal entre homicídio (culposo ou doloso) e roubo, o que torna impossível a qualificação do fato como latrocínio, uma vez que, de acordo com a redação do art. 157, § 3º, 2ª parte, só há esse crime quando “da violência”, e não da grave ameaça, resulta morte.

Caso fortuito e força maior: como já estudado, excluem a própria conduta, por ausência de dolo ou culpa. Não atuam, portanto, sobre o nexo causal.

A crise da teoria da equivalência dos antecedentes: para Juarez Tavares não se deve a Stuart Mill e Von Buri a primeira formu lação desta teoria, mas a Julius Glaser, em 1858. Von Buri teria apenas introduzido a teoria na jurisprudência. Do mesmo modo, o critério da eliminação hipotética não provém do sueco Thyrén, mas também de Glaser. No mesmo sentido, Mir Puig e Jakobs. Seja como for, as principais críticas dirigidas a esse princípio dizem respeito não só à possibilidade objetiva do regresso causal até o infinito, mas também a algumas hipóteses não solucionadas adequadamente pelo emprego da conditio sine qua non. São estas as principais dificuldades:

1ª) Dupla causalidade alternativa: ocorre quando duas ou mais causas concorrem para o resultado, sendo cada qual suficiente, por si só, para a sua produção. A e B, sem que um saiba da conduta do outro, ministram veneno a C, com o intuito de matá-lo. Cada uma das doses é suficiente, por si só, para produzir o evento letal. Se aplicarmos a eliminação hipotética, nenhuma das duas poderá ser considerada causa. Senão vejamos: suprimida a conduta de A, ainda assim o resultado ocorreria, já que a dose ministrada por B era suficiente para matar a vítima; eliminada a conduta de B, ainda assim o resultado teria ocorrido, pois a dose aplicada por A também era suficiente por si só para a produção do evento. Em tese, por incrível que pareça, segundo o critério da eliminação hipotética, nenhuma das duas condutas poderia ser considerada causa, pois, mesmo que suprimida uma delas hipoteticamente da cadeia causal, o resultado ainda assim teria ocorrido. Poderíamos, em resposta a essa crítica, fazer a seguinte afirmação: causador do resultado é aquele cuja dose, efetivamente, produziu, por uma ou por outra razão, a morte (se foi a dose ministrada por A, este é o autor; se foi por B, este responde pelo resultado), devendo o outro ser punido pela tentativa. Não se provando qual das doses acarretou a morte, aplica-se o princípio do in dubio pro reo, e a nenhum dos autores será imputado o resultado, respondendo ambos por tentativa (a chamada autoria incerta). Mesmo assim, é forçoso reconhecer: ainda que suprimida a conduta de um dos autores, o resultado teria sido causado pela do outro.

2ª) Dupla causalidade com doses insuficientes: e se, no mesmo exemplo, as doses fossem insuficientes, por si sós, para levar ao resultado morte, mas, somadas, acabassem por atingir o nível necessário e, assim, produzir a fatalidade? Nesse caso, nem a conduta de A nem a de B, sozinhas, leva riam ao resultado. Eliminada qualquer uma delas, o resultado desapareceria, pois somente juntas são capazes de provocar a morte. Ora, pelo critério da eliminação hipotética, ambas devem ser consideradas causa, pois excluída uma ou outra da cadeia causal, o resultado não ocorreria. Parece estranho não considerar como causa a hipótese anterior, em que as condutas tinham, isoladamente, idoneidade para produzir a morte, e considerar neste caso que, sozinhas, as condutas nada produziriam (podendo até mesmo cogitar de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio, na medida em que falta a um ou outro comportamento capacidade para gerar, isoladamente, o resultado visado).

3ª) O resultado que ocorreria de qualquer modo: se um médico acelera a morte de um paciente terminal, que já está com danos cerebrais irreversíveis, desligando o aparelho que o mantinha vivo, não poderá ser considerado causador do homicídio, pelo critério da eliminação hipotética, já que, mesmo suprimida a sua conduta da cadeia causal, ainda assim a morte acabaria acontecendo, mais cedo ou mais tarde. Haverá nexo causal, é certo, mas por influência de outras teorias que entram para socorrer a da equivalência dos antecedentes (é o caso do princípio da alteração posterior, pelo qual o médico responde pelo resultado porque seu comportamento alterou o estado de coisas no mundo naturalístico).

4ª) Decisões corporativas: uma empresa, por meio de um órgão colegiado de vários diretores, decide lançar um produto que provoca danos ao meio ambiente. Qualquer um dos votantes poderia dizer que, ainda que não tivesse votado, os demais o teriam feito, de modo que, mesmo eliminada a sua conduta, ainda assim o resultado teria ocorrido.

5ª) Cursos causais hipotéticos ou desvios de cursos causais: o ladrão principiante, trêmulo e inseguro, aponta um estilete para um homenzarrão empolado e anuncia o assalto. A vítima, surpreendentemente, se apavora, sofre um enfarto e morre. Damásio de Jesus cita o caso da vítima que, fugindo de perseguição empreendida por dois agentes, acaba por ser atropelada. O Tribunal de Justiça de São Paulo, por maioria de votos, aplicando o critério da conditio sine qua non, entendeu haver nexo causal. Na hipótese, dois rapazes e uma mulher se dirigiam, em um automóvel, para um motel localizado na rodovia Presidente Dutra. No caminho a moça mudou de ideia e, aproveitando-se da parada do carro no acostamento, saiu correndo e, ao tentar atravessar a estrada, foi atropelada e morta. Do mesmo modo que correu para o meio da pista e foi colhida por um veículo, poderia ter fugido para o mato e ser picada por uma cobra. Em qualquer caso, não fosse a conduta dos agentes, a moça não teria fugido, e se não tivesse fugido, não teria sido atropelada e morta. Reconheceu-se o nexo causal189. Outro problema é o da vítima que leva um tiro no pé, entra no hospital, sofre infecção hospitalar e morre, entendendo a jurisprudência tratar-se de causa dependente, sem ruptura da causalidade. Aplicada a equivalência dos antecedentes, em todos esses casos haveria nexo causal, o que não se afigura muito apropriado.

O principal entrave, no entanto, é a exclusiva dependência no nexo normativo, para que não ocorram absurdos jurídicos. O que tem isentado de responsabilidade o tataravô pelo crime praticado pelo tataraneto, ou o fabricante de automóveis pelos acidentes, é a ausência de dolo ou culpa. No plano objetivo, porém, a conditio sine qua non admite a relação causal. Na entrada deste terceiro milênio, continuar admitindo no direito uma teoria que pertence ao campo das ciências físicas, desprovida de conteúdo axiológico, é caminhar na contramão da evolução do pensamento jurídico e filosófico.

A teoria da causalidade adequada seria uma opção? Como tentativa de limitar o insaciável apetite do dogma causal, foi concebida a teoria da causação adequada. Von Kries usou os critérios da probabilidade e possibilidade como limite ao determinismo causal, afirmando escapar aos juízos de possibilidade e de probabilidade, por exemplo, a morte de um passageiro atingido por um raio no caminho que, por haver dormido o cocheiro, seguiu equivocadamente. Aplicando a teoria da equivalência dos antecedentes, tem-se que, se o condutor não tivesse adormecido, a carruagem não teria seguido o caminho errado e, não tivesse tomado rumo diverso, o raio não teria caído sobre a cabeça do passageiro, matando-o. Mediante um critério puramente físico, naturalístico, não há como recusar a existência de um liame causal entre a conduta omissiva do cocheiro e a morte do viajante. A causalidade adequada, contudo, temperando os excessos de correntes da conditio sine qua non, vai afastar, do ponto de vista jurídico, a relação de causa e efeito, por considerar a absoluta imprevisibilidade e improbabilidade entre uma efêmera soneca e um relâmpago assassino.

Desse modo, ficam descartadas, já na dita sede, todas aquelas ações caracterizadas por uma mínima possibilidade objetiva de realização do evento, mas presididas por vontade de causação deste. Por exemplo, no caso da morte de um homem atingido por um raio em um bosque, lugar a que havia sido mandado por um inimigo precisamente para este fim. Não será possível, à luz da causalidade adequada, atribuir nexo causal, ainda que pela teoria da eliminação hipotética fosse possível estabelecer um vínculo físico-naturalístico.

A partir de tantas constatações, considera-se que somente pode ser causa a conduta que, isoladamente, tenha probabilidade mínima para provocar o resultado. Se entre o comportamento do agente e o evento houver uma relação estatisticamente improvável, aquele não será considerado causa deste.

Ocorre que tal assertiva pode provocar problemas dogmáticos capazes de levar a distorções e injustiças. Senão, confira-se a seguinte hipótese: o condutor de um veículo, cujos freios estão gastos, dá causa a uma colisão com a traseira de um caminhão. Tal caminhão estava excepcionalmente trafegando na rodovia naquele dia, em que tal tráfego é proibido para veículos maiores, devido a uma autorização especial. Era o único em toda a estrada. Os freios não funcionaram não somente devido a seu estado, mas também porque o auto passou sobre uma poça de óleo que acabara de ser derramada. O acompanhante do motorista, justamente no instante do acidente, resolveu regular o cinto de segurança e, por essa exclusiva razão, chocou-se contra o vidro dianteiro, tendo recebido uma pancada no pulmão. Para sua infelicidade, o impacto foi exatamente sobre o pulmão no qual já existia um problema de insuficiência respiratória. Levado a um hospital, é submetido a uma cirurgia, mas o plantonista do dia não tinha tanta experiência em cirurgias de pulmão, pois, embora clínico-geral, sua especialidade era cardiologia. Devido a todos esses fatores, tragicamente coincidentes, a vítima vem a falecer. Estatisticamente, a chance de ter morrido nessas condições era de uma em um milhão (foi muito azar). Em outro exemplo: Se um veneno comum, uma pessoa que usa drogas com um extremamente rara droga por causa de sua constituição modificado através deste vício, não tem efeito sobre o estômago - como de costume - mas no esôfago (ou não antes intestinos), apesar da improbabilidade extrema claro causal concreto não vai dar qualquer razão para não imputar o resultado

Nesses casos, a teoria da condição adequada excluiria indevidamente o nexo causal, em face da improbabilidade do resultado. O motorista negligente e o autor do envenenamento não responderiam pela morte da vítima, o que não nos parece justo nem correto. Não parece, portanto, ser a melhor solução. A lei das probabilidades, da mesma forma que a da causa e do efeito, pertence a ciência diversa da jurídica e, se adotada, poderia levar a soluções no mínimo arriscadas.

Como bem lembra Antônio Magalhães Gomes Filho em sua primorosa obra Direito à prova no processo penal, tratando de processo penal, mas em raciocínio que se ajusta perfeitamente ao campo penal, as consequências da adoção de uma teoria probabilística poderiam ser preocupantes e insatisfatórias. No processo People v. Collins, a juris prudência norte-americana empregou, de forma equivocada, como critério de avaliação das provas, o chamado julgamento by mathematics ao seguinte caso: “uma senhora foi assaltada em Los Angeles e declarou ter percebido uma moça loira fugindo; uma vizinha da vítima também afirmou ter visto uma jovem branca, com cabelos loiros e ‘rabo de cavalo’, sair do local do crime e entrar em um automóvel amarelo, dirigido por um homem negro com barba e bigode; dias depois, policiais conseguiram prender um casal com essas características, mas no julgamento, tanto a vítima como a testemunha não puderam reconhecê-los; ...a acusação serviu-se, então, de um perito matemático que, com base nas características apontadas — automóvel amarelo, homem com bigode, moça com ‘rabo de cavalo’, loira, negro com barba e casal negro-branca no carro —, e aplicando a esses dados as respectivas probabilidades de ocorrência, fundadas em estatísticas, multiplicou-se para extrair a conclusão que somente existia uma possibilidade, em doze milhões, que um casal preenchesse todos esses requisitos. Com base nisso, o júri condenou os acusados. A Suprema Corte da Califórnia anulou a decisão dos jurados, entendendo inadmissível o argumento trazido pelo perito matemático, por várias razões: primeiro, porque não havia base probatória suficiente para amparar as possibilidades individuais alegadas pela acusação; depois, porque mesmo que estivessem corretas, a multiplicação delas seria possível se cada um dos fatores fosse absolutamente independente. Além disso, também restava a hipótese de que a dupla criminosa não tivesse efetivamente as características indicadas pelas testemunhas ou que houvesse na área de Los Angeles outro casal com características semelhantes...”

A teoria da causalidade ou condição adequada é válida como questionamento da equivalência dos antecedentes, mas também peca por não evidenciar o caráter valorativo da ciência jurídica como fator preponderante da definição do nexo causal objetivo. Nesse ponto, é superada em muito pela imputação objetiva.

A teoria da imputação objetiva: o desenvolvimento desta teoria pode ser atribuído originariamente aos estudos de Karl Larenz (1927) e Richard Honig (1930), os quais partiram da premissa de que a equivalência dos antecedentes era muito rigorosa no estabelecimento do nexo causal, na medida em que se contentava com a mera relação física de causa e efeito. Originária de um período de acentuado positivismo jurídico (foi criada em 1853), em que os juízes eram escravos e não intérpretes da lei, e cumpriamna cegamente sem se importar com o seu conteúdo, a conditio sine qua non, calcada em uma lei física (da causa e efeito), acabava por criar uma cadeia de causalidade tamanha, que acabava por levar, consoante expressão de Träger, ao chamado regressus ad infinitum.

Observa Gunther Jakobs que a aplicação da teoria causal leva a conduta até Adão, Eva e a serpente do paraíso (Gênesis, Capítulo 3)194, pois, se o primeiro não tivesse mordido o fruto proibido, nada teria acontecido. A cadeia infinita antecedente causal só não leva à responsabilização de todos, em face da ausência de nexo normativo (exclusão de dolo e culpa), imprescindível para a infração penal. Desse modo, os pais só não respondem pelo crime cometido pelo filho, porque não atuaram com dolo ou culpa em relação ao resultado. Nexo causal, porém, existiu porque, se não fossem os pais, não haveria o filho, e, se ele não existisse, não teria cometido o crime; logo, os genitores concorreram, pelo menos do ponto de vista causal-naturalístico, para a ocorrência do ilícito.

Ocorre que, se não fossem os avós, não haveria os pais; se não fossem os bisavós, não teriam os avós; e assim por diante, até chegarmos ao coitado do Adão.

Essa a estranha constatação do dogma causal: os pais, apenas por terem mantido um ato de amor, necessário à preservação da humanidade, são considerados causadores de um delito provocado pelo fruto da concepção, décadas depois. Mesmo admitindo que não cometeram crime, pois não concorreram nem com dolo, nem com culpa para o delito praticado pelo descendente, soa ridículo considerá-los causadores.

A parede de contenção do jus puniendi reside, portanto, exclusivamente na falta de imputação subjetiva (ausente o nexo normativo, não há responsabilização do agente). Isto quer dizer que somente não resultam absurdos da conditio sine qua non, em face da ausência de dolo e culpa (corretivo da culpabilidade). Relação causal, porém, para a referida teoria, existiu, uma vez que sem os avós não haveria os pais, e sem estes o delinquente não nasceria e não cometeria o crime. Dito de outro modo: os avós concorreram, objetivamente, para o homicídio cometido pelo neto, gerando os pais do homicida, mas não respondem pelo crime porque não tiveram dolo nem culpa em relação ao resultado. A solução, por conseguinte, parece incorreta do ponto de vista do enquadramento objetivo, sendo necessário, para não incriminar os ascendentes pelo crime cometido pelo descendente, recorrer ao nexo normativo (dolo ou culpa), no caso, inexistente.

O problema é que nem sempre se pode postular o socorro para o dolo e a culpa, ou seja, nem sempre neles podemos buscar escape solucionando a questão. Foi na Alemanha, em meados do século passado, mais de vinte anos após a obra de Honig, que a doutrina se apercebeu do perigo que era ficar dependendo apenas da inexistência do dolo e da culpa para livrar alguém da pecha de ser considerado autor de um fato típico. A razão foi simples: naquele país, antes da reforma penal de 1953, reconhecia-se a responsabilidade objetiva quanto ao evento agravador, nos delitos qualificados pelo resultado, ou seja, o agente respondia ainda que não o tivesse causado dolosa ou culposamente. Bastava o nexo causal. “En esta situación legislativa, la cualificación por el resultado dependia en exclusiva de se había sido causada, de modo que, con arreglo a las máximas de la teoria de la equivalencia, se respondía también por la cualificación aun cuando en una consideración valorativa el autor no fuera responsable del resultado, p. ej., a causa de predominar la propia culpa de la víctima o a causa de una desgraciada concurrencia de circunstancias en el caso.” Assim, supondo que alguém desse um tapa no rosto da vítima, a qual, por ser portadora de um problema cardíaco por todos desconhecido, vem a falecer de susto. Na Alemanha da primeira metade do século XX, o agressor responderia pela morte, mesmo sem ter atuado com dolo ou culpa em relação à mesma.

O dogma da causalidade precisava ser revisto. Depender só da ausência de dolo ou culpa já se mostrava insuficiente e perigoso.

Não podendo essa intrigante hipótese ser resolvida pelo auxílio do nexo normativo, já que a responsabilização independia de dolo e culpa, não restou outra estrada aos alemães, senão a de enfrentar o problema de ser injusta a própria vinculação objetiva do resultado ao agente. Nasceu então a ideia de limitar o nexo causal, conferindo-lhe um conteúdo jurídico e não meramente naturalístico. A sua meta principal foi a de reduzir o âmbito de abrangência da equivalência dos antecedentes e, dessa maneira, “restringir a incidência da proibição ou determinação típica sobre determinado sujeito”.

Com efeito, de se imaginar o espanto dos pais, ao tomarem conhecimento de que seu ato de amor foi considerado ato preparatório do assalto cometido pelo filho, vinte anos depois. Ficou claro então que não se devia despejar todo o juízo de tipicidade sobre o dolo e a culpa, como se fossem os únicos diques a conter o enquadramento típico.

O fato típico, portanto, depende de duas operações:

a) imputação objetiva: consiste em verificar se o sujeito deu causa ao resultado sob o ponto de vista físico, naturalístico, ou seja, se o evento pode ser atribuído à conduta, sob o prisma exclusivamente objetivo, sem verificar dolo e culpa;

b) imputação subjetiva: existindo nexo causal, analisa-se a existência do dolo ou da culpa (é justamente aí que os pais escapam da responsabilidade do crime cometido pelo filho, pois, ao gerá-lo, não quiseram, nem tiveram culpa no delito cometido vinte anos depois).

Pela teoria da conditio sine qua non, praticamente não existe a primeira etapa. Ora, exigindo-se somente uma relação física entre autor e resultado, praticamente todos acabam sendo causadores de algum evento típico. Sendo assim, para saber se houve crime ou não, o intérprete fica limitado ao dolo e à culpa (o avô escapa de ser incriminado, não porque não tenha dado causa ao crime, mas porque lhe faltou dolo ou culpa em relação ao mesmo).

Com a teoria da imputação objetiva, antes e independentemente de se perscrutar acerca do dolo ou da culpa do agente, deve-se analisar se o agente deu causa, objetivamente, ao resultado. Se não o tiver causado, torna-se irrelevante indagar se atuou com dolo ou culpa.

Assim, a vinculação do resultado naturalístico ao autor deixa de ser um exercício de lógica formal insípida, para transformar-se em um processo de avaliação mental bem mais abrangente, em que será levado em conta muito mais do que a mera correspondência exterior e formal entre conduta e descrição típica, ou do que a verificação da causalidade, mediante processos de ordem físico-naturalística.

O resultado naturalístico não pode nem deve ser atribuído objetiva mente à conduta do autor apenas em virtude de uma relação física de causa e efeito. Dizer que qualquer contribuição, por menor que seja, deve ser considerada causadora de um evento é fazer tábula rasa do conteúdo valorativo do direito.

Por essa razão, para dizer que alguém causou um resultado não é suficiente proceder à eliminação hipotética, sendo demasiadamente simplista e equivocado o raciocínio de que, se excluída a conduta o resultado desaparecer, é porque aquela foi a sua causa.

Na sua fase inicial, a imputação objetiva criou as seguintes exigências para a existência do fato típico:

a) nexo físico, naturalístico, entre a conduta e o resultado (único requisito para a conditio sine qua non);

b) a conduta deve ser socialmente inadequada, não padronizada, proibida e, por conseguinte, criar um risco proibido para a ocorrência do resultado;

c) o resultado deve estar dentro do âmbito de risco provocado pela conduta.

Embora a conduta tenha provocado um risco do qual resultou a lesão ao bem jurídico, tal risco não será de nenhuma relevância para o direito, quando for considerado tolerado ou permitido. Somente quando o agente, com seu comportamento, criar um risco fora do que a coletividade espera, aceita e se dispõe a tolerar, haverá fato típico. O nexo de causalidade entre a conduta e o resultado naturalístico, embora possa existir em uma avaliação meramente física, não será considerado pelo direito penal como juridicamente relevante, por não ter criado uma situação de risco proibido.

O problema não está em criar o risco, pois todos nós vivemos em uma sociedade de riscos. Quando se gera um filho, há um risco de ele vir a ser um bom cidadão ou um delinquente. Quando se sai de casa, há um risco de ser atropelado ou assaltado. Quando se toma um avião, expõe-se a um risco de acidente. O risco está presente em todos os momentos, e quem não quiser se arriscar nem um pouco não pode sequer viver, pois a vida já é um risco em si mesma. Uma sociedade que não tolera nenhum risco também não progride. Os riscos são normais e inerentes ao convívio da coletividade

Um fabricante de automóveis não pode ser considerado o causador das mortes que derivam do tráfego de veículos, pois tais perigos já são esperados e aceitos socialmente.

Um produtor de armas cria um risco que a sociedade aceita, quando permite a sua produção. Os crimes que venham a ser praticados com as armas produzidas não podem ser imputados ao industrial, pois a colocação dos instrumentos vulnerantes em sociedade é um risco aceito e permitido. Pondera-se, em uma relação de custo-benefício, se vale a pena correr certo perigo para, em contrapartida, estimular a economia, gerar empregos e alimentar o progresso. A morte de alguém provocada por arma de fogo será, por conseguinte, um fato atípico em relação ao fabricante (não há regresso causal em relação a este). Cabe à sociedade decidir se quer menos perigo e menos progresso ou se busca um desenvolvimento mais acelerado à custa de correr mais riscos.

Só haverá, portanto, imputação do resultado ao autor do fato se o resultado tiver sido provocado por uma conduta criadora de um risco juridicamente proibido ou se o agente, com seu comportamento, tiver aumentado a situação de risco proibido e, com isso, gerado o resultado. Em contrapartida, se, a despeito de ter fisicamente contribuído para a produção do resultado, o autor tiver se conduzido de modo a ocasionar uma situação de risco tolerável ou permitido, o resultado não lhe poderá ser imputado.

“O risco permitido está presente em todo contato social, inclusive naquelas situações em que houve boa-fé, como adverte Jakobs, citando como exemplos o contato corporal, apertar das mãos que pode transmitir uma infecção, o tráfego de veículos que pode produzir um acidente, um alimento que pode estar em mau estado; uma anestesia que tenha consequências, apesar de ter sido observada a lex artis; uma criança pode sofrer um acidente, embora todas as cautelas sejam tomadas; uma pessoa idosa pode sofrer um derrame, mesmo recebendo uma notícia alegre. Todas as situações não são praticadas para determinar danos ou prejuízos, mas não se pode renunciar à vida em sociedade que é uma vida de risco.”

Antes, portanto, de se estabelecer até onde vai a imputação penal pelo resultado, é necessário extrair da sociedade quais são os seus anseios, sendo imprescindível estabelecer o papel social que cada um representa, firmando-se, a partir daí, as responsabilidades individuais. Aquele que concorre para uma lesão, mas apenas cumprindo, rigorosamente, o papel social que dele se espera, não pode ser incluído na relação causal para fins de aplicação do direito penal.

A conclusão de Gunther Jakobs é a de que a mera causação do resultado, ainda que dolosa, resulta de maneira manifestamente insuficiente para fundamentar, por si só, a imputação. Sim, porque se o direito penal tivesse por fim eliminar todo e qualquer risco resultante do contato social, mediante a prevenção geral e especial (previsão in abstrato e aplicação efetiva da sanção penal), a sociedade ficaria completamente paralisada.

Pode-se, assim, afirmar que a finalidade da imputação objetiva do comportamento é a de considerar penalmente relevantes apenas aquelas condutas que se desviam do papel social que se espera de determinado agente.

Ocorre uma proibição de regresso em relação ao comportamento padronizado, o qual, por ser esperado, acaba-se tornando inócuo e não ingressa na cadeia de causalidade. Se o risco decorre de uma conduta normal e socialmente adequada, ou mesmo permitida ou tolerada pelo ordenamento jurídico, não se poderá atribuir eventual dano daí decorrente ao seu autor. O direito não pode permitir um comportamento e depois censurá-lo.

Risco permitido, portanto, é aquele que decorre do desempenho normal das condutas de cada um segundo seu papel social, ou seja, o risco derivado de um comportamento aprovado pelo consenso social (socialmente adequado) por atender às expectativas da sociedade.

Como se percebe, a referenciabilidade social aparece como instrumento hermenêutico para a formação normativa e a definição do risco proibido, restando absorvida pela imputação objetiva, no sentido de que esta última impede o regresso causal se a conduta praticada pelo agente inserir-se em um contexto de aceitação ou tolerância social.

Não basta, contudo, que a conduta seja socialmente indesejada e crie um risco proibido. É também necessário que o resultado esteja inserido no âmbito de proteção da norma. Por exemplo: uma namorada ciumenta que surpreende seu amado em colóquio com outra pessoa. Dominada pelo egoístico sentimento de posse, traduzido pelo ciúme, efetua diversos disparos com animus necandi em direção ao fujão, vindo a acertá-lo na região glútea. Certa de tê-lo matado, se evade. A vítima é levada ao nosocômio mais próximo, mas contrai infecção hospitalar e morre. Existe nexo causal físico, pois, se não fossem os tiros, o namorado não entraria no hospital, não contrairia infecção e não morreria. O risco criado foi proibido, pois não é uma conduta socialmente padronizada atirar nos outros. Entretanto, a morte não é um desdobramento causal normal para quem recebe um tiro no pé, situando-se, assim, fora do âmbito de risco provocado pela conduta. Pela imputação objetiva, a agressiva moça responderá por tentativa de homicídio, rompendo-se o nexo causal.

Assim, não haverá imputação do resultado naturalístico quando este não estiver dentro da linha de desdobramento normal, previsível da conduta, ou seja, quando refugir ao domínio causal do agente.

Nos chamados desvios de cursos causais (que são interferências não previstas no desenrolar da cadeia de causalidade), rompem-se o nexo e a imputação pelo resultado. Na hipótese de a vítima ser atropelada, mas morrer de septicemia no hospital, este evento sai da linha normal decorrente da conduta e, portanto, o agente por ele não responde, ao contrário do que a jurisprudência tem decidido.

Combinado um furto entre dois larápios, o partícipe que ficou do lado de fora da casa, vigiando a cena do crime, não sabe, não prevê e não percebe quando seu comparsa, no interior da residência, começa a estuprar a filha da vítima. Tal crime não é imputado objetivamente ao partícipe, que apenas quis concorrer para um furto.

Um ladrãozinho neófito que, tremulamente, aponta um estilete, ameaçando um homenzarrão, não pode ser considerado causador de homicídio se a vítima, assustada, sofre um enfarto fulminante, e imprevisível, vindo a morrer. Tal desfecho não é o normal, não podendo ser imputado objetivamente, isto é, causalmente ao autor. Isto, independentemente de se falar em dolo ou culpa. O pequeno assaltante nada teve que ver com o que aconteceu, fruto de um infortúnio, que a ele não pode ser atribuído.

“Cuando la víctima de la puñalada muere a causa del incendio del hospital, la aportación causal del agresor es haber sido causa de que la víctima ingresara en el hospital, pero el risgo que origina la muerte es totalmente independiente del comportamiento del agresor por lo que no puede serle imputado. Sólo responderá de las lesiones que ocasionara su agresión. Lo mismo sucede en el caso de que la víctima no cuide sus heridas o un error en el tratamiento médico derive en su muerte. Esta es consecuencia de riesgos nuevos creados por comportamientos ajenos al agresor (la falta de cuidado de la víctima o del médico)”.

Antonio Luís Chaves Camargo faz interessante relato a respeito: “O Tribunal Supremo alemão, no ano de 1984, num denominado caso de seringa, absolveu o autor de um crime culposo, porque havia cedido heroína a um vi ciado, que a injetou, causando-lhe a morte. Ficou patenteado que a heroína tem um risco intrínseco que é do conhecimento da vítima e esta se colocou em perigo, afastando a imputação do autor que lhe cedeu a droga para ser injetada”.

Em resumo, a imputação objetiva exclui a tipicidade da conduta quando o agente se comporta de acordo com seu papel social, ou, mesmo não o fazendo, o resultado não se encontra dentro da linha de desdobramento causal da conduta, ou seja, não está conforme ao perigo.

Nessa visão inicial, nota-se que a imputação objetiva se restringe aos crimes materiais e comissivos, uma vez que foi criada para aumentar as exigências no estabelecimento do nexo causal. Ora, o nexo causal não existe nos crimes omissivos, nem nos de mera conduta, e é irrelevante para os formais, de modo que não há que se falar em atribuição objetiva do resultado naturalístico ao autor.

Há, no entanto, uma segunda corrente, mais ampliativa, pela qual imputação objetiva não é um problema ligado ao nexo causal, mas uma exigência para o enquadramento típico. Assim, para a existência do fato típico, qualquer que seja a conduta, comissiva, omissiva, material, formal ou de mera conduta, além do dolo ou da culpa (imputação subjetiva do fato ao tipo), será necessária a imputação objetiva, ou seja: subsunção formal + inadequação social + significância mínima da lesão + ofensividade + ofensa aos demais princípios constitucionais do direito penal, de modo que o comportamento tenha um conteúdo material de crime, e não meramente formal.

Segundo informa Wolfgang Frisch, a teoria da imputação objetiva empreendeu uma marcha triunfal sem precedentes na teoria do direito penal da Alemanha, Áustria e Suíça; todavia, no testemunho de Damásio E. de Jesus, “na América Latina é objeto de pequena consideração. No Brasil, no término do segundo milênio, ainda é quase desconhecida”. Em que pese isso, o Superior Tribunal de Justiça vem sinalizando no sentido de sua incidência no direito penal pátrio. Em um julgado, essa Corte de Justiça realizou a análise dos pressupostos de incidência da teoria da imputação objetiva num crime de homicídio culposo decorrente de infração às regras de trânsito, concluindo, no entanto, pela inexistência do risco permitido, seja pelo fato de o agente transitar embriagado e em velocidade acima do permitido, seja pela sua direção descuidada. Em outro julgado, esse Tribunal entendeu ser o fato atípico, pois ainda que fosse admitido o nexo causal entre a conduta dos acusados e a morte da vítima, “à luz da teoria da imputação objetiva, necessária é a demonstração da criação pelos agentes de uma situação de risco não permitido, não ocorrente na hipótese”.

Conceito de tipo: o tipo legal é um dos postulados básicos do princípio da reserva legal. Na medida em que a Constituição brasileira consagra expressamente o princípio de que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5º, XXXIX), fica outorgada à lei a relevante tarefa de definir, isto é, de descrever os crimes. De fato, não cabe à lei penal proibir genericamente os delitos, senão descrevê-los de forma detalhada, delimitando, em termos precisos, o que o ordenamento entende por fato criminoso. Como lembra Luiz Vicente Cernicchiaro: “Impõe-se descrição específica, individualizadora do comportamento delituoso. Em outras palavras, a garantia há de ser real, efetiva. Uma lei genérica, amplamente genérica, seria suficiente para, respeitando o princípio da legalidade, definir-se como delito qualquer prejuízo ao patrimônio ou a outro bem jurídico. Não estaria, porém, resguardado, efetivamente, o direito de liberdade. Qualquer conduta que conduzisse àquele resultado estaria incluída no rol das infrações penais. Inviável, por exemplo, o tipo que descrevesse: ‘ofender a honra de alguém’ — Pena de ‘tanto a tanto’. O tipo exerce função de garantia. A tipicidade (relação entre o tipo e a conduta) resulta do princípio da reserva legal. Logicamente, o tipo há de ser preciso para que a ação seja bem identificada”.

Por essas razões, imensurável foi a importância da teoria do tipo, concebida no ano de 1906 por Ernst Beling, professor da Universidade de Munique. É o tipo legal que realiza e garante o princípio da reserva legal. Consiste na descrição abstrata da conduta humana feita pormenorizadamente pela lei penal e correspondente a um fato criminoso (tipo incriminador). O tipo é, portanto, como um molde criado pela lei, em que está descrito o crime com todos os seus elementos, de modo que as pessoas sabem que só cometerão algum delito se vierem a realizar uma conduta idêntica à constante do modelo legal.

A generalidade da descrição típica elimina a sua própria razão de existir, criando insegurança no meio social e violando o princípio da reserva legal. “Não há propriamente um tipo, quando se castiga ‘todo ato contrário à revolução’ ou ‘qualquer conduta contrária aos interesses nacionais’” etc.

O conceito de tipo, portanto, é o de modelo descritivo das condutas humanas criminosas, criado pela lei penal, com a função de garantia do direito de liberdade.

Na sua integralidade, o tipo é composto dos seguintes elementos: núcleo, designado por um verbo (matar, ofender, constranger, subtrair, expor, iludir etc.); referências a certas qualidades exigidas, em alguns casos, para o sujeito ativo (funcionário público, mãe etc.); referências ao sujeito passivo (alguém, recém-nascido etc.); objeto material (coisa alheia móvel, documento etc.), que, em alguns casos, confunde-se com o próprio sujeito passivo (no homicídio, o elemento “alguém” é o objeto material e o sujeito passivo); referências ao lugar, tempo, ocasião, modo de execução, meios empregados e, em alguns casos, ao fim especial visado pelo agente.