Direito Penal - Classificações

a) Ineficácia absoluta do meio: o meio empregado ou o instrumento utilizado para a execução do crime jamais o levarão à consumação. Um palito de dente para matar um adulto, uma arma de fogo inapta a efetuar disparos ou uma falsificação grosseira, facilmente perceptível, por exemplo, são meios absolutamente ineficazes.

Observação: a ineficácia do meio, quando relativa, leva à tentativa e não ao crime impossível. Exemplo: um palito é meio relativamente eficaz para matar um recém-nascido, perfurando-lhe a moleira. Uma arma de fogo inoperante ou uma arma de brinquedo (arma finta) configuram homicídio impossível, mas são perfeitamente aptas à prática de um roubo, desde que o engenho ou sua imitação sejam passíveis de intimidar a vítima, fazendo a sentir-se ameaçada. Uma porção de açúcar é ineficaz para matar uma pessoa normal, mas apta a eliminar um diabético.

b) Impropriedade absoluta do objeto material: a pessoa ou a coisa sobre que recai a conduta é absolutamente inidônea para a produção de algum resultado lesivo. Exemplo: matar um cadáver, ingerir substância abortiva imaginando-se grávida ou furtar alguém que não tem um único centavo no bolso. No delito de roubo, caso o bem não tenha valor econômico ou a vítima não esteja trazendo consigo qualquer quantia, haverá crime impossível ante a impropriedade absoluta do objeto material; no entanto, subsidiariamente, o agente responderá pelo delito de constrangimento ilegal, funcionando o tipo do art. 146 do Código Penal como soldado de reserva.

Observação: a impropriedade não pode ser relativa, pois nesse caso haverá tentativa. Exemplo: o punguista enfia a mão no bolso errado. Houve circunstância meramente acidental que não torna impossível o crime. No caso, responde por tentativa. Por outro lado, se a vítima não tivesse nada em nenhum de seus bolsos, a impropriedade seria absoluta, inviabilizando totalmente a consumação do delito e tornando-o impossível.

Critério de aferição da idoneidade: a aferição da idoneidade deve ser feita no momento em que se realiza a ação ou omissão delituosa:

a) se concretamente os meios ou o objeto eram inidôneos para a consecução do resultado já antes de se iniciar a ação executória, o crime é impossível;

b) se os meios ou o objeto tornam-se inidôneos concomitantemente ou após o início da execução, tipifica-se uma tentativa do crime que se pretendia cometer, porque, no momento em que o agente praticou o crime, este tinha possibilidade de consumar-se. Exemplo: Caio envenena a vítima, que já tinha sido envenenada antes por outra pessoa. Vindo ela, posteriormente, a falecer em decorrência do veneno anterior, não se poderá falar em crime impossível no tocante a Caio, que, assim, responderá por tentativa, porque a vítima ainda estava viva quando ele a envenenou, sendo esse objeto material idôneo para sofrer a agressão homicida. O resultado só não ocorreu em decorrência de conduta anterior, que produziu sozinha o evento morte.

Delito putativo por erro de tipo: no erro de tipo, o agente não sabe, devido a um erro de apreciação da realidade, que está cometendo um delito (compra cocaína, pensando ser talco; mata uma pessoa, achando que é um animal etc.); no delito putativo por erro de tipo, o sujeito quer praticar um crime, mas, devido ao desconhecimento da situação de fato, comete um irrelevante penal (a mulher acha que está grávida e ingere substância abortiva; o agente atira em um cadáver, supondo-o vivo etc.). É o contrário, portanto. No primeiro, o autor não quer cometer um crime, enquanto no segundo, sim, mas não consegue. Costuma-se dizer que no delito putativo por erro de tipo o sujeito é um criminoso incompetente. Esse delito constitui crime impossível pela impropriedade absoluta do objeto.

Delito putativo por obra do agente provocador (também chamado de crime de flagrante preparado, delito de ensaio ou experiência): a polícia ou terceiro (agente provocador) prepara uma situação, na qual induz o agente a cometer o delito (investigadora grávida pede para médico fazer aborto ilegal e depois o prende em flagrante; detetive simula querer comprar maconha e prende o traficante etc.). Nessa situação o autor é o protagonista de uma farsa que, desde o início, não tem a menor chance de dar certo. Por essa razão, a jurisprudência considera a encenação do flagrante preparado uma terceira espécie de crime impossível, entendendo não haver delito ante a atipicidade do fato (Súmula 145 do STF). O crime é impossível pela ineficácia absoluta do meio empregado, provocada pelo conjunto das circunstâncias exteriores adrede preparadas, que tornam totalmente impossível ao sujeito atingir o momento consumativo. O elemento subjetivo do crime existe, mas, sob o aspecto objetivo, não há, em momento algum, qualquer risco de violação do bem jurídico, senão uma insciente cooperação para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores. O desprevenido sujeito opera dentro de uma pura ilusão, pois, ab initio, a vigilância dos agentes policiais torna impraticável a real consumação do crime.

Flagrante preparado nos delitos previstos na Lei de Drogas e no delito de concussão: observe-se que nos crimes da Lei de drogas algumas ações descritas no tipo do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 constituem infrações permanentes — em que o atuar delituoso se protrai no tempo —, como, por exemplo, as previstas nos núcleos exposição à venda, depósito, transporte, trazer consigo e guarda. Esses atos por si sós já realizariam o tipo, independentemente da posterior venda, de modo que estaria afastada, pelo menos nessas condutas, a incidência do crime impossível pelo flagrante preparado, prevalecendo única e exclusivamente a hipótese denominada como esperado. Exemplo: traficante que já vinha praticando a conduta de guardar e vender substância entorpecente quando um policial se insinuou como pretendente à aquisição de Cannabis sativa. Nesse caso, afasta-se a hipótese do flagrante preparado ou provocado, já que o agente incidiu no crime do art. 33, caput, na modalidade “guardar”, muito antes da abordagem do suposto comprador; portanto, a consumação preexistiu ao flagrante preparado.

Poder-se-ia falar no caso em flagrante esperado, pois, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal “nos crimes permanentes, conforme dispõe o art. 302 do CPP, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Assim, pode ser preso em flagrante o agente que mantém em depósito substância entorpecente que seria destinada ao tráfico”.

Igualmente já decidiu o Pretório Excelso no sentido de que “o flagrante preparado, em operação de ‘venda’ de droga, não anula o processo-crime se a condenação está fundada também na sua ‘posse’, preexistente à simulação policial; em face das diversas hipóteses previstas no art. 12 da Lei de Tóxicos (atual art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), não se aplica a Súmula 145. Precedente. 3. Habeas corpus conheci do, mas indeferido”. De igual maneira não configura flagrante preparado a hipóte se em que o policial, como estratégia, apresenta-se como usuário de drogas e, através desse ardil, tem acesso àquele que mantém drogas em depósito.

A hipótese do crime de concussão: no tocante ao delito de concussão, não se configura o flagrante preparado quando o crime já se consumara anteriormente pela mera exigência da vantagem indevida. É que estamos diante de um crime formal, cuja consumação se opera pela simples exigência da vantagem indevida pelo funcionário público, e a efetiva prestação daquela pela vítima constitui mero exaurimento. Desse modo, o flagrante do pagamento (momento em que o crime se exaure) realizado pelos poli ciais, cuja intervenção se deu por aviso da vítima, não induz à aplicação da Súmula 145 do STF, visto que o crime já se consumara com a mera exigência da vantagem. Logo, essa espécie de delito admite o flagrante esperado, mas não o preparado.

Diferença entre o flagrante preparado (crime putativo por obra do agente provocador) e o flagrante esperado: no flagrante esperado a posição da polícia limita-se à mera expectativa, mas a prisão deve ser efetuada no primeiro momento, sem possibilidade de retardamento. Nessa modalidade de flagrante, não há interferência na vontade do autor, por essa razão não existe a figura do agente provocador, sendo o fato típico e ilícito e a prisão perfeitamente válida. Exemplo: policial fica de tocaia aguardando a aparição do traficante com a droga. Como a situação é de simples espera, sem instigação ou induzimento sobre o sujeito, o flagrante será considerado esperado e a prisão, válida. Assim, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “não existe flagrante preparado quando o crime não resulta da ação direta do agente provocador”.

Por outro lado, no flagrante preparado a ação da polícia consiste em incitar o agente à prática do delito, retirando-lhe qualquer iniciativa e, portanto, afetando a voluntariedade do ato. Nesse caso, ao contrário do flagrante esperado, não existe mera expectativa, porque a polícia interfere decisivamente no processo causal. O agente torna-se um simples protagonista de uma farsa, dentro da qual o crime não tem, desde o início, qualquer possibilidade de consumar-se. A polícia provoca a situação e prepara-se para impedir a consumação. Por essa razão, nesse caso, a jurisprudência entende que há crime impossível (Súmula 145 do STF).

Flagrante prorrogado ou retardado: outra modalidade, prevista no art. 2º, II, da Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995, a chamada Lei do Crime Organizado, é a do flagrante prorrogado ou retardado, que não se confunde com as formas anteriores e permite ao agente policial, na hipótese de crimes cometidos por organizações criminosas, retardar, esperar ou prorrogar o momento de efetuar a prisão em flagrante, de acordo com a conveniência e a oportunidade da investigação. Nesse caso, o policial, sem provocar a iniciativa do meliante (não se trata de flagrante preparado), aguarda o momento mais adequado do ponto de vista da investigação para efetivar a prisão, sem, com isso, cometer delito de prevaricação. É, por exemplo, o caso de um investigador infiltrado em organização mafiosa que deixa de interferir em um homicídio ou em outro crime qualquer praticado por essa máfia a fim de não ter sua identidade revelada antes da hora certa, optando por prender seus integrantes em momento ulterior, em que os flagra adquirindo duas toneladas de heroína. Convém mencionar que, com o advento da Lei n. 11.343/2006, que revogou expressamente as Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002, é também possível o flagrante prorrogado ou retardado em relação aos crimes previstos na nova Lei de Drogas, em qualquer fase da persecução penal, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público (art. 53). Assim, é possível “a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível” (art. 53, II). A autorização “será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores” (art. 53, parágrafo único).

a) Sintomática: se o agente demonstrou periculosidade, deve ser punido.

b) Subjetiva: deve ser punido porque revelou vontade de delinquir.

Observação: as duas primeiras não se importam com o fato de o resultado jamais poder ocorrer, interessando apenas que o agente demonstrou ser perigoso ou revelou intenção perniciosa.

c) Objetiva: não é punido porque objetivamente não houve perigo para a coletividade. Pode ser objetiva pura ou objetiva temperada.

d) Objetiva pura: é sempre crime impossível, sejam a ineficácia e a impropriedade absolutas ou relativas.

e) Objetiva temperada: só é crime impossível se forem absolutas. Quando relativas, há tentativa.

Teoria adotada pelo Código Penal: objetiva temperada. Na sistemática atual do CP, o que importa é a conduta, objetivamente, não ter representado nenhum risco à coletividade, pouco importando a postura subjetiva do agente. Um sujeito que, fazendo uso de uma arma absolutamente inapta a efetuar disparos, a emprega com finalidade homicida, teve uma postura psicológica censurável (teoria subjetiva) e revelou ser perigoso para o convívio social (teoria sintomática), mas, como o fato não representou nenhum risco objetivo de lesão à coletividade, ante a impossibilidade ab initio de se consumar (é impossível matar alguém a tiros com uma arma que não atira), a lei considera-o atípico. O que importa, portanto, é o risco objetivo de lesão ínsito na conduta, e não a intenção que tinha o agente, ou o perigo que ficou evidenciado em seu comportamento.

Por outro lado, somente a ineficácia e a impropriedade absolutas levam à atipicidade. Assim, se um ladrão enfia a mão no bolso de alguém que não tem absolutamente nada consigo, o furto não se consumará, pois, desde o início, era totalmente impossível atingir o resultado pretendido. No entanto, se a vítima estava com o dinheiro no bolso da frente, surge uma impossibilidade meramente ocasional, relativa, devendo o autor responder por tentativa. Daí por que foi adotada a teoria objetiva temperada.

1ª) Reconhecimento do crime impossível equivale a admitir que o fato não constitui crime algum, portanto, deverá a sentença absolutória fundar-se no art. 386, III, do CPP (“não constituir o fato infração penal”), adequando-se melhor a esse dispositivo do que ao disposto no inciso VII daquele artigo (“não existir prova suficiente para a condenação”).

2ª) Mencione-se que, de acordo com a nova redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, ao art. 396 do CPP, nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. E, de acordo com o criado art. 396-A, “na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interessa à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. § 1º A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código. § 2º Não apresentada resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias”. Nesse momento, portanto, o acusado terá a oportunidade de comprovar a existência de crime impossível e, como o seu reconhecimento equivale a afirmar que o fato narrado não constitui infração penal, o CPP, consoante o teor da nova redação do seu art. 397, III, autoriza expressamente a absolvição sumária do acusado, tal como ocorre no procedimento do júri (CPP, art. 415, III, com a redação determinada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008).

3ª) Habeas corpus não é o meio idôneo para objetivar-se o trancamento da ação penal que tenha por objeto a prática de crime impossível, pois este implica a análise de matéria fática que refoge ao âmbito do habeas corpus. Ressalvam-se, no entanto, hipóteses absurdas, como a de alguém ser denunciado por homicídio, em razão de ter atirado em um esqueleto, caso em que será possível o trancamento da ação pelo remédio constitucional mencionado.

Crime comum: pode ser cometido por qualquer pessoa. A lei não exige nenhum requisito especial. Exemplo: homicídio, furto etc.

Crime próprio: só pode ser cometido por determinada pessoa ou categoria de pessoas, como o infanticídio (só a mãe pode ser autora) e os crimes contra a Administração Pública (só o funcionário público pode ser autor). Admite a autoria mediata, a participação e a coautoria.

Crime de mão própria (de atuação pessoal ou de conduta infungível): só pode ser cometido pelo sujeito em pessoa, como o delito de falso testemunho (art. 342). Somente admite o concurso de agentes na modalidade participação, uma vez que não se pode delegar a outrem a execução do crime.

Crime de dano: exige uma efetiva lesão ao bem jurídico protegido para a sua consumação (homicídio, furto, dano etc.).

Crime de perigo: para a consumação, basta a possibilidade do dano, ou seja, a exposição do bem a perigo de dano (crime de periclitação da vida ou saúde de outrem — art. 132 do CP). Subdivide-se em: a) crime de perigo concreto, quando a realização do tipo exige a existência de uma situação de efetivo perigo; b) crime de perigo abstrato, no qual a situação de perigo é presumida, como no caso da quadrilha ou bando, em que se pune o agente mesmo que não tenha chegado a cometer nenhum crime; c) crime de perigo individual, que é o que atinge uma pessoa ou um número determinado de pessoas, como os dos arts. 130 a 137 do CP; d) crime de perigo comum ou coletivo, que é aquele que só se consuma se o perigo atingir um número indeterminado de pessoas, por exemplo, incêndio (art. 250), explosão (art. 251) etc.; e) crime de perigo atual, que é o que está acontecendo; f) crime de perigo iminente, isto é, que está prestes a acontecer; g) crime de perigo futuro ou mediato, que é o que pode advir da conduta, por exemplo, porte de arma de fogo, quadrilha ou bando etc.

Crime material: o crime só se consuma com a produção do resultado naturalístico, como a morte, para o homicídio; a subtração, para o furto; a destruição, no caso do dano; a conjunção carnal ou outro ato libidinoso diverso, para o estupro etc.

Crime formal: o tipo não exige a produção do resultado para a consumação do crime, embora seja possível a sua ocorrência. Assim, o resultado naturalístico, embora possível, é irrelevante para que a infração penal se consume. É o caso, por exemplo, da ameaça, em que o agente visa intimidar a vítima, mas essa intimidação é irrelevante para a consumação do crime, ou, ainda, da extorsão mediante sequestro, no qual o recebimento do resgate exigido é irrelevante para a plena realização do tipo. Nesses tipos, pode haver uma incongruência entre o fim visado pelo agente — respectivamente, a intimidação do ameaçado e o recebimento do resgate — e o resultado que o tipo exige. A lei exige menos do que a intenção do sujeito ativo (v. g., ele quer receber o resgate, mas o tipo se contenta com menos para a consumação da extorsão mediante sequestro). Por essa razão, esses tipos são denominados incongruentes.

Crime de mera conduta: o resultado naturalístico não é apenas irrelevante, mas impossível. É o caso do crime de desobediência ou da violação de domicílio, em que não existe absolutamente nenhum resultado que provoque modificação no mundo concreto.

Crime comissivo: é o praticado por meio de ação, por exemplo, homicídio (matar).

Crime omissivo: é o praticado por meio de uma omissão (abstenção de comportamento), por exemplo, art. 135 do CP (deixar de prestar assistência).

Crime omissivo próprio: não existe o dever jurídico de agir, e o omitente não responde pelo resultado, mas apenas por sua conduta omissiva (v. g., arts. 135 e 269 do CP). Dentro dessa modalidade de delito omissivo tem-se o crime de conduta mista, em que o tipo legal descreve uma fase inicial ativa e uma fase final omissiva, por exemplo, apropriação de coisa achada (art. 169, parágrafo único, II). Trata-se de crime omissivo próprio porque só se consuma no momento em que o agente deixa de restituir a coisa. A fase inicial da ação, isto é, de apossamento da coisa, não é sequer ato executório do crime.

Crime omissivo impróprio ou espúrio ou comissivo por omissão: o omitente tinha o dever jurídico de evitar o resultado e, portanto, por este responderá (art. 13, § 2º, do CP). É o caso da mãe que descumpre o dever legal de amamentar o filho, fazendo com que ele morra de inanição, ou do salva-vidas que, na posição de garantidor, deixa, por negligência, o banhista morrer afogado: ambos respondem por homicídio culposo e não por simples omissão de socorro.

Crime instantâneo: consuma-se em um dado instante, sem continuidade no tempo, como, por exemplo, o homicídio.

Crime permanente: o momento consumativo se protrai no tempo, e o bem jurídico é continuamente agredido. A sua característica reside em que a cessação da situação ilícita depende apenas da vontade do agente, por exemplo, o sequestro (art. 148 do CP).

Crime instantâneo de efeitos permanentes: consuma-se em um dado instante, mas seus efeitos se perpetuam no tempo (homicídio). A diferença entre o crime permanente e o instantâneo de efeitos permanentes reside em que no primeiro há a manutenção da conduta criminosa, por vontade do próprio agente, ao passo que no segundo perduram, independentemente da sua vontade, apenas as consequências produzidas por um delito já acabado, por exemplo, o homicídio e a lesão corporal.

Crime a prazo: a consumação depende de um determinado lapso de tempo, por exemplo, art. 129, § 1º, I, do CP (mais de 30 dias).

Crime principal: existe independentemente de outros (furto).

Crime acessório: depende de outro crime para existir (receptação, favorecimento pessoal, favorecimento real). A extinção da punibilidade do crime principal não se estende ao acessório (CP, art. 108).

Crime simples: apresenta um tipo penal único (homicídio, lesões corporais etc.).

Crime complexo: resulta da fusão entre dois ou mais tipos penais (latrocínio = roubo + homicídio; estupro qualificado pelo resultado morte = estupro + homicídio; extorsão mediante sequestro = extorsão + sequestro etc.). Não constituem crime complexo os delitos formados por um crime acrescido de elementos que isoladamente são penalmente indiferentes, por exemplo, o delito de denunciação caluniosa (CP, art. 339), que é formado pelo crime de calúnia e por outros elementos que não constituem crimes.

Crime progressivo: é o que para ser cometido necessariamente viola outra norma penal menos grave. Assim, o agente, visando desde o início a produção de um resultado mais grave, pratica sucessivas e crescentes violações ao bem jurídico até atingir a meta optata. Exemplo: um sujeito, desejando matar vagarosamente seu inimigo, vai lesionando-o (crime de lesões corporais) de modo cada vez mais grave até a morte. Aplica-se o princípio da consunção, e o agente só responde pelo homicídio (no caso, o crime progressivo).

Progressão criminosa: inicialmente, o agente deseja produzir um resultado, mas, após consegui-lo, resolve prosseguir na violação do bem jurídico, produzindo um outro crime mais grave. Quer ferir e, depois, decide matar. Só responde pelo crime mais grave, em face do princípio da consun ção, mas existem dois delitos (por isso, não se fala em crime progressivo, mas em progressão criminosa entre crimes).

Delito putativo, imaginário ou erroneamente suposto: o agente pensa que cometeu um crime, mas, na verdade, realizou um irrelevante penal. Pode ser: delito putativo por erro de tipo, que é o crime impossível pela impropriedade absoluta do objeto, como no caso da mulher que ingere substância abortiva, pensando estar grávida; delito putativo por erro de proibição, quando o agente pensa estar cometendo algo injusto, mas pratica uma conduta perfeitamente normal, como é o caso do boxeador que, após nocautear seu oponente, pensa ter cometido algo ilícito; e delito putativo por obra do agente provocador, conhecido também como delito de ensaio, delito de experiência ou delito de flagrante preparado, no qual não existe crime por parte do agente induzido, ante a ausência de espontaneidade (Súmula 145 do STF).

Crime falho: é o nome que se dá à tentativa perfeita ou acabada em que se esgota a atividade executória sem que se tenha produzido o resultado. Exemplo: atirador medíocre que descarrega sua arma de fogo sem atingir a vítima ou sem conseguir matá-la, como pretendia.

Crime unissubsistente: é o que se perfaz com um único ato, como a injúria verbal.

Crime plurissubsistente: é aquele que exige mais de um ato para sua realização (estelionato — art. 171).

Crime de dupla subjetividade passiva: é aquele que tem, necessariamente, mais de um sujeito passivo, como é o caso do crime de violação de correspondência (art. 151), no qual o remetente e o destinatário são ofendidos.

Crime monoofensivo e pluriofensivo: monoofensivo é o que atinge apenas um bem jurídico, por exemplo, no homicídio, tutela-se apenas a vida; pluriofensivo é o que ofende mais de um bem jurídico, como o latrocínio, que lesa a vida e o patrimônio.

Crime exaurido: é aquele em que o agente, mesmo após atingir o resultado consumativo, continua a agredir o bem jurídico. Não caracteriza novo delito, e sim mero desdobramento de uma conduta já consumada. Influencia na dosagem da pena, pois pode agravar as consequências do crime, funcionando como circunstância judicial desfavorável (CP, art. 59, caput). Pode também atuar como causa de aumento, como no caso da corrupção passiva, em que o agente, após solicitar ou receber a vantagem, efetivamente vem a retardar ou deixar de praticar ato de ofício (exaurimento).

Crime de concurso necessário ou plurissubjetivo: é o que exige pluralidade de sujeitos ativos (rixa — art. 137; quadrilha ou bando — art. 288 etc.).

Crime de concurso eventual ou monossubjetivo: pode ser cometido por um ou mais agentes (homicídio — art. 121; roubo — art. 157 etc.).

Crime subsidiário: é aquele cujo tipo penal tem aplicação subsidiária, isto é, só se aplica se não for o caso de crime mais grave (periclitação da vida ou saúde de outrem — art. 132, que só ocorre se, no caso concreto, o agente não tinha a intenção de ferir ou matar). Incide o princípio da subsidiariedade.

Crime vago: é aquele que tem por sujeito passivo entidade sem personalidade jurídica, como a coletividade em seu pudor. É o caso do crime de ato obsceno (art. 233).

Crime de mera suspeita: trata-se de criação de Manzini, em que o autor é punido pela mera suspeita despertada. Em nosso ordenamento jurídico, só há uma forma que se assemelha a esse crime, que é a contravenção penal prevista no art. 25 da LCP (posse de instrumentos usualmente empregados para a prática de crime contra o patrimônio, por quem já tenha sido condenado por esse delito).

Crime multitudinário: cometido por influência de multidão em tumulto (linchamento).

Crime de opinião: é o abuso da liberdade de expressão do pensamento (é o caso do crime de injúria — art. 140).

Crime de ação múltipla ou conteúdo variado: é aquele em que o tipo penal descreve várias modalidades de realização do crime (tráfico de drogas — art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006; instigação, induzimento ou auxílio ao suicídio — art. 122 etc.).

Crime de forma livre: é o praticado por qualquer meio de execução. Exemplo: o crime de homicídio (CP, art. 121) pode ser cometido de diferentes maneiras, não prevendo a lei um modo específico de realizá-lo.

Crime de forma vinculada: o tipo já descreve a maneira pela qual o crime é cometido. Exemplo: o curandeirismo é um crime que só pode ser realizado de uma das maneiras previstas no tipo penal (CP, art. 284 e incisos).

Crime habitual: é o composto pela reiteração de atos que revelam um estilo de vida do agente, por exemplo, rufianismo (CP, art. 230), exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (CP, art. 282). Só se consuma com a habitualidade na conduta. Enquanto no crime habitual cada ato isolado constitui fato atípico, pois a tipicidade depende da reiteração de um número de atos, no crime continuado cada ato isolado, por si só, já constitui crime.

Crime profissional: é o habitual, quando cometido com o intuito de lucro.

Crime de ímpeto: é o cometido em um momento de impulsividade, sem premeditação, por exemplo, homicídio praticado sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima (CP, art. 121, § 1º). Geralmente são delitos passionais.

Crime funcional: é o cometido pelo funcionário público. Crime funcional próprio é o que só pode ser praticado pelo funcionário público; crime funcional impróprio é o que pode ser cometido também pelo particular, mas com outro nomen juris (p. ex., a apropriação de coisa alheia pode configurar peculato, se cometida por funcionário público, ou apropriação indébita, quando praticada por particular).

Crime a distância, de espaço máximo ou de trânsito: é aquele em que a execução do crime dá-se em um país e o resultado em outro. Exemplo: o agente escreve uma carta injuriosa em São Paulo e a remete a seu desafeto em Paris. Aplica-se a teoria da ubiquidade, e os dois países são competentes para julgar o crime.

Crime plurilocal: é aquele em que a conduta se dá em um local e o resultado em outro, mas dentro do mesmo país. Aplica-se a teoria do resultado, e o foro competente é o do local da consumação.

Delito de intenção: é aquele em que o agente quer e persegue um resultado que não necessita ser alcançado de fato para a consumação do crime (tipos incongruentes). É o caso da extorsão mediante sequestro, que é um crime formal.

Delito mutilado de dois atos: é aquele em que o sujeito pratica o delito, com a finalidade de obter um benefício posterior. Por exemplo: o sujeito comete uma falsidade, para com o objeto falsificado conseguir uma vantagem posterior. Diferencia-se do delito de intenção, porque neste a finalidade especial (intenção) é essencial para a consumação do crime, ao passo que no delito mutilado o fim visado não integra a estrutura típica.

Delito de tendência: a existência do crime depende de uma vontade íntima do agente. Exemplo: o que diferencia o ato libidinoso configurador do crime de estupro (cf. nova redação do art. 213 do CP) de um exame ginecológico regular é o intuito libidinoso do sujeito, escondido nas profundezas de sua mente.

Delito de fato permanente (“delicta facti permanentis”): é o que deixa vestígios, por exemplo, homicídio, lesão corporal. Exige o exame de corpo de delito.

Delito de fato transeunte (“delicta facti transeuntis”): é a infração penal que não deixa vestígios, por exemplo, os delitos cometidos verbalmente (calúnia, injúria, desacato).

Crime de ação violenta: aquele em que o agente emprega força física ou grave ameaça.

Crime de ação astuciosa: é o praticado com emprego de astúcia ou estratagema, como o estelionato e o furto mediante fraude.

Delito de circulação: é o cometido por meio de automóvel.

Delito de atentado ou de empreendimento: ocorre nos tipos legais que preveem a punição da tentativa com a mesma pena do crime consumado, por exemplo, “votar ou tentar votar duas vezes” (art. 309 do Código Eleitoral); “desmembrar ou tentar desmembrar” (art. 11 da LSN).

Crime condicionado ou incondicionado: no primeiro a instauração da persecução penal depende de uma condição objetiva de punibilidade (p. ex., CP, art. 7º, II, § 2º, b). No segundo, que constitui a maioria dos delitos, a instauração da persecução penal não depende de uma condição objetiva de punibilidade.

Crime internacional ou mundial: é o que, por tratado ou convenção, o Brasil obrigou-se a reprimir, por exemplo, tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (CP, art. 231, com redação determinada pela Lei n. 12.015/2009).

Crime remetido: ocorre quando a sua definição se reporta a outros delitos, que passam a integrá-lo, por exemplo, art. 304 do CP: “Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302”.

Crime militar: é o definido no Código Penal Militar (Dec.-lei n. 1.001/69). Pode ser próprio e impróprio. O primeiro é o tipificado apenas no Código Penal Militar, por exemplo, dormir em serviço. O segundo também está descrito na legislação penal comum, por exemplo, homicídio, furto, roubo, estupro.

Conceito: é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típicas tornam-se ilícitas. Em primeiro lugar, dentro da primeira fase de seu raciocínio, o intérprete verifica se o fato é típico ou não. Na hipótese de atipicidade, encerra-se, desde logo, qualquer indagação acerca da ilicitude. É que, se um fato não chega sequer a ser típico, pouco importa saber se é ou não ilícito, pois, pelo princípio da reserva legal, não estando descrito como crime, cuida-se de irrelevante penal. Exemplo: no caso do furto de uso, nem se indaga se a conduta foi ou não acobertada por causa de justificação (excludente da ilicitude). O fato não se amolda a nenhum tipo incriminador, sendo, por isso, um “nada jurídico” para o Direito Penal. Ao contrário, se, nessa etapa inicial, constata-se o enquadramento típico, aí sim passa-se à segunda fase de apreciação, perscrutando-se acerca da ilicitude. Se, além de típico, for ilícito, haverá crime.

Pode-se assim dizer que todo fato penalmente ilícito é, antes de mais nada, típico. Se não fosse, nem existiria preocupação em aferir sua ilicitude. No entanto, pode suceder que um fato típico não seja necessariamente ilícito, ante a concorrência de causas excludentes. É o caso do homicídio praticado em legítima defesa. O fato é típico, mas não ilícito, daí resultando que não há crime.

Caráter indiciário: o tipo possui uma função seletiva, segundo a qual o legislador escolhe, dentre todas as condutas humanas, somente as mais perniciosas ao meio social, para defini-las em modelos incriminadores. Dessa forma, sempre que se verifica a prática de um fato típico, surge uma primeira e inafastável impressão de que ocorreu algo extremamente danoso ao meio social, já que uma conduta definida em lei como nociva foi realizada. Por essa razão, costuma-se dizer que todo fato típico contém um caráter indiciário da ilicitude. Isso significa que, constatada a tipicidade de uma conduta, passa a incidir sobre ela uma presunção de que seja ilícita, afinal de contas no tipo penal somente estão descritas condutas indesejáveis.

Quem, por exemplo, não sente um ar de reprovação ao saber que um conhecido cometeu um homicídio? A impressão que se tem é a de que algo muito pernicioso ao meio social foi realizado. Até que se tenha certeza de que a ação foi praticada em legítima defesa, estado de necessidade etc., fica-se com a firme convicção de que ocorreu algo contrário à ordem legal. Ora, se um fato típico foi realizado, em princípio, ao que tudo indica, foi praticada uma conduta socialmente danosa, daí por que ele traz sempre um prognóstico desfavorável de ilicitude. Por essa razão, podemos afirmar que todo fato típico, em regra, também será ilícito.

Análise por exclusão: partindo do pressuposto de que todo fato típico, em princípio, também é ilícito, a ilicitude passará a ser analisada a contrario sensu, ou seja, se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade etc.), o fato será considerado ilícito, passando a constituir crime. Exemplo: a existência do fato típico homicídio sugere a prática de um comportamento contrário ao ordenamento jurídico. A menos que se constate ter sido cometido em legítima defesa, estado de necessidade ou qualquer outra causa excludente, a presunção de ilicitude confirmar-se-á e passará a existir o crime.

Por essa razão, a ilicitude de um fato típico é constatada pela mera confirmação de um prognóstico decorrente da tipicidade, o qual somente é quebrado pela verificação da inexistência de causas descriminantes. Não é preciso, por conseguinte, demonstrar que um fato típico é também ilícito. Essa será uma decorrência natural da tipicidade. À vista do exposto, o exame da ilicitude nada mais é do que o estudo das suas causas de exclusão, pois, se estas não estiverem presentes, presumir-se-á a ilicitude.

Antijuridicidade e ilicitude: a doutrina costuma utilizar-se do termo “antijuridicidade” como sinônimo de ilicitude. Seu emprego, contudo, é impróprio, pois não traduz com precisão o vocábulo alemão Rechtwidrigkeit (contrariedade ao direito). Além disso, a Parte Geral do Código Penal, acertadamente, adotou o termo “ilicitude”, quando, por exemplo, no art. 21, fala de “erro sobre a ilicitude do fato”, e, no art. 23, de “causas de exclusão da ilicitude”.

Faustino Ballvé, ao apresentar a tradução da monografia de Graf zu Dohna, Die Rechtwidrigkeit, observa: Eu não sei o quão terrível poderia prevalecer tradução (Rechtwidrigkeit = contrária à lei) ilegalidade. Refieri o sistema legal é o conceito de lei e, nesse sentido, uma coisa pode ser legal ou não legal (física, matemática etc.), mas pode não ser ilegal. Peixe não é carne, mas não anticarne ....

Com efeito, o crime não pode ser, ao mesmo tempo, um fenômeno jurídico (provoca repercussões nessa esfera) e antijurídico.

a) O ilícito consiste na contrariedade entre o fato e a lei. A ilicitude não comporta escalonamentos, de modo que a lesão corporal culposa é tão ilícita quanto o latrocínio, pois ambas as infrações confrontam-se com a norma jurídica. O ilícito, portanto, não tem grau: ou contraria a lei ou a ela se ajusta.

b) O injusto é a contrariedade do fato em relação ao sentimento so cial de justiça, ou seja, aquilo que o homem médio tem por certo, justo. Um fato pode ser ilícito, na medida em que se contrapõe ao ordenamento legal, mas considerado justo por grande parte das pessoas (p. ex., associação secreta — LCP, art. 39 —, pequenos apostadores do jogo do bicho, conduta inconveniente etc.). O injusto, ao contrário do ilícito, tem diferentes graus, dependendo da intensidade da repulsa provocada pela conduta. Exemplo: o estupro, embora tão ilegal quanto o porte de arma, agride muito mais o sentimento de justiça da coletividade.

Obs.: alguns juristas, como Edmund Mezger, não fazem qualquer distinção entre os termos, entendendo que injusto e ilícito (ou antijurídico) são sinônimos. Criticando a expressão “injusto”, nele enxergava um neologismo inadequado, bem menos preciso que o termo “antijurídico”. Dizia Mezger: “Hoje, em virtude da aversão que se tem por conceitos rigorosos e certa predileção por expressões mais vagas, se prefere usar a palavra injusto (literalmente: não Direito), que é um conceito menos exato que o outro. De todo modo, empregaremos ambas expressões (antijurídico e injusto) como sinônimas”.

a) Ilicitude formal: mera contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito), sem qualquer preocupação quanto à efetiva perniciosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação, pouco importando se a coletividade reputa-o reprovável.

b) Ilicitude material: contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça (injusto). O comportamento afronta o que o homem médio tem por justo, correto. Há uma lesividade social ínsita na conduta, a qual não se limita a afrontar o texto legal, provocando um efetivo dano à coletividade. Exemplo: um deficiente que explora um comércio exíguo no meio da rua e não emite notas fiscais, por pura ignorância, pode estar realizando um fato formalmente ilícito, mas materialmente sua conduta não se reveste de ilicitude. Ilícito material e injusto são, portanto, expressões equivalentes. A ilicitude material, apesar de seu nome, nada tem que ver com a antijuridicidade. Trata-se de requisito da tipicidade, daí a impropriedade de ser denominada “ilicitude” material. Com efeito, o juízo de valor quanto ao conteúdo material da conduta, ou seja, se esta é lesiva ou não, socialmente adequada ou inadequada, relevante ou insignificante etc., não pertence ao terreno da antijuridicidade, mas ao tipo penal. Um fato somente será considerado típico se, a despeito de sua subsunção formal ao modelo incriminador, for dotado de efetiva lesividade concreta e material. Se o fato não tiver significância mínima (furto de um chiclete), não é inadequado (relações normais entre adolescente virgem e seu marido adulto, na lua-de-mel) e não possui lesividade, a ação será atípica, nem se cogitando de sua antijuridicidade. Atualmente, o tipo penal se encontra carregado de requisitos, formais e materiais, e é nessa fase que se procede à verificação de todo o seu conteúdo axiológico. A ilicitude é meramente formal, consistindo na análise da presença ou não das causas excludentes (legítima defesa, estado de necessidade etc.), sendo totalmente inadequado o termo “ilicitude material” (o que é material é a tipicidade, e não a ilicitude).

c) Ilicitude subjetiva: o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso, não bastando que objetivamente a conduta esteja descoberta por causa de justificação (para essa teoria, o inimputável não comete fato ilícito).

d) Ilicitude objetiva: independe da capacidade de avaliação do agente. Basta que, no plano concreto, o fato típico não esteja amparado por causa de exclusão.

Causas de exclusão da ilicitude: como já vimos, todo fato típico, em princípio, é ilícito, a não ser que ocorra alguma causa que lhe retire a ilicitude. A tipicidade é um indício da ilicitude. As causas que a excluem podem ser legais, quando previstas em lei, ou supralegais, quando aplicadas analogicamente, ante a falta de previsão legal. Vejamos.

1) Causas supralegais: com a moderna concepção constitucionalista do Direito Penal, o fato típico deixa de ser produto de simples operação de enquadramento formal, exigindo-se, ao contrário, que tenha conteúdo de crime. A isso denomina-se tipicidade material (a conduta não deve ter apenas forma, mas conteúdo de crime). Como a tipicidade se tornou material, a ilicitude ficou praticamente esvaziada, tornando-se meramente formal. Dito de outro modo, se um fato é típico, isso é sinal de que já foram verificados todos os aspectos axiológicos e concretos da conduta. Assim, quando se ingressa na segunda etapa, que é o exame da ilicitude, basta verificar se o fato é contrário ou não à lei. À vista disso, já não se pode falar em causas supralegais de exclusão da ilicitude, pois comportamentos como furar a orelha para colocar um brinco configuram fatos atípicos e não típicos, porém lícitos. A tipicidade é material, e a ilicitude meramente formal, de modo que causas supralegais, quando existem, são excludentes de tipicidade.

2) Causas legais: são quatro:

a) estado de necessidade;

b) legítima defesa;

c) estrito cumprimento do dever legal;

d) exercício regular de direito.

1ª) Constatando-se a presença de alguma das causas de exclusão da ilicitude, faltará uma condição para o exercício da ação penal, o que possibilitará, nos termos do art. 395 do CPP (com a redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008), a rejeição da denúncia ou queixa.

2ª) Essa hipótese, contudo, somente ocorrerá se a existência da causa justificadora for inquestionável, ou seja, estiver cabalmente demonstrada, já que na fase do oferecimento da denúncia vigora o princípio in dubio pro societate.

3ª) Uma vez recebida a denúncia ou queixa pelo juiz, poderá o acusado comprovar a existência de causa excludente da ilicitude, em momento imediato. Com efeito, nos termos da nova redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, ao art. 396 do CPP, o acusado poderá formular resposta à acusação, no prazo de 10 dias, seja o procedimento ordinário ou sumário. Nela, poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interessa à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário (cf. novo art. 396-A). Assim, demonstrada de forma manifesta a existência da causa excludente da ilicitude, o CPP, consoante o teor da nova redação do seu art. 397, II, autoriza expressamente a absolvição sumária do acusado, tal como sempre ocorreu no procedimento do júri (CPP, art. 415, IV, com a redação determinada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, correspondente ao antigo art. 411). Frise-se, no entanto, que o Diploma Legal se refere a existência manifesta da causa excludente da ilicitude, não se admitindo dúvida quanto à sua presença.

Conceito: causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir. No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais. Como o agente não criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo. Exemplo: um pedestre joga-se na frente de um motorista, que, para preservar a vida humana, opta por desviar seu veículo e colidir com outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre sacrificar uma vida e um bem mate rial, o agente fez a opção claramente mais razoável. Não pratica crime de dano, pois o fato, apesar de típico, não é ilícito.

a) Unitária: adotada pelo Código Penal. O estado de necessidade é sempre causa de exclusão da ilicitude. Dessa forma, para o nosso Código Penal, ou a situação reveste-se de razoabilidade, ou não há estado de necessidade. Não existe comparação de valores, pois ninguém é obrigado a ficar calculando o valor de cada interesse em conflito, bastando que atue de acordo com o senso comum daquilo que é razoável. Assim, ou o sacrifício é aceitável, e o estado de necessidade atua como causa justificadora, ou não é razoável, e o fato passa a ser ilícito.

O estado de necessidade jamais atuará como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Tal interpretação aflora do texto legal, pois o art. 24, § 2º, do CP dispõe que, quando o sacrifício não for razoável, o agente deverá responder pelo crime, tendo apenas direito a uma redução de pena de 1/3 a 2/3. Ora, se a falta de razoabilidade leva tão somente à diminuição de pena, isso significa que ficou caracterizado o fato típico e ilícito, e, além disso, o agente foi considerado responsável por ele (somente se aplica pena, diminuída ou não, a quem foi condenado pela prática de infração penal).

b) Diferenciadora ou da diferenciação: de acordo com essa teoria deve ser feita uma ponderação entre os valores dos bens e deveres em conflito, de maneira que o estado de necessidade será considerado causa de exclusão da ilicitude somente quando o bem sacrificado for reputado de menor valor. Funda-se, portanto, em um critério objetivo: a diferença de valor entre os interesses em conflito.

Quando o bem destruído for de valor igual ou maior que o preservado, o estado de necessidade continuará existindo, mas como circunstância de exclusão da culpabilidade, como modalidade supralegal de exigibilidade de conduta diversa (é o que a teoria chama de estado de necessidade exculpante). Somente será causa de exclusão da ilicitude, portanto, quando o bem salvo for de maior valor.

Em contraposição a esse entendimento, pode-se lembrar o caso do náufrago que sacrifica a vida do seu companheiro para poder preservar a própria, ao tomar para si a única boia. As duas vidas têm igual valor, mas, mesmo assim, pode ser invocado o estado de necessidade.

A teoria diferenciadora foi adotada pelo Código Penal Militar (arts. 39 e 43), mas desprezada pelo nosso CP comum.

Na Alemanha, onde tal teoria é preponderante, o estado de necessidade só será considerado excludente de ilicitude quando o bem jurídico preservado tiver maior valor. Sendo este equivalente, a exclusão será da culpabilidade (dirimente) e não da antijuridicidade. Em sentido contrário, na Espanha, prevalece a posição mais ampliativa, no sentido de que o estado de necessidade exclui a ilicitude, tanto no caso de o bem salvo ser do mesmo valor, quanto na hipótese de ter maior valor do que o sacrificado. A posição espanhola parece ser a mais correta, pois eliminar uma vida alheia, quando imprescindível para preservar a própria (bens de idêntico valor), não pode ser considerada conduta antijurídica, pois decorre do natural instinto de sobrevivência humana, e o que está de acordo com a ordem natural deve ser tido como justificável juridicamente. Nosso ordenamento, porém, adotou a teoria unitária (CP, art. 24, § 2º), pois, ou se trata de excludente de ilicitude ou de causa de diminuição de pena.

c) Da equidade (Adäquitätstheorie): criada por Kant, sustenta que o estado de necessidade não exclui nem a antijuridicidade, nem a culpabilidade. O fato deixa de ser punido, apenas por razões de equidade.

Faculdade do juiz ou direito do réu? Cabe ao juiz analisar com certa discricionariedade se estavam presentes as circunstâncias fáticas ensejadoras do estado de necessidade. Não pode, porém, fugir da obviedade do senso comum. Uma vida humana vale mais do que qualquer objeto, mesmo obras de arte ou históricas, e do que a vida de um animal irracional. Do mesmo modo, não é razoável exigir atos de heroísmo ou abdicação sobre-humana, como, por exemplo, sacrificar a própria vida para salvar a de outrem. Por essa razão, se existe liberdade para o julgador interpretar a situação concreta, há também limites ditados pela consciência coletiva reinante à época do fato, da qual ele não pode fugir. Presentes os requisitos, não cabe ao juiz negar ao acusado a exclusão da ilicitude afirmando a existência de crime em que houve fato lícito. Trata-se, portanto, de um direito público subjetivo do autor do fato.

Natureza jurídica: é sempre causa de exclusão da ilicitude, pois nosso CP adotou a teoria unitária.

a) O perigo deve ser atual: atual é a ameaça que se está verificando no exato momento em que o agente sacrifica o bem jurídico. Interessante notar que a lei não fala em situação de perigo iminente, ou seja, aquela que está prestes a se apresentar. Tal omissão deve-se ao fato de a situação de perigo já configurar, em si mesma, uma iminência... a iminência de dano. O perigo atual é, por assim dizer, um dano iminente. Por essa razão, falar em perigo iminente equivaleria a invocar algo ainda muito distante e improvável, assim como uma iminência de um dano que está por vir. Nessa hipótese, a lei autorizaria o agente a destruir um bem jurídico apenas porque há uma ameaça de perigo, ou melhor, uma ameaça de ameaça. Em decorrência disso, entendemos que somente a situação de perigo atual autoriza o sacrifício do interesse em conflito.

Em reforço a esse entendimento, poderíamos lembrar que, na legítima defesa, a lei fala claramente em agressão atual ou iminente, ou que não sucedeu com o estado de necessidade. Lá, cuida-se de agressão, ou seja, ataque direto voltado à produção de um dano. Na agressão iminente, a qualquer momento haverá um dano efetivo; no perigo iminente, ainda se aguarda a chegada da ameaça. Além disso, devemos considerar que na legítima defesa o agente defende-se de uma agressão injusta, enquanto no estado de necessidade apenas afasta uma situação de perigo que não criou por sua vontade. Por essa razão, o legislador procurou ser mais cauteloso com essa última excludente, limitando ao máximo o sacrifício do interesse em conflito. O perigo iminente, portanto, não autoriza a invocação da excludente do estado de necessidade. Nesse sentido, Nélson Hungria, para quem “deve tratar-se de perigo presente, concreto, imediato, reconhecida objetivamente, ou segundo id quod plerumque accidit, a probabilidade de tornar-se um dano efetivo. Não se apresenta a necessitas cogens quando o perigo é remoto ou incerto”.

b) O perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio: direito, aqui, é empregado no sentido de qualquer bem tutelado pelo ordenamento legal, como a vida, a liberdade, o patrimônio etc. É imprescindível que o bem a ser salvo esteja sob a tutela do ordenamento jurídico, do contrário não haverá “direito” a ser protegido. Exemplo: condenado à morte não pode alegar estado de necessidade contra o carrasco, no momento da execução.

Importante ainda frisar que, para defender direito de terceiro, o agente não precisa solicitar sua prévia autorização, agindo, portanto, como um gestor de negócios. Exemplo: o agente não precisa aguardar a chegada e a permissão de seu vizinho para invadir seu quintal e derrubar a árvore que está prestes a desmoronar sobre o telhado daquele. Há o que se chama de consentimento implícito, aferido pelo senso comum daquilo que é óbvio.

c) O perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente: quanto ao significado da expressão “perigo causado por vontade do agente”, há divergência na doutrina. Vejamos.

1ª posição: Damásio E. de Jesus entende que somente o perigo causado dolosamente impede que seu autor alegue o estado de necessidade.

2ª posição: Assis Toledo sustenta que não apenas o perigo doloso mas também o provocado por culpa obstam a alegação de estado de necessidade, uma vez que a conduta culposa também é voluntária em sua origem. Assim, “quem provoca conscientemente um perigo (engenheiro que, na exploração de minas, faz explodir dinamites, devidamente autorizado para tanto) age ‘por sua vontade’ e, em princípio, atua licitamente, mas pode causar, por não ter aplicado a diligência ou o cuidado devidos, resultados danosos (ferimentos ou mortes) e culposos. Nessa hipótese, caracteriza-se uma conduta culposa quanto ao resultado, portanto crime culposo, a despeito de o perigo ter sido provocado por ato voluntário do agente (a detonação do explosivo)”.

Nélson Hungria também adota essa segunda posição, ao estatuir que: “Cumpre que a situação de perigo seja alheia à vontade do agente, isto é, que este não a tenha provocado intencionalmente ou por grosseira inadvertência ou leviandade...”.

É também o entendimento de José Frederico Marques: “O motorista imprudente que conduz seu carro em velocidade excessiva não poderá invocar o estado de necessidade se, ao surgir à sua frente, num cruzamento, outro veículo, manobrar o carro para lado oposto e apanhar um pedestre. O perigo criado pela marcha que imprimia ao carro, resultou de sua vontade...”.

Nossa posição: em que pese a conduta voluntária poder apresentar-se tanto sob a forma dolosa quanto culposa (hipótese em que a voluntariedade estará na base da conduta), entendemos que o legislador quis referir-se apenas ao agente que cria dolosamente a situação de perigo, excluindo, portanto, o perigo culposo. Com efeito, quando a lei emprega a expressão “perigo atual, que não provocou por sua vontade”, está nitidamente querendo aludir à vontade de produzir o perigo, que nada mais é do que dolo. Assim, quem esquece um cigarro aceso na mata e dá causa a um incêndio pode invocar o estado de necessidade, já que não provocou o perigo por sua vontade, mas por sua negligência.

d) Inexistência do dever legal de arrostar o perigo: sempre que a lei impuser ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele tentar salvar o bem ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha de correr os riscos inerentes à sua função. Poderá, no entanto, recusar-se a uma situação perigosa quando impossível o salvamento ou o risco for inútil. Exemplo: de nada adianta o bombeiro atirar-se nas correntezas de uma enchente para tentar salvar uma pessoa quando é evidente que, ao fazê-lo, morrerá sem atingir seu intento. O CP limitou-se a falar em dever legal, que é apenas uma das espécies de dever jurídico. Se, portanto, existir mera obrigação contratual ou voluntária, o agente não é obrigado a se arriscar, podendo simplesmente sacrificar um outro bem para afastar o perigo.

a) Inevitabilidade do comportamento: somente se admite o sacrifício do bem quando não existir qualquer outro meio de se efetuar o salvamento. O chamado commodus discessus, que é a saída mais cômoda, no caso, a destruição, deve ser evitado sempre que possível salvar o bem de outra forma. Assim, antes da destruição, é preciso verificar se o perigo pode ser afastado por qualquer outro meio menos lesivo. Se a fuga for possível, será preferível ao sacrifício do bem, pois aqui, ao contrário da legítima defesa, o agente não está sofrendo uma agressão injusta, mas tentando afastar uma ameaça ao bem jurídico. Do mesmo modo, a prática de um ilícito extrapenal, quando possível, deve ter preferência sobre a realização do fato típico, assim como o delito menos grave em relação a um de maior lesividade. Exemplo: o homicídio não é amparado pelo estado de necessidade quando possível a lesão corporal. Configura-se, nesse caso, o excesso doloso, culposo ou escusável, dependendo das circunstâncias.

A inevitabilidade e o dever legal: para aqueles a quem se impõe o dever legal de enfrentar o perigo, a inevitabilidade tem um significado mais abrangente. O sacrifício somente será inevitável quando, mesmo correndo risco pessoal, for impossível a preservação do bem. Em contrapartida, para quem não tem a obrigação de se arriscar, inevitabilidade significa que, se houver algum perigo para o agente, já lhe será possível o commodus discessus.

b) Razoabilidade do sacrifício: a lei não falou, em momento algum, em bem de valor maior, igual ou menor, mas apenas em razoabilidade do sacrifício. Ninguém é obrigado a andar com uma tabela de valores no bolso, bastando que aja de acordo com o senso comum daquilo que é certo, correto, razoável. Exemplo: para uma pessoa de mediano senso, a vida humana vale mais do que um veículo, um imóvel ou a vida de um animal irracional.

c) Conhecimento da situação justificante: se o agente afasta um bem jurídico de uma situação de perigo atual que não criou por sua vontade, destruindo outro bem, cujo sacrifício era razoável dentro das circunstâncias, em princípio atuou sob o manto protetor do estado de necessidade. No entanto, o fato será considerado ilícito se desconhecidos os pressupostos daquela excludente. Pouco adianta estarem presentes todos os requisitos do estado de necessidade se o agente não conhecia a sua existência. Se na sua mente ele cometia um crime, ou seja, se a sua vontade não era salvar alguém, mas provocar um mal, inexiste estado de necessidade, mesmo que, por uma incrível coincidência, a ação danosa acabe por salvar algum bem jurídico. Exemplo: o sujeito mata o cachorro do vizinho, por ter latido a noite inteira e impedido seu sono. Por coincidência, o cão amanheceu hidrófobo e estava prestes a morder o filhinho daquele vizinho (perigo atual). Como o agente quis produzir um dano e não proteger o pequenino, pouco importam os pressupostos fáticos da causa justificadora: o fato será ilícito.

Causa de diminuição de pena: se a destruição do bem jurídico não era razoável, falta um dos requisitos do estado de necessidade, e a ilicitude não é excluída. Embora afastada a excludente, em face da desproporção entre o que foi salvo e o que foi sacrificado, a lei, contudo, permite que a pena seja diminuída de 1/3 a 2/3. Assim, ante a falta de razoabilidade, não se excluem a ilicitude e muito menos a culpabilidade. O agente responde pelo crime, com pena diminuída. Cabe ao juiz aferir se é caso ou não de redução, não podendo, contudo, contrariar o senso comum.

a) Quanto à titularidade do interesse protegido: estado de necessidade próprio (defende direito próprio) ou de terceiro (alheio).

b) Quanto ao aspecto subjetivo do agente: real (a situação de perigo é real) e putativo (o agente imagina situação de perigo que não existe).

c) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: defensivo (a agressão dirige-se contra o provocador dos fatos) e agressivo (o agente destrói bem de terceiro inocente).

Excesso: é a desnecessária intensificação de uma conduta inicialmente justificada. Pode ser doloso ou consciente, quando o agente atua com dolo em relação ao excesso. Nesse caso, responderá dolosamente pelo resultado produzido. Pode ainda ser culposo ou inconsciente, quando o excesso deriva de equivocada apreciação da situação de fato, motivada por erro evitável. Responderá o agente pelo resultado a título de culpa.

Crimes habituais, permanentes e reiteração criminosa: não se admite o estado de necessidade nesses delitos, ante a falta de atualidade na situação de perigo, salvo em casos extremos, como o de um particular que exerce ilegalmente a medicina em uma ilha onde não há profissional habilitado, nem tampouco qualquer ligação com o mundo externo.

Estado de necessidade e dificuldades econômicas: a maioria da jurisprudência inadmite a mera alegação de miserabilidade do agente como causa excludente da criminalidade. Assim, dificuldades financeiras, desemprego, situação de penúria, por si sós, não caracterizam essa descriminante. Do contrário, estariam legalizadas todas as condutas dos marginais ou mesmo de grande parte da população desempregada que, por não exercer qualquer atividade laborativa, apoderam-se do patrimônio alheio para sua subsistência. Assim, para que se reconheça o estado de necessidade, por exemplo, nos casos de furto famélico, exige-se prova convincente dos requisitos do art. 24 do CP (atualidade do perigo, involuntariedade, inevitabilidade por outro modo e inexigibilidade de sacrifício do direito ameaçado). Desse modo, a prática do ato ilícito deve ser um recurso inevitável, uma ação in extremis. Se o agente tinha plenas condições de exercer trabalho honesto, não opera a excludente. Também poderá desfigurar a excludente o emprego da quantia obtida ilicitamente em bens supérfluos.

Porte de arma e estado de necessidade: da mesma forma, não pode o agente portar arma de fogo ilegalmente alegando que transita por locais perigosos, pois basta a ele justificar sua necessidade e solicitar autorização à autoridade competente.

Conceito: causa de exclusão da ilicitude que consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. Não há, aqui, uma situação de perigo pondo em conflito dois ou mais bens, na qual um deles deverá ser sacrificado. Ao contrário, ocorre um efetivo ataque ilícito contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa.

Fundamento: o Estado não tem condições de oferecer proteção aos cidadãos em todos os lugares e momentos, logo, permite que se defendam quando não houver outro meio.

Natureza jurídica: causa de exclusão da ilicitude.

Requisitos: são vários:

a) agressão injusta;

b) atual ou iminente;

c) a direito próprio ou de terceiro;

d) repulsa com meios necessários;

e) uso moderado de tais meios;

f) conhecimento da situação justificante.

Agressão: é toda conduta humana que ataca um bem jurídico. Só as pessoas humanas, portanto, praticam agressões. Ataque de animal não a configura, logo, não autoriza a legítima defesa. No caso, se a pessoa se defende do animal, está em estado de necessidade. Convém notar, contudo, que, se uma pessoa açula um animal para que ele avance em outra, nesse caso existe agressão autorizadora da legítima defesa, pois o irracional está sendo utilizado como instrumento do crime (poderia usar uma arma branca, uma arma de fogo, mas preferiu servir-se do animal).

Injusta: agressão injusta é a contrária ao ordenamento jurídico. Trata-se, portanto, de agressão ilícita, muito embora injusto e ilícito, em regra, não sejam expressões equivalentes. Não se exige que a agressão injusta seja necessariamente um crime. Exemplo: a legítima defesa pode ser exercida para a proteção da posse (novo CC, § 1º do art. 1.210) ou contra o furto de uso, o dano culposo etc.

Agressão de inimputáveis: a injustiça da agressão deve ser aferida de forma objetiva, independentemente da capacidade do agente. Assim, inimputável (ébrios habituais, doentes mentais, menores de 18 anos) pode sofrer repulsa acobertada pela legítima defesa.

Provocação do agente: a provocação, segundo a sua intensidade e conforme as circunstâncias, pode ou não ser uma agressão. Assim, se consistir em injúria de certa gravidade, por exemplo, poderá ser considerada uma injusta agressão autorizadora de atos de legítima defesa. Se, contudo, a provocação constituir uma mera brincadeira de mau gosto, não passar de um desafio, geralmente tolerado no meio social, não se autorizará a legítima defesa. Deve-se, no entanto, estar atento para o requisito da moderação, pois não pode invocar legítima defesa aquele que mata ou agride fisicamente quem apenas lhe provocou com palavras. Quanto ao provocador, em regra, também não pode invocar legítima defesa, já que esta não ampara nem protege quem dá causa aos acontecimentos. Admitir-se-á, no entanto, a excludente contra o excesso por parte daquele que foi provocado.

Desafio, duelo, convite para briga: não age em legítima defesa aquele que aceita desafio para luta, respondendo os contendores pelos ilícitos praticados.

“Commodus discessus”: na legítima defesa, o commodus discessus opera de forma diversa do estado de necessidade, no qual, como vimos, não é admitido (o sacrifício do bem, embora seja a saída mais cômoda para o agente, deve ser realizado somente quando inevitável). No caso da legítima defesa, contudo, em que o agente sofre ou presencia uma agressão humana injustificável, a solução é diversa. Como se trata de repulsa a agressão, não deve sofrer os mesmos limites. A lei não obriga ninguém a ser covarde, de modo que o sujeito pode optar entre o comodismo da fuga ou permanecer e defender-se de acordo com as exigências legais.

a) Legítima defesa contra agressão injusta de inimputável: tal ocorre, por exemplo, no caso de um atentado cometido por louco ou menor inimputável.

b) Legítima defesa contra agressão acobertada por qualquer outra causa de exclusão da culpabilidade: não importa se o agressor não está em condições de conhecer o caráter criminoso do fato praticado, pois, com ou sem esse conhecimento, a pessoa está suportando um ataque injustificável e tem o direito de se defender.

c) Legítima defesa real contra legítima defesa putativa: na legítima defesa putativa o agente pensa que está defendendo-se, mas, na verdade, acaba praticando um ataque injusto. Se é certo que ele não sabe estar cometendo uma agressão injusta contra um inocente, é mais certo ainda que este não tem nada que ver com isso, podendo repelir o ataque objetivamente injustificável. É o caso de alguém que vê o outro enfiar a mão no bolso e pensa que ele vai sacar uma arma. Pensando que vai ser atacado, atira em legítima defesa imaginária. Quem recebe a agressão gratuita pode revidar em legítima defesa real. A legítima defesa putativa é imaginária, só existe na cabeça do agente; logo, objetivamente configura um ataque como outro qualquer (pouco importa o que “A” pensou; para “B”, o que existe é uma agressão injusta).

d) Legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa: é o que ocorre quando dois neuróticos inimigos se encontram, um pensando que o outro vai matá-lo. Ambos acabam partindo para o ataque, supondo-o como justa defesa. Objetivamente, os dois fatos são ilícitos, pois não há legítima defesa real, mas a existência ou não de crime dependerá das circunstâncias concretas, vez que a legítima defesa putativa, quando derivada de erro de tipo, exclui o dolo e, às vezes, também a culpa, conforme já estudado.

e) Legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva: a legítima defesa subjetiva é o excesso por erro de tipo escusável. Após se defender de agressão inicial, o agente começa a se exceder, pensando ainda estar sob o influxo do ataque. Na sua mente, ele ainda está defendendo-se, porque a agressão ainda não cessou, mas, objetivamente, já deixou a posição de defesa e passou ao ataque, legitimando daí a repulsa por parte de seu agressor. Exemplo: “A” sofre um ataque de “B” e começa a se defender. Após dominar completamente seu agressor, pensa que ainda há perigo e prossegue, desnecessariamente, passando à condição de ofensor. Nesse instante, começa o excesso e termina a situação de defesa, que agora só existe na imaginação de “A”. Cabe, então, legítima defesa real por parte de “B” contra essa intensificação de “A”. Evidente que é uma situação puramente teórica. Na prática, aquele que deu causa aos acontecimentos jamais poderá invocar a legítima defesa, mesmo contra o excesso, cabendo-lhe dominar a outra parte, sem provocar-lhe qualquer outro dano. É o caso, por exemplo, de um estuprador que, levando a pior, começa a ser esfaqueado pela moça que atacara. Seria um contra-senso que, defendendo-se das facadas desferidas em excesso, pudesse matar a vítima, que há pouco tentara subjugar, em legítima defesa. No caso, ou a desarma sem infligir-lhe qualquer novo mal, ou responde pelo que vier a acontecer à ofendida.

f) Legítima defesa putativa contra legítima defesa real: como se trata de causa putativa, nada impede tal situação. O fato será ilícito, pois objetivamente injusto, mas, dependendo do erro que levou à equivocada suposição, poderá haver exclusão de dolo e culpa (quando houver erro de tipo escusável). Essa hipótese somente é possível na legítima defesa putativa de terceiro. Exemplo: “A” presencia seu amigo brigando e, para defendê-lo, agride seu oponente. Ledo engano: o amigo era o agressor, e o terceiro agredido apenas se defendia.

g) Legítima defesa real contra legítima defesa culposa: não importa a postura subjetiva do agente em relação ao fato, mas tão somente a injustiça objetiva da agressão. É o caso, por exemplo, da legítima defesa real contra a legítima defesa putativa por erro de tipo evitável. Exemplo: “A”, confundindo “B” com um seu desafeto e sem qualquer cuidado em certificar-se disso, efetua diversos disparos em sua direção. Há uma agressão injusta decorrente de culpa na apreciação da situação de fato. Contra esse ataque culposo cabe legítima defesa real.

Hipóteses de não cabimento da legítima defesa: são quatro:

a) legítima defesa real contra legítima defesa real;

b) legítima defesa real contra estado de necessidade real;

c) legítima defesa real contra exercício regular de direito;

d) legítima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal.

É que em nenhuma dessas hipóteses havia agressão injusta.

a) Atual: é a que está ocorrendo, ou seja, o efetivo ataque já em curso no momento da reação defensiva. No crime permanente, a defesa é possível a qualquer momento, uma vez que a conduta se protrai no tempo, renovando-se a todo instante a sua atualidade. Exemplo: defende-se legitimamente a vítima de sequestro, embora já esteja privada da liberdade há algum tempo, pois existe agressão enquanto durar essa situação. Para ser admitida, a repulsa deve ser imediata, isto é, logo após ou durante a agressão atual.

b) Iminente: é a que está prestes a ocorrer. Nesse caso, a lesão ainda não começou a ser produzida, mas deve iniciar a qualquer momento. Admite-se a repulsa desde logo, pois ninguém está obrigado a esperar até que seja atingido por um golpe (nemo expectare tenetur donec percutietur).

c) Agressão futura: se a agressão é futura, inexiste legítima defesa. Não pode, portanto, arguir a excludente aquele que mata a vítima porque esta ameaçou-lhe de morte (mal futuro).

d) Agressão passada: não haverá legítima defesa, mas vingança.

Agressão a direito próprio ou de terceiro: conforme o caso teremos:

a) legítima defesa própria: defesa de direito próprio;

b) legítima defesa de terceiro: defesa de direito alheio.

Qualquer direito, isto é, bem tutelado pelo ordenamento jurídico, admite a legítima defesa, desde que, é claro, haja proporcionalidade entre a lesão e a repulsa. Na legítima defesa de terceiro, a conduta pode dirigir-se contra o próprio terceiro defendido. Nesse caso, o agredido é, ao mesmo tempo, o defendido. Exemplo: alguém bate no suicida para impedir que ponha fim à própria vida.

Legítima defesa da honra: em princípio, todos os direitos são suscetíveis de legítima defesa, tais como a vida, a liberdade, a integridade física, o patrimônio, a honra etc., bastando que esteja tutelado pela ordem jurídica. Dessa forma, o que se discute não é a possibilidade da legítima defesa da honra e sim a proporcionalidade entre a ofensa e a intensidade da repulsa. Nessa medida, não poderá, por exemplo, o ofendido, em defesa da honra, matar o agressor, ante a manifesta ausência de moderação. No caso de adultério, nada justifica a supressão da vida do cônjuge adúltero, não apenas pela falta de moderação, mas também devido ao fato de que a honra é um atributo de ordem personalíssima, não podendo ser considerada ultrajada por um ato imputável a terceiro, mesmo que este seja a esposa ou o marido do adúltero.

Meios necessários: são os menos lesivos colocados à disposição do agente no momento em que sofre a agressão. Exemplo: se o sujeito tem um pedaço de pau a seu alcance e com ele pode tranquilamente conter a agressão, o emprego de arma de fogo revela-se desnecessário.

Há quem sustente que a proporcionalidade entre repulsa e agressão é imprescindível para a existência do meio necessário. Nesse sentido, Assis Toledo: “São necessários os meios reputados eficazes e suficientes para repelir a agressão. Assim, quando a diferença de porte dos contendores revelar que a força física do agredido era ineficaz para afastar a ameaça do espancamento, o emprego da arma poderá ser um meio necessário, se de outro recurso menos lesivo e também eficaz não dispuser o agredido. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o modo de repelir a agressão, também, pode influir decisivamente na caracterização do elemento em exame. Assim, o emprego de arma de fogo, não para matar, mas para ferir ou amedrontar, pode ser considerado meio menos lesivo e, portanto, necessário... Considere-se o exemplo do paralítico, preso a uma cadeira de rodas, que, não dispondo de qualquer outro recurso para defender-se, fere a tiros quem lhe tenta furtar umas frutas. Pode ter usado dos meios, para ele, necessários mas não exerceu uma defesa realmente necessária, diante da enorme desproporção existente entre a ação agressiva e a reação defensiva”.

Não é nosso entendimento. A necessidade do meio não guarda relação com a forma com que é empregado. Interessa apenas saber se o instrumento era o menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da agressão. No exemplo do paralítico, entendemos que a arma era o único meio possível para conter o furto, diante da impossibilidade de locomoção do granjeiro, devendo, portanto, ser considerada meio necessário. A maneira com que foi utilizada essa arma (para matar, ferir ou assustar) diz respeito à moderação e não à necessidade do meio. Assim, se a arma foi empregada para matar o ladrão, a legítima defesa estará descaracterizada, não porque o meio foi desnecessário, mas porque a conduta foi imoderada, caracterizando o excesso.

Desnecessidade do meio: caracteriza o excesso doloso, culposo ou exculpante (sem dolo ou culpa).

Moderação: é o emprego dos meios necessários dentro do limite razoável para conter a agressão. A jurisprudência tem entendido que a moderação não deve ser medida milimetricamente, mas analisadas as circunstâncias de cada caso. O número exagerado de golpes, porém, revela imoderação por parte do agente.

Imoderação: afastada a moderação, deve-se indagar se houve excesso.

Conhecimento da situação justificante: mesmo que haja agressão injusta, atual ou iminente, a legítima defesa estará completamente descartada se o agente desconhecia essa situação. Se, na sua mente, ele queria cometer um crime e não se defender, ainda que, por coincidência, o seu ataque acabe sendo uma defesa, o fato será ilícito.

Inevitabilidade da agressão e “commodus discessus”: alguns doutrinadores exigem a inevitabilidade da agressão como requisito da legítima defesa. De acordo com esse requisito somente se configurará a legítima defesa se a agressão for inevitável, ou seja, se não havia a possibilidade de o agente evitar a agressão ou dela se afastar discretamente. A lei brasileira, contudo, não exige a obrigatoriedade de evitar-se a agressão (commodus discessus), pois, ao contrário do estado de necessidade, cujo dispositivo legal obriga à evitabilidade da lesão ao dispor “nem podia de outro modo evitar”, a legítima defesa não traz tal requisito em seu dispositivo, de modo que o agente poderá sempre exercitar o direito de defesa quando agredido.

Assis Toledo, com muita propriedade, faz uma ressalva quando se tratar de agressão proveniente de inimputáveis, pois, “segundo lição de Jescheck, diante de crianças, jovens imaturos, doentes mentais, agentes que atuam em estado de erro ou imprudentemente etc., a legítima defesa funda-se exclusivamente na faculdade de autodefesa, pelo que o agredido deverá limitar-se à proteção dos bens e só poderá causar lesão ao agressor se não puder dele afastar-se sem o abandono do interesse ameaçado”.

Excesso: é a intensificação desnecessária de uma ação inicialmente justificada. Presente o excesso, os requisitos das descriminantes deixam de existir, devendo o agente responder pelas desnecessárias lesões causadas ao bem jurídico ofendido.

a) Doloso ou consciente: ocorre quando o agente, ao se defender de uma injusta agressão, emprega meio que sabe ser desnecessário ou, mesmo tendo consciência de sua desproporcionalidade, atua com imoderação. Exemplo: para defender-se de um tapa, o sujeito mata a tiros o agressor ou, então, após o primeiro tiro que fere e imobiliza o agressor, prossegue na reação até a sua morte. Em tais hipóteses caracteriza-se o excesso doloso em virtude de o agente consciente e deliberadamente valer-se da situação vantajosa de defesa em que se encontra para, desnecessariamente, infligir ao agressor uma lesão mais grave do que a exigida e possível, impelido por motivos alheios à legítima defesa (ódio, vingança, perversidade etc.).

Consequência: constatado o excesso doloso, o agente responde pelo resultado dolosamente. Exemplo: aquele que mata quando bastava tão somente a lesão responde por homicídio doloso.

b) Culposo ou inconsciente: ocorre quando o agente, diante do temor, aturdimento ou emoção provocada pela agressão injusta, acaba por deixar a posição de defesa e partir para um verdadeiro ataque, após ter dominado o seu agressor. Não houve intensificação intencional, pois o sujeito imaginava-se ainda sofrendo o ataque, tendo seu excesso decorrido de uma equivocada apreciação da realidade.

Segundo Francisco de Assis Toledo, são requisitos do excesso culposo:

a) o agente estar, inicialmente, em uma situação de reconhecida legítima defesa;

b) dela se desviar, em momento posterior, seja na escolha dos meios de reação, seja no modo imoderado de utilizá-los, por culpa estrito senso;

c) estar o resultado lesivo previsto em lei (tipificado) como crime culposo.

Consequência: o agente responderá pelo resultado produzido, a título de culpa.

c) Exculpante: não deriva nem de dolo, nem de culpa, mas de um erro plenamente justificado pelas circunstâncias (legítima defesa subjetiva). Apesar de consagrada pela doutrina, tal expressão não é adequada, uma vez que não se trata de exclusão da culpabilidade, mas do fato típico, devido à eliminação do dolo e da culpa. O excesso na reação defensiva decorre de uma atitude emocional do agredido, cujo estado interfere na sua reação defensiva, impedindo que tenha condições de balancear adequadamente a repulsa em função do ataque, não se podendo exigir que o seu comportamento seja conforme à norma.

Questão processual — quesitação da legítima defesa no júri: de acordo com o art. 483 do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, “Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I — materialidade do fato; II — a autoria ou participação; III — se o acusado deve ser absolvido; IV — se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; V — se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. § 1º A resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a votação e implica a absolvição do acusado. § 2º Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação: O jurado absolve o acusado?”.

Dessa forma, superados os dois primeiros quesitos obrigatórios, relativos à materialidade e autoria do fato, passa-se ao quesito relativo à absolvição do agente. Assim, o CPP não mais faz qualquer referência ao quesito específico da causa excludente da ilicitude, referindo-se genericamente à absolvição do agente, ao contrário do que dispunha o antigo art. 484, III, o qual fazia expressa menção às excludentes, bem como ao excesso doloso ou culposo, os quais deveriam ser desdobrados em tantos quesitos quantos fossem os seus pressupostos legais. Tal desmembramento dos quesitos não foi contemplado na atual sistemática do procedimento do júri, pois todas as teses da defesa estarão submetidas a um único quesito, não havendo previsão legal de segmentação, o que tem gerado muita polêmica.

a) Legítima defesa sucessiva: é a repulsa contra o excesso. Como já dissemos, quem dá causa aos acontecimentos não pode arguir legítima defesa em seu favor, razão pela qual deve dominar quem se excede sem feri-lo.

b) Legítima defesa putativa: é a errônea suposição da existência da legítima defesa por erro de tipo ou de proibição. Só existe na imaginação do agente, pois o fato é objetivamente ilícito.

c) Legítima defesa subjetiva: é o excesso derivado de erro de tipo escusável, que exclui o dolo e a culpa.

“Aberratio ictus” na reação defensiva: é a ocorrência de erro na execução dos atos necessários de defesa. Exemplo: para defender-se da agressão de “A”, “B” desfere tiros em direção ao agressor, mas, por erro, atinge “C”, terceiro inocente. Pode suceder que o tiro atinja o agressor “A” e por erro o terceiro inocente “C”. Nas duas hipóteses, a legítima defesa não se desnatura, pois, a teor do art. 73 do Código Penal, “B” responderá pelo fato como se tivesse atingido o agressor “A”, ou seja, a pessoa visada e não a efetivamente atingida.

Legítima defesa e tentativa: é perfeitamente possível, pois, se é cabível com os crimes consumados, incompatibilidade alguma haverá com os tentados.

1ª) Neste, há um conflito entre dois bens jurídicos expostos a perigo; naquela, uma repulsa a ataque.

2ª) Neste, o bem jurídico é exposto a perigo; naquela, o direito sofre uma agressão atual ou iminente.

3ª) Neste, o perigo pode ou não advir da conduta humana; naquela, a agressão só pode ser praticada por pessoa humana.

4ª) Neste, a conduta pode ser dirigida contra terceiro inocente; naquela, somente contra o agressor.

5ª) Neste, a agressão não precisa ser injusta; a legítima defesa, por outro lado, só existe se houver injusta agressão. Exemplo: dois náufragos disputando a tábua de salvação. Um agride o outro para ficar com ela, mas nenhuma agressão é injusta. Temos, então, estado de necessidade X estado de necessidade.

Coexistência entre estado de necessidade e legítima defesa: é possível. Exemplo: “A”, para defender-se legitimamente de “B”, pega a arma de “C” sem a sua autorização.

Fundamento: não há crime quando o agente pratica o fato no “estrito cumprimento de dever legal” (CP, art. 23, III, 1ª parte). Trata-se de mais uma causa excludente de ilicitude. Quem cumpre um dever legal dentro dos limites impostos pela lei obviamente não pode estar praticando ao mesmo tempo um ilícito penal, a não ser que aja fora daqueles limites. “Não se compreende, diz Bettiol, que a ordem jurídica impusesse a alguém o dever de agir e, em seguida, o chamasse a responder pela ação praticada”.

Conceito: causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei. Exemplo: o policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em cumprimento de ordem judicial.

Dever legal: compreende toda e qualquer obrigação direta ou indiretamente derivada de lei. Pode, portanto, constar de decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo infralegal, desde que originários de lei. O mesmo se diga em relação a decisões judiciais, que nada mais são do que determinações emanadas do Poder Judiciário em cumprimento da ordem legal. No caso, porém, de resolução administrativa de caráter específico dirigida ao agente sem o conteúdo genérico que caracteriza os atos normativos, como, por exemplo, na hipótese de ordens de serviço específicas endereçadas ao subordinado, não há que se falar em estrito cumprimento de dever legal, mas em obediência hierárquica (a ser estudada dentro de culpabilidade).

O cumprimento deve ser estritamente dentro da lei: exige-se que o agente se contenha dentro dos rígidos limites de seu dever, fora dos quais desaparece a excludente. Exemplo: execução do condenado pelo carrasco, o qual deve abster-se de provocações de última hora ou de atos de sadismo ou tortura; prisão legal efetuada pelos agentes policiais, que deve ser efetuada sem caráter infamante, salvo quando inevitável etc. Assim, somente os atos rigorosamente necessários e que decorram de exigência legal amparam-se na causa de justificação em estudo. Os excessos cometidos pelos agentes poderão constituir crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898, de 9-12-65, arts. 3º e 4º) ou delitos previstos no Código Penal.

Alcance da excludente: dirige-se aos funcionários ou agentes públicos, que agem por ordem da lei. Não fica excluído, contudo, o particular que exerce função pública (jurado, perito, mesário da Justiça Eleitoral etc.).

Coautores e partícipes: reconhecendo-se a excludente em relação a um autor, o coautor ou o partícipe do fato, em regra, também não podem ser responsabilizados. O fato não pode ser objetivamente lícito para uns e ilícito para outros. Ressalva-se, no entanto, o caso de coautor ou partícipe que desconhece a situação justificadora, atuando com o propósito de produzir um dano. Ante a falta de conhecimento da situação justificante, responderá isoladamente pelo crime.

Crime culposo: não admite estrito cumprimento de dever legal. A lei não obriga à imprudência, negligência ou imperícia. Entretanto, poder-se-á falar em estado de necessidade na hipótese de motorista de uma ambulância, ou de um carro de bombeiros, que dirige velozmente e causa lesão a bem jurídico alheio para apagar um incêndio ou conduzir um paciente em risco de vida para o hospital.

Conhecimento da situação justificante: essa excludente, como as demais, também exige o elemento subjetivo, ou seja, o sujeito deve ter conhecimento de que está praticando um fato em face de um dever imposto pela lei, do contrário, estaremos diante de um ilícito.

Fundamento: segundo conhecida fórmula de Graf Zu Dohna, “uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo direito. Ou, em outras palavras, o exercício de um direito nunca é antijurídico”.

Conceito: causa de exclusão da ilicitude que consiste no exercício de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico, caracterizada como fato típico.

Alcance: qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade previstos em lei (penal ou extrapenal). A Constituição Federal reza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II). Disso resulta que se exclui a ilicitude nas hipóteses em que o sujeito está autorizado a esse comportamento. Exemplo: prisão em flagrante por particular. O próprio Código Penal prevê casos específicos de exercício regular de direito, como a imunidade judiciária (CP, art. 142, I) e a coação para evitar suicídio ou para a prática de intervenção cirúrgica (art. 146, § 3º)

Significado da expressão “direito”: é empregada em sentido amplo, abrangendo todas as formas de direito subjetivo, penal ou extrapenal, por exemplo, o jus corrigendi do pai de família que deriva do poder familiar (novo CC, art. 1.634, I). São também fontes de direito subjetivo os regulamentos e as provisões internas de associações autorizadas legalmente a funcionar, cujo exercício regular torna lícito o fato típico, por exemplo, as lesões praticadas nas competições esportivas. Cite-se também os castigos infligidos pelo mestre-escola derivados de regulamentos internos de estabelecimentos de ensino, as providências sanitárias de autoridades públicas que derivam do poder de polícia do Estado e que vêm reguladas em portarias, instruções etc. José Frederico Marques sustenta que o costume também legitima certas ações e fatos típicos e traz como exemplo o trote acadêmico, em que “as violências, injúrias e constrangimentos que os veteranos praticam contra os noviços não se consideram atos antijurídicos em face do direito penal, porque longo e reiterado costume consagra o ‘trote’ como instituição legítima”.

Conhecimento da situação justificante: o exercício regular do direito praticado com espírito de mera emulação faz desaparecer a excludente. É necessário o conhecimento de toda a situação fática autorizadora da excludente. É esse elemento subjetivo que diferencia, por exemplo, o ato de correção executado pelo pai das vias de fato, da injúria real ou até de lesões, quando o genitor não pensa em corrigir, mas em ofender ou causar lesão.

Intervenções médicas e cirúrgicas: para a doutrina tradicional, há exclusão da ilicitude pelo exercício regular de direito. É indispensável o consentimento do paciente ou de seu representante legal. Ausente o mesmo, poderá caracterizar-se o estado de necessidade em favor de terceiro (CP, art. 146, § 3º, I). Desse modo, as lesões provocadas no paciente no decorrer do procedimento cirúrgico como meio necessário ao seu tratamento não configuram o crime em estudo, por ser um fato permitido pelo ordenamento jurídico; portanto, é lícita, por exemplo, amputação de membros (mãos, pés, pernas etc.), cortes na barriga etc. Do mesmo modo que na violência desportiva, concebemos o fato como atípico na intervenção cirúrgica, por influência da teoria da imputação objetiva. O Estado não pode dizer aos médicos que operem e salvem vidas e ao mesmo tempo considerar a cirurgia um fato descrito em lei como crime. A conduta é permitida e, se o é, não pode ser antinormativa.

Violência desportiva: tradicionalmente configura fato típico, mas não ilícito. A ilicitude é excluída pela descriminante do exercício regular de direito. Não é mais a nossa posição. Entendemos que o fato é atípico, por influxo da teoria da imputação objetiva. A violência é inerente a determinadas práticas esportivas, como o boxe, e eventual em outras, como o futebol. Tanto a lesão prevista pelas regras do desporto quanto aquela praticada fora do regulamento, mas como um desdobramento natural e previsível do jogo, não constituem fato típico. Com efeito, é impossível lutar com os punhos sem provocar ofensa à integridade corporal de outrem. Se o Estado permite e regulamenta o boxe, não pode, ao mesmo tempo, considerar a sua prática um fato típico, isto é, definido em lei como crime. Seria contraditório.

O risco de lesões e até mesmo de morte é um risco permitido e tolerado, após o Poder Público sopesar todos os prós e os contras de autorizar a luta. Aceita eventuais danos e até mesmo tragédias, para, em compensação, obter o aprimoramento físico e cultural proporcionado pelo esporte. Mesmo nos casos em que a violência não é da essência da modalidade esportiva, não poderá ela ser considerada típica, quando houver nexo causal com o desporto. Assim, a falta mais violenta cometida durante uma partida futebolística, com o fim de impedir o adversário de marcar um gol, consiste em um risco normal derivado da regular prática daquele esporte. Quem aceita praticar a modalidade implicitamente consente em sofrer eventuais lesões, sem as quais seria impossível tal prática. Proporcionalmente compensa ver toda uma sociedade sadia, ainda que possam ocorrer eventuais resultados danosos à integridade corporal dos praticantes. Não se pode sequer cogitar da excludente do exercício regular do direito, uma vez que, antes, já se operou a eliminação do fato típico, sendo inconcebível a ideia de que a lei selecionou e definiu como crime condutas tidas pelo Estado como salutares e imprescindíveis ao aprimoramento das relações sociais dialéticas. Deste modo, se: a) a agressão foi cometida dentro dos limites do esporte ou de seus desdobramentos previsíveis; b) o participante consentiu validamente na sua prática; c) a atividade não foi contrária à ordem pública, à moral, aos postulados éticos que derivam do senso comum das pessoas normais, nem aos bons costumes, não haverá crime. Por outro lado, estaremos diante de um fato típico no caso de excessos cometidos pelo agente. Por exemplo: em 1989, um jogador do Grêmio Porto-Alegrense, em uma partida válida pela Copa do Brasil, desferiu um pontapé no rosto do centroavante do Palmeiras, o qual estava já caído, com a partida momentaneamente interrompida. Tal fato nada teve que ver com o esporte, sendo o caso tipificado como lesões corporais (o jogador acabou condenado criminalmente). O outro exemplo é o da mordida desferida por Mike Tyson na orelha de um adversário, durante uma luta de boxe, sem nenhuma relação com a luta. Fato típico também.

Ofendículos (offendiculas ou offensaculas): etimologicamente, a palavra “ofendículo” significa obstáculo, obstrução, empecilho. São instalados para defender não apenas a propriedade, mas qualquer outro bem jurídico, como, por exemplo, a vida das pessoas que se encontram no local. Funcionam como uma advertência e servem para impedir ou dificultar o acesso de eventuais invasores, razão pela qual devem ser, necessariamente, visíveis. Desta forma, os ofendículos constituem aparatos facilmente perceptíveis, destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. Exemplos: cacos de vidro ou pontas de lança em muros e portões, telas elétricas, cães bravios com placas de aviso no portão etc. Há quem os classifique como legítima defesa preordenada, uma vez que, embora preparados com antecedência, só atuam no momento da agressão. Entendemos, no entanto, tratar-se de exercício regular do direito de defesa da propriedade, já que a lei permite desforço físico imediato para a preservação da posse e, por conseguinte, de quem estiver no imóvel (CC, art. 1.210, § 1º). O sujeito, ao instalar os equipamentos, nada mais faz do que exercitar um direito. Nesse sentido, Aníbal Bruno: “Não nos parece que a hipótese possa ser resolvida como legítima defesa... embora o aparelho só se destine a funcionar no momento do ataque, a verdadeira ação do sujeito é anterior: no momento da agressão, quando cabia a reação individual, ele, com o seu gesto e a sua vontade de defesa, está ausente. Além disso, a atuação do aparelho é automática e uniforme, não pode ser graduada segundo a realidade e a importância do ataque... Por tudo isso, esse proceder fica distante dos termos precisos da legítima defesa, que supõe sempre um sujeito atuando, com o seu gesto e o seu ânimo de defender-se, no momento mesmo e com a medida justa e oportuna contra a agressão atual ou iminente”. De qualquer modo, qualquer que seja a posição adotada, os ofendículos, em regra, excluem a ilicitude, justamente por ser visível. Excepcionalmente, poderá haver excesso, devendo o agente por ele responder.

Defesa mecânica predisposta: aparatos ocultos com a mesma finalidade que os ofendículos. Por se tratar de dispositivos não perceptíveis, dificilmente escaparão do excesso, configurando, quase sempre, delitos dolosos ou culposos. É o caso do sitiante que instala uma tela elétrica na piscina, de forma bastante discreta, eletrocutando as crianças que a invadem durante a semana. Responderá por homicídio doloso. É também a hipótese do pai que instala dispositivo ligando a maçaneta da porta ao gatilho de uma espingarda, objetivando proteger-se de ladrões, mas vem a matar a própria filha. Trata-se aqui de infração culposa, provavelmente beneficiária de perdão judicial.

Consentimento do ofendido: pode exercer diferentes funções, de acordo com a natureza do crime e suas elementares. Vejamos.

a) Irrelevante penal: há casos, como no crime de homicídio (CP, art. 121), em que, dada a indisponibilidade do bem jurídico, sua presença ou ausência é totalmente irrelevante para o Direito Penal.

b) Causa de exclusão da tipicidade: quando o consentimento ou o dissentimento forem exigências expressas do tipo para o aperfeiçoamento da infração penal, a sua presença ou falta terá repercussão direta no próprio tipo. Assumirão, nessa hipótese, a função de causa de exclusão da tipicidade. Exemplo: no crime de furto, somente será possível falar em subtração quando a retirada da resfurtiva se der contra a vontade do possuidor ou proprietário. Se estes consentirem que a coisa seja levada pelo autor, o fato deixará de ser típico, atuando o consentimento como causa geradora de tipicidade.

Nos revogados crimes de rapto consensual (CP, art. 220) e sedução (CP, art. 217), ocorria exatamente o contrário, pois era a aquiescência da vítima, e não sua discordância, que configurava elementar do tipo. Se a vítima resistisse à ação, desapareceria o delito e outro de maior gravidade se configurava. Operava-se aqui uma atipicidade relativa, e a ação era deslocada para outro tipo incriminador. Era também o caso do crime de rapto (CP, art. 219), o qual exigia que a ação fosse executada contra a vontade da mulher, de forma que, se faltasse esse elemento e ela consentisse, ainda que fosse honesta, desapareceria a tipicidade, por absoluta impossibilidade de adequação da conduta à figura mencionada. Tais delitos foram revogados pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005. Também são exemplos o delito de invasão de domicílio (CP, art. 150) quando o titular do bem jurídico consente no ingresso ou na permanência do agente em sua casa ou em dependência desta; o consentimento do titular na violação de correspondência (CP, art. 151) e na inviolabilidade dos segredos (CP, art. 153).

c) Causa de exclusão da ilicitude: quando o consentimento ou o dissenso não forem definidos como exigência expressa do tipo, ou seja, elementar, funcionarão como verdadeira causa de justificação, desde que preenchidos alguns requisitos legais. É o caso do crime de dano (CP, art. 163) e do cárcere privado (CP, art. 148). Para tanto, é necessário que: a) o bem jurídico seja disponível; b) o consenciente tenha capacidade jurídica e mental para dele dispor; c) o bem jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão situe-se na esfera de disponibilidade do aquiescente; d) o ofendido tenha manifestado sua aquiescência livremente, sem coação, fraude ou outro vício de vontade; e) o ofendido, no momento da aquiescência, esteja em condições de compreender o significado e as consequências de sua decisão, possuindo, pois, capacidade para tanto; f) o fato típico penal realizado identifique-se com o que foi previsto e constitua objeto de consentimento pelo ofendido.

d) Operações cirúrgicas: o consentimento é dispensado em situações de emergência ou nas hipóteses de caso fortuito e força maior, como, por exemplo, quando a vítima estiver inconsciente ou sem condições de consentir. Trata-se de causa de exclusão da ilicitude, posto que configurado o exercício regular de direito de exercer a profissão. O mesmo se dá na amputação de membro gangrenado, para salvar a vida do enfermo, ou no aborto necessário (CP, art. 128, I). Em todos esses casos, o consentimento será desnecessário.

e) Causa de diminuição de pena: no revogado crime de rapto consensual (CP, art. 220), além de elementar do tipo, o consentimento atuava como causa especial de redução de pena, pois a anuência da menor entre 14 e 18 (conforme o novo Código Civil brasileiro) anos fazia com que, em lugar da pena de reclusão, o raptor sofresse pena principal menos rigorosa, qual seja, a de detenção.

f) Distinção entre consentimento em sentido estrito e acordo: parte da doutrina costuma diferenciar consentimento (em sentido estrito) e acordo. Para essa corrente, acordo é a manifestação de vontade geradora de ati picidade, ao passo que o consentimento stricto sensu é a manifestação de vontade que atua com a função de exclusão da ilicitude.

g) Consentimento da vítima nos delitos culposos: pode ser considerado eficaz, desde que a vítima seja cientificada da exata dimensão do perigo a que se expõe e, livremente, resolva assumi-lo. Assim, se alguém aceita o convite para perigosa escalada, sabedor dos riscos de uma provável avalanche, e, mesmo assim, se dispõe a juntar-se ao grupo de alpinistas, não poderá depois reclamar da imprudência destes em tê-lo chamado para tal ousada aventura. Entretanto, é bom lembrar que os autores do convite, colocando-se na posição de garantidores, não se livram, com o consentimento do ofendido, do dever de socorrê-lo em caso de sinistro e de impedir o resultado letal, sempre que isso lhes for possível, subsistindo, portanto, o dever jurídico na forma do art. 13, § 2º, b, do CP. É imprescindível que da conduta não resulte perigo a terceiros inocentes, caso em que a aquiescência será ineficaz.

h) Causa de extinção da punibilidade: o consentimento, nos crimes de ação penal exclusivamente privada e pública condicionada à representação, acarreta a extinção da punibilidade do agente, em razão da decadência, renúncia, perdão do ofendido, perempção etc. Nesse caso, é irrelevante o fato de o bem jurídico ser ou não disponível, pois o ofendido tem a faculdade de autorizar ou dar início à persecutio criminis.

i) Ordem pública e bons costumes: o consentimento do ofendido contrário à ordem pública e aos bons costumes é ineficaz, ainda que se trate de bens disponíveis. Dessa forma, lesões sádicas durante um ato sexual configuram crime, pouco importando o consentimento e a capacidade para consentir da “vítima”. Convém, no entanto, realçar que o conceito de bons costumes é bastante variável, de acordo com o momento histórico, as tradições e a cultura de uma coletividade.

Conceito: quando se diz que “Fulano” foi o grande culpado pelo fracasso de sua equipe ou de sua empresa, está atribuindo-se-lhe um conceito negativo de reprovação. A culpabilidade é exatamente isso, ou seja, a possibilidade de se considerar alguém culpado pela prática de uma infração penal. Por essa razão, costuma ser definida como juízo de censurabilidade e reprovação exercido sobre alguém que praticou um fato típico e ilícito. Não se trata de elemento do crime, mas pressuposto para imposição de pena, porque, sendo um juízo de valor sobre o autor de uma infração penal, não se concebe possa, ao mesmo tempo, estar dentro do crime, como seu elemento, e fora, como juízo externo de valor do agente.

Para censurar quem cometeu um crime, a culpabilidade deve estar necessariamente fora dele. Há, portanto, etapas sucessivas de raciocínio, de maneira que, ao se chegar à culpabilidade, já se constatou ter ocorrido um crime. Verifica-se, em primeiro lugar, se o fato é típico ou não; em seguida, em caso afirmativo, a sua ilicitude; só a partir de então, constatada a prática de um delito (fato típico e ilícito), é que se passa ao exame da possibilidade de responsabilização do autor.

Na culpabilidade afere-se apenas se o agente deve ou não responder pelo crime cometido. Em hipótese alguma será possível a exclusão do dolo e da culpa ou da ilicitude nessa fase, uma vez que tais elementos já foram analisados nas precedentes. Por essa razão, culpabilidade nada tem que ver com o crime, não podendo ser qualificada como seu elemento.

A culpabilidade como juízo de reprovação: quando se fala, por exemplo, que “Marcelinho Carioca foi o culpado pelo fracasso do Corinthians”, está associando-se à expressão “culpado” uma ideia de reprovação, de desagrado, de censura. Referido termo não combina com a ideia de sucesso (“Fulano” foi o culpado pelos excelentes resultados de sua empresa).

Assim, culpa, em seu sentido mais amplo (lato sensu), e reprovação caminham lado a lado, de modo que a culpabilidade é a culpa (lato sensu) em seu estado potencial (cuidado: culpa em sentido amplo é a culpa que empregamos em sentido leigo, significando culpar, responsabilizar, censurar alguém, não devendo ser confundida com a culpa em sentido estrito e técnico, que é elemento do fato típico, e se apresenta sob as modalidades de imprudência, imperícia e negligência). Toda vez que se comete um fato típico e ilícito, o sujeito fica passível de ser submetido a uma censura por parte do poder punitivo estatal, como se este lhe dissesse: “você errou e, por essa razão, poderá ser punido”. Nesse desvalor do autor e de sua conduta é que consiste a culpabilidade.

Culpabilidade do autor: trata-se de uma corrente doutrinária que sustenta ser relevante aferir a culpabilidade do autor, e não do fato. A reprovação não se estabelece em função da gravidade do crime praticado, mas do caráter do agente, seu estilo de vida, personalidade, antecedentes, conduta social e dos motivos que o levaram à infração penal. Há assim, dentro dessa concepção, uma “culpabilidade do caráter”, “culpabilidade pela conduta de vida” ou “culpabilidade pela decisão de vida”.

Culpabilidade do fato: adotada pela maioria da doutrina. Aqui a censura deve recair sobre o fato praticado pelo agente, isto é, sobre o comportamento humano. A reprovação se estabelece em função da gravidade do crime praticado, de acordo com a exteriorização da vontade humana, por meio de uma ação ou omissão.

Compreende a gravidade da ação, sua maior ou menor lesividade social, as circunstâncias objetivas que o cercaram, tais como os meios empregados e o modo de execução, se o fato foi tentado ou consumado, quais foram as suas consequências para a vítima e prejudicados etc. Assis Toledo sustenta que “o direito penal moderno é, basicamente, um direito penal do fato”276, realçando a importância desse enfoque.

Grau de culpabilidade: integra a fase posterior, relativa à dosagem da pena. Uma vez constatada a reprovabilidade da conduta, o passo seguinte será a verificação da intensidade da resposta penal. Quanto mais censurável o fato e piores os indicativos subjetivos do autor, maior será a pena. Para tanto, será imprescindível uma análise do grau da culpabilidade com duplo enfoque: autor e fato. Assim é que, por exemplo, o art. 59, caput, do CP determina que, na dosagem da pena, sejam levados em conta o grau de culpa, a intensidade do dolo, a personalidade, a conduta social, os antecedentes e os motivos do crime, todos aspectos subjetivos relacionados ao autor, assim como as consequências do crime e o comportamento da vítima afetos à parte objetiva, isto é, à ação.

Evolução do conceito de responsabilidade objetiva para a subjetiva: a história da culpabilidade revela uma constante evolução, desde os tempos em que bastava o nexo causal entre conduta e resultado até os tempos atuais, em que a culpabilidade tem como elementos a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

Período primitivo do Direito Penal: remonta ao tempo em que o homem ainda vivia reunido em tribos. As regras de comportamento eram desconexas e não escritas, calcadas apenas na moral, nos costumes, hábitos, crenças, magias e temores. A pena tinha mero caráter de defesa social. Acreditava-se que a paz era uma dádiva assegurada pela vontade dos deuses e que o infrator deveria ser punido para satisfação da vingança divina, pouco importando se teve culpa ou não.

Assim, nesse período, desconhecia-se a responsabilidade subjetiva, sendo suficiente para a punição a mera existência do nexo causal entre conduta e resultado. A responsabilidade era puramente objetiva e confundida com vingança.

Talião: constituiu um grande avanço em relação ao sistema ante rior. A vingança privada dos tempos primitivos era feita sem limitação alguma e quase sempre levava a excessos. O ofendido investia com fúria desproporcional contra o agressor, bem como seus familiares, gerando ódio do outro lado e, por conseguinte, revides contra os excessos. Essa vingança ilimitada suprimia a vida de homens válidos para o trabalho e fortes para a guerra, enfraquecendo o grupo. Com a adoção do talião, a pena passou a ser pessoal e proporcional à agressão, além de previamente fixada.

No Levítico, um dos primeiros livros da Bíblia, formando o Pentateuco, cap. XXIV, vers. 19 e 20, define-se essa forma atenuada de punição, dizendo: fractura pro fractura, oculum pro oculo, dentem pro dente restituat (olho por olho, dente por dente).

No Código de Hammurabi, eram previstas as seguintes penas: castração, para os crimes contra os costumes; extirpação da língua, nos crimes contra a honra; amputação da mão do médico, em cirurgias mal sucedidas; morte do engenheiro, em caso de desabamento da casa com morte do proprietário; confisco de bens do suicida etc. A responsabilidade passou a ser pessoal, mas continuava sendo objetiva (bastava o nexo causal).

Período do direito romano: o crime começou a ser considerado mais um atentado contra a ordem pública e menos uma violação ao interesse privado. A aplicação da pena, nos chamados crimes públicos, passou a ser atribuição do Poder Público, perdendo a conotação de vingança privada. Na Lei das Doze Tábuas, consagrou-se o princípio da responsabilidade individual, assegurando-se a proteção do grupo do ofensor contra a vingança do grupo da vítima. Houve um grande desenvolvimento da teoria da culpabilidade, garantindo-se a responsabilidade subjetiva (exigência de dolo e culpa) e pessoal.

Período germânico: os povos bárbaros mantiveram inúmeros costumes dos povos primitivos. A pena era encarada como uma autêntica vingança de sangue (Blutrache), que se estendia a toda a estirpe do transgres sor. A responsabilidade era puramente objetiva, não tendo a menor importância o elemento subjetivo, mas tão somente o dano causado. A pena voltava a ser vista como vingança necessária à manutenção da disciplina e da paz social.

Idade Média: fortemente influenciada pela filosofia cristã, a justiça passou a ter como base o livre-arbítrio. Todo homem era livre para decidir entre o bem e o mal, sendo o crime um pecado derivado da vontade humana. Assim, não se justificava uma punição a quem não agia com dolo ou culpa, nem de modo reprovável na causação de um resultado. O nexo meramente causal entre ação e dano já não era mais suficiente. Introduziram-se os critérios de responsabilização subjetiva (punia-se somente quem pecou) e da proporcionalidade da pena (a pena devia ser proporcional ao pecado, isto é, ao mal praticado ou pretendido).

Período moderno: as novas descobertas do universo, trazidas por Copérnico, Kepler e Galileu, reduziram a importância das crenças e mistificações. As penas cruéis continuavam a ser aplicadas, mas já sem tanta unanimidade ou subserviência. Montesquieu, Voltaire, Diderot, D’Alembert, Helvetius e Rousseau pregavam abertamente a libertação do indivíduo da onipotência do Estado. Durante esse período, o jornalista Cesare Bonnesana (1738-1794), conhecido como Marquês de Beccaria, editou um pequeno livro, Dei delitti e delle pene (1764), propugnando por uma radical mudança no sistema punitivo. Iniciava-se a derrocada definitiva das penas injustas e da responsabilização sem culpa.

Escola Clássica: teve em Francesco Carrara (1805-1888) seu maior expoente. Fortemente influenciada pelo direito canônico e pelo jusnaturalismo, tinha a vontade humana como a base do Direito Penal. Somente o livre-arbítrio levava o homem a optar entre cometer ou não o delito, de modo que, não havendo vontade, não existia responsabilidade. Não bastava o nexo causal objetivo entre ação e dano, pois a pena era aplicável somente às condutas subjetivamente censuráveis. Carmignani (1768-1847), Romagnosi (1761-1835) e Feuerbach (1775-1833) tinham uma visão mais utilitária da pena, menos ligada à ideia de castigo proporcional ao injusto e mais comprometida com a função preventiva, como instrumento de ordem e segurança social.

Escola Positiva italiana: Lombroso (1836-1909), Ferri (1856-1929) e Garofalo (1851-1934), todos deterministas e contrários à teoria do livre- -arbítrio, defendiam que a criminalidade derivava de fatores biológicos, contra os quais é inútil o homem lutar. Há um determi nismo absoluto, no qual não tem lugar a vontade humana, pois o indivíduo já vem ao mundo estigmatizado por sinais de degenerescência, mal formações e anomalias anatômicas e funcionais relacionadas ao seu psiquismo. Surgiu a figura do criminoso nato. A pena não se relacionava com a ideia de castigo; era concebida como um remédio social aplicável a um ser doente.

Período atual: a culpabilidade é vista como a possibilidade de reprovar o autor de um fato punível porque, de acordo com as circunstâncias concretas, podia e devia agir de modo diferente. Funda-se, portanto, na possibilidade de censurar alguém pela causação de um resultado provocado por sua vontade ou inaceitável descuido, quando era plenamente possível que o tivesse evitado. Sem isso, não há reprovação e, por conseguinte, punição. Sem culpabilidade não pode haver pena (nulla poena sine culpa), e sem dolo ou culpa não existe crime (nullum crimen sine culpa).

Por essas razões, a responsabilidade objetiva (calcada exclusivamente na relação natural de causa e efeito) é insustentável no sistema penal vigente. Ela ocorria: a) quando alguém era punido sem ter agido com dolo ou culpa; b) quando alguém era punido sem culpabilidade.

No primeiro caso, a responsabilidade penal objetiva violaria o próprio princípio da tipicidade, pois, como sabiamente detectou Hans Welzel, o dolo e a culpa integram o fato típico e não a culpabilidade, de maneira que punir alguém sem dolo e culpa equivaleria a puni-lo pela prática de fato atípico, já que não existe fato típico que não seja doloso ou culposo.

No segundo caso, estar-se-ia afrontando princípio constitucional sensível, consistente na garantia da presunção de inocência (art. 5º, LVII), porque, se todos se presumem inocentes, cabe ao Estado provar sua culpa primeiro (no sentido de culpabilidade) e, só então, exercer seu jus puniendi. Não é demais lembrar que o ônus da prova compete a quem acusa (art. 156 do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008). Nesse sentido, também o art. 8º, n. 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, aprovada entre nós por decreto legislativo e, por conseguinte, com força de lei, como muito bem lembra Luiz Flávio Gomes.

“Versari in re illicita”: consiste em responsabilizar penalmente alguém que praticou algo ilícito ou censurável e, por mero acaso, provocou indiretamente um resultado ilícito. Exemplo: o agente comete um furto, e a vítima, ao tomar conhecimento da subtração, morre de infarto. Segundo essa forma de responsabilização objetiva, o ladrão responderia pelo homicídio apenas por existir um nexo de causalidade entre o furto e a morte. Não é admitida pelo sistema penal em vigor.

Teorias: superado o período de responsabilidade objetiva, surgiram teorias a respeito dos requisitos para responsabilização do agente. São as seguintes:

a) Teoria psicológica da culpabilidade: surgiu com nitidez no sistema naturalista ou causal da ação, preconizado por Von Liszt e Beling, e refletia a situação dogmática na Alemanha por volta de 1900. Segundo ela, a culpabilidade é um liame psicológico que se estabelece entre a conduta e o resultado, por meio do dolo ou da culpa. O nexo psíquico entre conduta e resultado esgota-se no dolo e na culpa, que passam a constituir, assim, as duas únicas espécies de culpabilidade.

A conduta é vista num plano puramente naturalístico, desprovida de qualquer valor, como simples causação do resultado. A ação é considerada o componente objetivo do crime, enquanto a culpabilidade passa a ser o elemento subjetivo, apresentando-se ora como dolo, ora como culpa. Pode-se, assim, dizer que para essa teoria o único pressuposto exigido para a responsabilização do agente é a imputabilidade aliada ao dolo ou à culpa.

As principais críticas que tal orientação sofreu foram as seguintes:

a) nela não se encontra explicação razoável para a isenção de pena nos casos de coação moral irresistível e obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal em que o agente é imputável e agiu com dolo (como excluir-lhe, então, a culpabilidade?);

b) a culpa não pode integrar a culpabilidade psicológica porque é normativa, e não psíquica;

c) a partir da descoberta dos elementos subjetivos do injusto, enunciados por Mezger, comprovou-se que o dolo não pertence à culpabilidade, mas à conduta, pois sua exclusão leva à atipicidade do fato. Segundo assevera Damásio E. de Jesus, “o erro desta doutrina consiste em reunir, como espécies de culpabilidade, fenômenos completamente diferentes: dolo e culpa”.

b) Teoria psicológico-normativa ou normativa da culpabilidade: com a descoberta dos elementos normativos e subjetivos do tipo, o sistema naturalista de Liszt e Beling sofreu profundo abalo. O principal responsável pelas inovações no campo da culpabilidade foi Reinhard Frank, que criou, em 1907, a teoria normativa da culpabilidade.

Essa teoria exige, como requisitos para a culpabilidade, algo mais do que “dolo ou culpa e imputabilidade”. Buscava-se uma explicação lógica para situações como a coação moral irresistível, na qual o agente dá causa ao resultado com dolo ou culpa, é imputável, mas não pode ser punido. Alinharam-se, assim, os seguintes pressupostos para a culpabilidade:

a) imputabilidade;

b) dolo e culpa;

c) exigibilidade de conduta diversa.

O dolo era normativo, tendo em seu conteúdo a consciência atual da ilicitude, ou seja, o conhecimento de que a ação ou omissão é injusta aos olhos da coletividade. O dolo, portanto, era constituído pela consciência, vontade e consciência da ilicitude. Assim, se acaso o agente tivesse a consciência e a vontade de realizar uma conduta, mas não soubesse que, aos olhos da coletividade, ela era tida como injusta, não poderia ser responsabilizado. Algo parecido com uma pessoa que conviveu toda a sua existência com traficantes de drogas e, por essa razão, vende cocaína como se fosse uma mercadoria qualquer. Para essa teoria, não há dolo nessa conduta.

Em síntese, só haverá culpabilidade se: o agente for imputável; dele for exigível conduta diversa; houver culpa.

Ou se: o agente for imputável; dele for exigível conduta diversa; tiver vontade de praticar um fato, tendo consciência de que este contraria o ordenamento jurídico.

A principal crítica que se faz a essa teoria consiste em ignorar que o dolo e a culpa são elementos da conduta e não da culpabilidade. Na verdade, segundo alguns autores, eles não são elementos ou condições de culpabilidade, mas o objeto sobre o qual ela incide.

c) Teoria normativa pura da culpabilidade: nasceu com a teoria finalista da ação (década de 30), que teve Hartmann e Graf Zu Dohna como precursores e Welzel, professor na Universidade de Göttingen e de Bonn, como seu maior defensor. Welzel observou que o dolo não pode permanecer dentro do juízo de culpabilidade, deixando a ação humana sem o seu elemento característico, fundamental, que é a intencionalidade, o finalismo.

Assis Toledo ilustra esse raciocínio de forma irrespondível, com o seguinte exemplo: “o que torna atípico o autoaborto culposo é a falta de dolo na ação praticada. Como o tipo legal é doloso, isto é, contém o dolo, a ação praticada culposamente não se subsume, não confere com a do tipo legal do crime. Ora, se o dolo do delito em exame não estivesse no tipo, teríamos de concluir que, para o tipo de delito de autoaborto, é indiferente que a mulher grávida pratique o fato dolosa ou culposamente”.

Comprovado que o dolo e a culpa integram a conduta, a culpabilidade passa a ser puramente valorativa ou normativa, isto é, puro juízo de valor, de reprovação, que recai sobre o autor do injusto penal excluída de qualquer dado psicológico.

Assim, em vez de imputabilidade, dolo ou culpa e exigibilidade de conduta diversa, a teoria normativa pura exigiu apenas imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa, deslocando dolo e culpa para a conduta. O dolo que foi transferido para o fato típico não é, no entanto, o normativo, mas o natural, composto apenas de consciência e vontade. A consciência da ilicitude destacou-se do dolo e passou a constituir elemento autônomo, integrante da culpabilidade, não mais, porém, como consciência atual, mas possibilidade de conhecimento do injusto. Exemplo: a culpabilidade não será excluída se o agente, a despeito de não saber que sua conduta era errada, injusta, inadequada, tinha totais condições de sabê-lo.

Dessa forma, para a teoria finalista e para a normativa pura, a culpabilidade é composta de três elementos: imputabilidade; potencial consciência da ilicitude; exigibilidade de conduta diversa.

d) Teoria estrita ou extremada da culpabilidade e teoria limitada da culpabilidade: ambas são derivações da teoria normativa pura da culpabilidade e divergem apenas quanto ao tratamento das descriminantes putativas.

Para a teoria extremada, representada pelos finalistas Welzel e Maurach, e, no Brasil, por Alcides Munhoz Neto e Mayrink da Costa, toda espécie de descriminante putativa, seja sobre os limites autorizadores da norma (por erro de proibição), seja incidente sobre situação fática pressuposto de uma causa de justificação (por erro de tipo), é sempre tratada como erro de proibição. Com isso, segundo Munhoz Neto, evita-se desigualdade no tratamento de situações análogas.

Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro que recai sobre uma situação de fato (descriminante putativa fática) é erro de tipo, enquanto o que incide sobre a existência ou limites de uma causa de justificação é erro de proibição. Defendem-na, no Brasil, Assis Toledo e Damásio E. de Jesus.

Teoria adotada pelo Código Penal brasileiro: teoria limitada da culpabilidade. As descriminantes putativas fáticas são tratadas como erro de tipo (art. 20, § 1º), enquanto as descriminantes putativas por erro de proibição, ou erro de proibição indireto, são consideradas erro de proibição (art. 21).

Elementos da culpabilidade segundo a teoria do Código Penal: são três:

a) imputabilidade;

b) potencial consciência da ilicitude;

c) exigibilidade de conduta diversa.

Causas dirimentes: são aquelas que excluem a culpabilidade. Diferem das excludentes, que excluem a ilicitude e podem ser legais e supralegais, devendo ser estudadas nos tópicos que se seguem.

Conceito: é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal. Mas não é só. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade. Em outras palavras, imputável é não apenas aquele que tem capacidade de intelecção sobre o significado de sua conduta, mas também de comando da própria vontade, de acordo com esse entendimento. Exemplo: um dependente de drogas tem plena capacidade para entender o caráter ilícito do furto que pratica, mas não consegue controlar o invencível impulso de continuar a consumir a substância psicotrópica, razão pela qual é impelido a obter recursos financeiros para adquirir o entorpecente, tornando-se um escravo de sua vontade, sem liberdade de autodeterminação e comando sobre a própria vontade, não podendo, por essa razão, submeter-se ao juízo de censurabilidade.

A imputabilidade apresenta, assim, um aspecto intelectivo, consistente na capacidade de entendimento, e outro volitivo, que é a faculdade de controlar e comandar a própria vontade. Faltando um desses elementos, o agente não será considerado responsável pelos seus atos.

Na precisa síntese de Welzel, a capacidade de culpabilidade apresenta dois momentos específicos: um “cognoscivo ou intelectual” e outro “de vontade ou volitivo”, isto é, a capacidade de compreensão do injusto e a determinação da vontade conforme ao sentido, agregando que somente ambos os momentos conjuntamente constituem, pois, a capacidade de culpabilidade.

Distinção entre imputabilidade e capacidade: a capacidade é gênero do qual a imputabilidade é espécie. Com efeito, capacidade é uma expressão muito mais ampla, que compreende não apenas a possibilidade de entendimento e vontade (imputabilidade ou capacidade penal), mas também a aptidão para praticar atos na órbita processual, tais como oferecer queixa e representação, ser interrogado sem assistência de curador etc. (capacidade processual). A imputabilidade é, portanto, a capacidade na órbita penal. Tanto a capacidade penal (CF, art. 228, e CP, art. 27) quanto a capacidade processual plena são adquiridas aos 18 anos.

Distinção entre dolo e imputabilidade: dolo é a vontade, imputabilidade, a capacidade de compreender essa vontade. Um louco que pega uma faca e dilacera a vítima age com dolo, pois desfere os golpes com consciência e vontade. O que lhe falta é discernimento sobre essa vontade. Ele sabe que está esfaqueando a ofendida, mas não tem condições de avaliar a gravidade do que está fazendo, nem seu caráter criminoso. Um drogado sabe que está portando cocaína para uso próprio, mas não tem comando sobre essa vontade. Tem dolo, mas não tem imputabilidade.

Distinção entre imputabilidade e responsabilidade: esta é mais ampla e compreende a primeira. Com efeito, responsabilidade é a aptidão do agente para ser punido por seus atos e exige três requisitos: imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Deste modo, o sujeito pode ser imputável, mas não responsável pela infração praticada, quando não tiver a possibilidade de conhecimento do injusto ou quando dele for inexigível conduta diversa.

Regra: todo agente é imputável, a não ser que ocorra causa excludente da imputabilidade (chamada de causa dirimente). A capacidade penal é, portanto, obtida por exclusão, ou seja, sempre que não se verificar a existência de alguma causa que a afaste. Dessa constatação ressalta a importância das causas dirimentes.

Causas que excluem a imputabilidade: são quatro:

1ª) doença mental;

2ª) desenvolvimento mental incompleto;

3ª) desenvolvimento mental retardado;

4ª) embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.

1ª) Doença mental: é a perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esse entendimento. Compreende a infindável gama de moléstias mentais, tais como epilepsia condutopática, psicose, neurose, esquizofrenia, paranoias, psicopatia, epilepsias em geral etc.

A dependência patológica de substância psicotrópica, como drogas, configura doença mental, sempre que retirar a capacidade de entender ou de querer (vide arts. 45 a 47 da Lei n. 11.343/2006). Bettiol ressalva que a imputabilidade cessa, também, na hipótese de enfermidade de natureza não mental que atinja “a capacidade de entender e querer”. É o que se verifica nas enfermidades físicas com incidências sobre o psiquismo, tal como ocorre nos delírios febris produzidos pelo tifo, na pneumonia ou em outra doença qualquer que atue sobre a normalidade psíquica.

2ª) Desenvolvimento mental incompleto: é o desenvolvimento que ainda não se concluiu, devido à recente idade cronológica do agente ou à sua falta de convivência em sociedade, ocasionando imaturidade mental e emocional. No entanto, com a evolução da idade ou o incremento das relações sociais, a tendência é a de ser atingida a plena potencialidade. É o caso dos menores de 18 anos (CP, art. 27) e dos indígenas inadaptados à sociedade, os quais têm condições de chegar ao pleno desenvolvimento com o acúmulo das experiências hauridas no cotidiano.

No caso dos indígenas, o laudo pericial é imprescindível para aferir a inimputabilidade284. Vale, no entanto, mencionar que a 1ª Turma do STF já se manifestou no sentido de que “é dispensável o exame antropológico destinado a aferir o grau de integração do paciente na sociedade se o Juiz afirma sua imputabilidade plena com fundamento na avaliação do grau de escolaridade, de fluência na língua portuguesa e do nível de liderança exercida na quadrilha, entre outros elementos de convicção. Precedente”285. Quanto aos menores de 18 anos, apesar de não sofrerem sanção penal pela prática de ilícito penal, em decorrência da ausência de culpabilidade, estão sujeitos ao procedimento e às medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), em virtude de a conduta descrita como crime ou contravenção penal ser considerada ato infracional (art. 103 do ECA). As medidas a serem aplicadas estão previstas nos arts. 101 e 112 do ECA.

3ª) Desenvolvimento mental retardado: é o incompatível com o estágio de vida em que se encontra a pessoa, estando, portanto, abaixo do desenvolvimento normal para aquela idade cronológica. Ao contrário do desenvolvimento incompleto, no qual não há maturidade psíquica em razão da ainda precoce fase de vida do agente ou da falta de conhecimento empírico, no desenvolvimento retardado a capacidade não corresponde às expectativas para aquele momento da vida, o que significa que a plena potencialidade jamais será atingida.

É o caso dos oligofrênicos, que são pessoas de reduzidíssimo coeficiente intelectual. Classificam-se numa escala de inteligência decrescente em débeis mentais, imbecis e idiotas. Dada a sua quase insignificante capacidade mental, ficam impossibilitados de efetuar uma correta avaliação da situação de fato que se lhes apresenta, não tendo, por conseguinte, condições de entender o crime que cometerem.

Além dos oligofrênicos, compreendem-se na categoria do desenvolvimento retardado os surdos-mudos, que, em consequência da anomalia, não têm qualquer capacidade de entendimento e de autodeterminação. Nesse caso, por força do deficit de suas faculdades sensoriais, o seu poder de compreensão também é afetado.

a) Sistema biológico: a este sistema somente interessa saber se o agente é portador de alguma doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Em caso positivo, será considerado inimputável, independentemente de qualquer verificação concreta de essa anomalia ter retirado ou não a capacidade de entendimento e autodeterminação. Há uma presunção legal de que a deficiência ou doença mental impede o sujeito de compreender o crime ou comandar a sua vontade, sendo irrelevante indagar acerca de suas reais e efetivas consequências no momento da ação ou omissão.

Foi adotado, como exceção, no caso dos menores de 18 anos, nos quais o desenvolvimento incompleto presume a incapacidade de entendimento e vontade (CP, art. 27). Pode até ser que o menor entenda perfeitamente o caráter criminoso do homicídio, roubo ou estupro, por exemplo, que pratica, mas a lei presume, ante a menoridade, que ele não sabe o que faz, adotando claramente o sistema biológico nessa hipótese.

b) Sistema psicológico: ao contrário do biológico, este sistema não se preocupa com a existência de perturbação mental no agente, mas apenas se, no momento da ação ou omissão delituosa, ele tinha ou não condições de avaliar o caráter criminoso do fato e de orientar-se de acordo com esse entendimento. Pode-se dizer que, enquanto o sistema biológico só se preocupa com a existência da causa geradora da inimputabilidade, não se importando se ela efetivamente afeta ou não o poder de compreensão do agente, o sistema psicológico volta suas atenções apenas para o momento da prática do crime.

A título de ilustração, se fosse adotado o critério psicológico entre nós, a supressão total dos sentidos pela emoção, que não está prevista em lei como causa dirimente, poderia levar à exclusão da imputabilidade do agente, quando retirasse totalmente a capacidade de entender ou a de querer. Exemplo: a mulher que flagrasse o marido em adultério e, completamente transtornada, com integral alteração de seu estado físico-psíquico, o matasse poderia ter excluída a sua culpabilidade, se ficasse demonstrada a ausência da capacidade intelectiva ou volitiva no momento da ação. Não é o que ocorre. O sistema psicológico não é contemplado pelo nosso Código Penal. A emoção não exclui a imputabilidade jamais, porque não está arrolada entre as causas exculpantes.

c) Sistema biopsicológico: combina os dois sistemas anteriores, exigindo que a causa geradora esteja prevista em lei e que, além disso, atue efetivamente no momento da ação delituosa, retirando do agente a capacidade de entendimento e vontade. Dessa forma, será inimputável aquele que, em razão de uma causa prevista em lei (doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado), atue no momento da prática da infração penal sem capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Foi adotado como regra, conforme se verifica pela leitura do art. 26, caput, do Código Penal.

a) Causal: existência de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que são as causas previstas em lei.

b) Cronológico: atuação ao tempo da ação ou omissão delituosa.

c) Consequencial: perda total da capacidade de entender ou da capacidade de querer.

Somente haverá inimputabilidade se os três requisitos estiverem presentes, à exceção dos menores de 18 anos, regidos pelo sistema biológico.

1ª) A prova da inimputabilidade do acusado é fornecida pelo exame pericial. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do réu, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a um exame médico-legal, chamado incidente de insanidade mental, suspendendo-se o processo até o resultado final (CPP, art. 149).

2ª) Nos termos da nova redação determinada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, ao art. 396 do CPP, uma vez recebida a denúncia ou queixa pelo juiz, poderá o acusado comprovar a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade, mediante resposta que deverá ser ofertada no prazo de 10 dias, seja o procedimento ordinário ou sumário. Nela, poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interessa à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário (cf. novo art. 396-A). Assim, demonstrada de forma manifesta a existência da causa excludente da culpabilidade, o CPP, consoante o teor da nova redação do seu art. 397, III, autoriza expressamente a absolvição sumária do acusado. Frise-se, no entanto, que o Diploma Legal se refere a existência manifesta da causa excludente da culpabilidade, não se admitindo dúvida quanto à sua presença. No entanto, o inciso II faz uma ressalva: na hipótese de inimputabilidade o juiz não está autorizado a absolver sumariamente o acusado, já que, na hipótese haveria absolvição imprópria, com a consequente imposição de medida de segurança, o que seria mais prejudicial ao acusado, uma vez que este poderia ao final do processo lograr a absolvição própria, sem a imposição de qualquer medida.

3ª) O juiz, na sentença, deve analisar antes de tudo se existe prova da autoria e da materialidade do crime. Deve ainda verificar se houve fato típico doloso ou culposo e se estão presentes causas de exclusão da ilicitude. Se não se comprovar a autoria, a materialidade, o fato típico ou a ilicitude, a hipótese será de absolvição sem a imposição de qualquer sanção penal (pena ou medida de segurança). É a chamada absolvição própria. Somente se se constatar que o réu foi autor de um fato típico e ilícito é que o juiz passará ao exame da culpabilidade. Provada por exame de insanidade mental a inimputabilidade, o agente será absolvido, mas receberá medida de segurança, ao que se denomina absolvição imprópria.

4ª) De acordo com o art. 415, IV, do CPP, com a redação determinada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, no procedimento do júri, o juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando demonstrada causa de isenção de pena. O disposto nesse inciso não se aplicará ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva (CPP, art. 415, parágrafo único).

4ª) Embriaguez

Conceito:causa capaz de levar à exclusão da capacidade de entendimento e vontade do agente, em virtude de uma intoxicação aguda e transitória causada por álcool ou qualquer substância de efeitos psicotrópicos,sejam eles entorpecentes (morfina, ópio etc.), estimulantes (cocaína) ou alucinógenos (ácido lisérgico)-

Quadro das substâncias psicotrópicas: as substâncias que provocam alterações psíquicas denominam-se drogas psicotrópicas e encontram-se subdivididas em três espécies: a) psicolépticos, que são os tranquilizantes, os narcóticos, os entorpecentes, como, por exemplo, a morfina, o ópio, os barbitúricos e os calmantes; b) psicoanalépticos, os estimulantes, como as anfetaminas (as chamadas “bolinhas”), a cocaína etc.; c) psicodislépticos, ou seja, os alucinógenos, substâncias que causam alucinação, como é o caso do ácido lisérgico, a heroína e o álcool. Como se nota, o Código Penal não aborda apenas a embriaguez alcoólica, mas a decorrente do uso de qualquer outra droga.

a) Excitação: estado eufórico inicial provocado pela inibição dos mecanismos de autocensura. O agente torna-se inconveniente, perde a acuidade visual e tem seu equilíbrio afetado. Em virtude de sua maior extroversão, esta fase denomina-se “fase do macaco”.

b) Depressão: passada a excitação inicial, estabelece-se uma confusão mental e há irritabilidade, que deixam o sujeito mais agressivo. Por isso, denomina-se “fase do leão”.

c) Sono: na sua última fase, e somente quando grandes doses são ingeridas, o agente fica em um estado de dormência profunda, com perda do controle sobre as funções fisiológicas. Nesta fase, conhecida como “fase do porco”, evidentemente, o ébrio só pode cometer delitos omissivos.

a) Embriaguez não acidental: subdivide-se em voluntária (dolosa ou intencional) e culposa.

Voluntária, dolosa ou intencional: o agente ingere a substância alcoólica ou de efeitos análogos com a intenção de embriagar-se. Há, portanto, um desejo de ingressar em um estado de alteração psíquica, daí falar-se em embriaguez dolosa. No jargão dos drogados, diz-se “vou tomar um porre” ou “vou fazer uma viagem”.

Culposa: o agente quer ingerir a substância, mas sem a intenção de embriagar-se, contudo, isso vem a acontecer em virtude da imprudência de consumir doses excessivas. A alteração psíquica não decorre de um comportamento doloso, intencional, de quem quer “tomar um porre” ou “fazer uma viagem”, mas de um descuido, de uma conduta culposa, imprudente, excessiva.

Completa: a embriaguez voluntária e a culposa podem ter como consequência a retirada total da capacidade de entendimento e vontade do agente, que perde integralmente a noção sobre o que está acontecendo.

Incompleta: ocorre quando a embriaguez voluntária ou a culposa retiram apenas parcialmente a capacidade de entendimento e autodeterminação do agente, que ainda consegue manter um resíduo de compreensão e vontade.

Consequência: actio libera in causa. A embriaguez não acidental jamais exclui a imputabilidade do agente, seja voluntária, culposa, completa ou incompleta. Isso porque ele, no momento em que ingeria a substância, era livre para decidir se devia ou não o fazer. A conduta, mesmo quando praticada em estado de embriaguez completa, originou-se de um ato de livre-arbítrio do sujeito, que optou por ingerir a substância quando tinha possibilidade de não o fazer. A ação foi livre na sua causa, devendo o agente, por essa razão, ser responsabilizado.

É a teoria da actio libera in causa (ações livres na causa). Considera-se, portanto, o momento da ingestão da substância e não o da prática delituosa. Essa teoria ainda configura resquício da responsabilidade objetiva em nosso sistema penal, sendo admitida excepcionalmente quando for de todo necessário para não deixar o bem jurídico sem proteção. Exemplo: um estudante, após ingerir grande quantidade de álcool, vai participar de uma festividade, na qual, completamente embriagado, desfere um disparo de arma de fogo na cabeça de seu colega, matando-o. Passada a bebedeira, desesperado, chora a morte do amigo, sem se lembrar de nada. Neste caso, responde pelo crime, pois, embora tivesse perdido a capacidade de compreensão, no momento da conduta delituosa, não pode invocar tal incapacidade momentânea a seu favor, pois, no momento em que ingeria a substância psicotrópica, era plenamente livre para decidir se devia ou não fazê-lo. Pela teoria da actio libera in causa, responderá por homicídio doloso, presumindo-se, sem admissão de prova em contrário, que estava sóbrio no momento em que praticou a conduta.

Responsabilidade objetiva na embriaguez não acidental: em sentido contrário, Damásio E. de Jesus, afastando completamente a responsabilidade objetiva do sistema penal moderno, lembra que, no caso da embriaguez completa, o agente não pode ser responsabilizado se não tinha, no momento em que se embriagava, condições de prever o surgimento da situação que o levou à prática do crime. A responsabilidade objetiva não mais se justifica diante do princípio constitucional do estado de inocência: “A moderna doutrina penal não aceita a aplicação da teoria da actio libera in causa à embriaguez completa, voluntária ou culposa e não preordenada, em que o sujeito não possui previsão, no momento em que se embriaga, da prática do crime. Se o sujeito se embriaga, prevendo a possibilidade de praticar o crime e aceitando a produção do resultado, responde pelo delito a título de dolo. Se ele se embriaga prevendo a produção do resultado e esperando que não se produza, ou não prevendo, mas devendo prevê-lo, responde pelo delito a título de culpa. Nos dois últimos casos, é aceita a aplicação da teoria da actio libera in causa. Diferente é o primeiro caso, em que o sujeito não desejou, não previu, nem havia elementos de previsão da ocorrência do resultado. Quando ainda imputável o sujeito, não agiu com dolo ou culpa em relação ao resultado do crime determinado. A embriaguez não pode ser considerada ato de execução do crime que o agente não previu... Para que haja responsabilidade penal no caso da actio libera in causa, é necessário que, no instante da imputabilidade, o sujeito tenha querido o resultado ou assumido o risco de produzi-lo, ou o tenha previsto sem aceitar o risco de causá-lo ou que, no mínimo, tenha sido previsível. Na hipótese de imprevisibilidade, que estamos cuidando, não há falar em responsabilidade penal ou em aplicação da actio libera in causa. Assim, afirmando que não há exclusão da imputabilidade, o Código admite responsabilidade objetiva”.

Com o advento da Constituição de 1988, “o art. 28, II, do Código Penal, na parte em que ainda consagrava a responsabilidade objetiva, uma vez que permitia a condenação por crime doloso ou culposo sem que o ébrio tivesse agido com dolo ou culpa, foi revogado pelo princípio constitucional do estado de inocência (CF, art. 5º, LVII)”. Pode-se citar, como exemplo, a namorada que, frustrada com o fim do romance, aluga um helicóptero e vai embriagar-se (“afogar as mágoas”) em uma choupana, no alto de uma montanha. Após sugar quinze doses de uísque, recebe a inesperada visita do seu amado, o qual logrou, sabe-se lá como, chegar ao local. Após passional discussão, o rapaz coloca uma arma de fogo na mão da moça e dramaticamente lhe diz: “não quero mais você, mas se você não suportar isso, que me mate”, e a donzela, completamente embriagada, dispara e mata a imprudente vítima. De acordo com essa posição, como o evento foi absolutamente imprevisível no momento em que a autora se embriagava, não teria incidência a actio libera in causa. Tal posição, a ser aplicada somente em casos excepcionais, nos quais, no momento em que o agente ingere a substância, for absolutamente imprevisível o desfecho trágico, está de acordo com a moderna concepção constitucionalista do Direito Penal.

b) Embriaguez acidental: pode decorrer de caso fortuito ou força maior.

Caso fortuito: é toda ocorrência episódica, ocasional, rara, de difícil verificação, como o clássico exemplo fornecido pela doutrina, de alguém que tropeça e cai de cabeça em um tonel de vinho, embriagando-se. É também o caso de alguém que ingere bebida na ignorância de que tem conteúdo alcoólico ou dos efeitos psicotrópicos que provoca. É ainda o caso do agente que, após tomar antibiótico para tratamento de uma gripe, consome álcool sem saber que isso o fará perder completamente o poder de compreensão. Nessas hipóteses, o sujeito não se embriagou porque quis, nem porque agiu com culpa.

Força maior: deriva de uma força externa ao agente, que o obriga a consumir a droga. É o caso do sujeito obrigado a ingerir álcool por coação física ou moral irresistível, perdendo, em seguida, o controle sobre suas ações.

Frederico Marques também adota tal distinção, afirmando que, “na embriaguez fortuita, a alcoolização decorre de fatores imprevistos, enquanto na derivada de força maior a intoxicação provém de força externa que opera contra a vontade de uma pessoa, compelindo-a a ingerir a bebida”.

Completa ou incompleta: tanto uma quanto outra podem retirar total ou parcialmente a capacidade de entender e querer.

Consequência da embriaguez acidental: quando completa, exclui a imputabilidade, e o agente fica isento de pena; quando incompleta, não exclui, mas permite a diminuição da pena de 1/3 a 2/3, conforme o grau de perturbação. Não há que se falar da actio libera in causa, uma vez que durante a embriaguez o agente não teve livre-arbítrio para decidir se consumia ou não a substância. A ação em sua origem não foi nem voluntária, nem culposa. Obs.: na hipótese de embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior, fica totalmente excluída a imputabilidade, porque o agente perdeu a capacidade de compreensão e vontade, devendo ser absolvido. Entretanto, ao contrário do que ocorre na doença mental e no desenvolvimento incompleto ou retardado, não haverá imposição de medida de segurança (absolvição imprópria): a absolvição será própria, pois não há necessidade de submeter o sujeito a tratamento médico.

c) Patológica: é o caso dos alcoólatras e dos dependentes, que se colocam em estado de embriaguez em virtude de uma vontade invencível de continuar a consumir a droga. Trata-se de verdadeira doença mental, recebendo, por conseguinte, o mesmo tratamento desta. Basileu Garcia não considera justa essa solução, pois, “no mecanismo do Código, o indivíduo que cometa um crime por estar completamente embriagado, embora tenha be bido pela primeira vez na vida, será responsabilizado penalmente, desde que a embriaguez não seja fortuita, mas voluntária ou culposa. Esse mesmo indivíduo, porém, vem a delinquir em consequência de perturbações mentais ocasionadas por contínuas libações alcoólicas... e será considerado irresponsável”.

d) Preordenada: o agente embriaga-se já com a finalidade de vir a delin quir nesse estado. Não se confunde com a embriaguez voluntária, em que o agente quer embriagar-se, mas não tem a intenção de cometer crimes nesse estado. Na preordenada, a conduta de ingerir a bebida alcoólica já constitui ato inicial do comportamento típico, já se vislumbrando desenhado o objetivo delituoso que almeja atingir, ou que assume o risco de conseguir. É o caso de pessoas que ingerem álcool para liberar instintos baixos e cometer crimes de violência sexual ou de assaltantes que consomem substâncias estimulantes para operações ousadas.

Consequência: além de não excluir a imputabilidade, constitui causa agravante genérica (art. 61, II, l, do CP).

Emoção e paixão: emoção é um sentimento abrupto, súbito, repentino, arrebatador, que toma de assalto a pessoa, tal e qual um vendaval. Ao mesmo tempo, é fugaz, efêmero, passageiro, esvaindo-se com a mesma rapidez. A paixão, ao contrário, é um sentimento lento, que se vai cristalizando paulatinamente na alma humana até alojar-se de forma definitiva. A primeira é rápida e passageira, ao passo que esta última, insidiosa, lenta e duradoura. A emoção é o vulcão que entra em erupção; a paixão, o sulco que vai sendo pouco a pouco cavado na terra, por força das águas pluviais. A emoção é o gol marcado pelo seu time; a paixão, o amor que se sente pelo clube, ainda que ele já não lhe traga nenhuma emoção. A ira momentânea é a emoção; o ódio recalcado, a paixão. O ciúme excessivo, deformado pelo egoístico sentimento de posse, é a paixão em sua forma mais perversa. A irritação despertada pela cruzada de olhos da parceira com um terceiro é pura emoção.

Consequência: nem uma, nem outra excluem a imputabilidade, uma vez que o nosso Código Penal adotou o sistema biopsicológico, sendo necessário que a causa dirimente (excludente da culpabilidade) esteja prevista em lei, o que não é o caso nem da emoção, nem da paixão (cf. CP, art. 28, I).

A emoção como causa minorante: pode funcionar como causa específica de diminuição de pena (privilégio) no homicídio doloso e nas lesões corporais dolosas, mas, para isso, exige quatro requisitos: a) deve ser violenta; b) o agente deve estar sob o domínio dessa emoção, e não mera influência; c) a emoção deve ter sido provocada por um ato injusto da vítima; d) a reação do agente deve ser logo em seguida a essa provocação (CP, arts. 121, § 1º, e 129, § 4º). Nesse caso, a pena será reduzida de 1/6 a 1/3. Se o agente estiver sob mera influência, a emoção atuará apenas como circunstância atenuante genérica, com efeitos bem mais acanhados na redução da pena, já que esta não poderá ser diminuída aquém do mínimo legal (art. 65, III, c). A paixão não funciona sequer como causa de diminuição de pena.

A paixão equiparada à doença mental: José Frederico Marques lembra, com inteira razão, que, se a emoção ou paixão tiverem caráter patológico, a hipótese enquadrar-se-á no art. 26, caput (doença mental).

Galdino Siqueira, invocando as lições de Krafft-Ebing, acentua que “as paixões, pertencendo ao domínio da vida fisiológica, apresentam, quando profundas, perturbações físicas e psíquicas notáveis, das mesmas se ressentindo a consciência; isto, porém, não pode implicar na irresponsabilidade, porquanto o direito penal não deve deixar impunes os atos cometidos em um estado passional, pois esses atos constituem frequen temente delitos graves. O efeito perturbador da paixão no mecanismo psíquico pode reduzir a capacidade de resistência psíquica, constituída por representações éticas e jurídicas, a grau inferior ao estado normal... os atos passionais que devem ser recomendados à indulgência do juiz são os devidos a um amor desgraçado (assassínio da pessoa amada, com tentativa de suicídio), ao ciúme (assassínio por amor desprezado ou enganado), à necessidade e ao desespero (assassínio de mulher e filhos, no extremo de uma luta improfícua pela vida)”.

Entendemos que somente a paixão que transforme agente em um doente mental, retirando-lhe a capacidade de compreensão, pode influir na culpabilidade. Mesmo nas hipóteses de ciúme doentio e desespero, se não há doença mental, não se pode criar uma nova causa excludente da imputabilidade.

Transtorno mental transitório e estados de inconsciência como causas excludentes da imputabilidade: Nélson Hungria sustenta ser possível equipararem-se à doença mental o delírio febril, o sonambulismo e as perturbações de atividade mental que se ligam a certos estados somáticos ou fisiológicos mórbidos de caráter transitório.

Para Frederico Marques, “a inconsciência ou transtorno transitório, se enquadráveis no art. 26, caput, como doença mental, excluem a imputabilidade. Caso contrário, em nada alteram. Se a inconsciência for absoluta, como no sono, por exemplo, inexistirá fato típico porque não houve ação ou conduta tipificável. É de se observar, porém, que se culpa houver ligando o fato praticado em estado de absoluta inconsciência a ato anterior, a aplicação da actio libera in causa torna punível o agente. É o que sucederia com a pessoa que imprudentemente fosse deitar-se ao lado de um recémnascido, sem cautelas para evitar a ocorrência de algum evento lesivo proveniente da proximidade dos dois corpos e dos movimentos realizados durante o sono. Se viesse a afogá-lo ou feri-lo, seria responsável, a título de culpa, pela imprudência anterior ao sono”.

Conceito: é a perda de parte da capacidade de entendimento e autodeterminação, em razão de doença mental ou de desenvolvimento incompleto ou retardado. Alcança os indivíduos em que as perturbações psíquicas tornam menor o poder de autodeterminação e mais fraca a resistência interior em relação à prática do crime. Na verdade, o agente é imputável e responsável por ter alguma noção do que faz, mas sua responsabilidade é reduzida em virtude de ter agido com culpabilidade diminuída em consequência das suas condições pessoais.

Requisitos: são os mesmos da inimputabilidade, salvo quanto à intensidade no requisito cronológico.

a) Causal: é provocada por perturbação de saúde mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado (o art. 26, parágrafo único, do CP emprega a expressão “perturbação de saúde mental”, no lugar de doença mental, o que constitui um minus, significando uma mera turbação na capacidade intelectiva).

b) Cronológico: deve estar presente ao tempo da ação ou omissão.

c) Consequencial: aqui reside a diferença, já que na semi-imputabilidade há apenas perda de parte da capacidade de entender e querer.

Consequência: não exclui a imputabilidade, de modo que o agente será condenado pelo fato típico e ilícito que cometeu. Constatada a redução na capacidade de compreensão ou vontade, o juiz terá duas opções: reduzir a pena de 1/3 a 2/3 ou impor medida de segurança (mesmo aí a sentença continuará sendo condenatória).

A escolha por medida de segurança somente poderá ser feita se o laudo de insanidade mental indicá-la como recomendável, não sendo arbitrária essa opção. Se for aplicada pena, o juiz estará obrigado a diminuí-la de 1/3 a 2/3, conforme o grau de perturbação, tratando-se de direito público subjetivo do agente, o qual não pode ser subtraído pelo julgador. Em sentido contrário, entendendo ser faculdade do juiz: José Frederico Marques.

Embriaguez fortuita e a imputabilidade diminuída: a imputabilidade diminuída também existe no caso de embriaguez fortuita (derivada de caso fortuito ou força maior), conforme o art. 28, § 2º, do Código Penal. Assim, quando a intoxicação por álcool ou substância de efeitos análogos proveniente de caso fortuito ou força maior é completa e anula o poder de autodeterminação, considera-se o agente inimputável; se a embriaguez fortuita diminui a autodeterminação do agente, então existe a imputabilidade diminuída.