Deliberações do Manual de direito penal

a) Permissivos ou justificadores: são tipos penais que não descrevem fatos criminosos, mas hipóteses em que estes podem ser praticados. Por essa razão, denominam-se permissivos. São tipos que permitem a prática de condutas descritas como criminosas. São os que descrevem as causas de exclusão da ilicitude (CP, art. 23), também conhecidas como causas de justificação, como é o caso da legítima defesa, que se encontra no art. 25 do Código Penal. De acordo com esse tipo, a legítima defesa é composta dos seguintes elementos: agressão injusta + atual ou iminente + a direito próprio ou alheio + moderação + necessidade dos meios empregados. Assim, a lei permite que alguém realize um fato descrito como delituoso na hipótese de estarem presentes todos os requisitos exigidos pelo tipo da legítima defesa. Exemplo: matar alguém, em princípio, é uma conduta criminosa, pois está prevista em um tipo incriminador (art. 121), porém, em legítima defesa, a lei permite a realização da conduta homicida.

b) Incriminadores: são os tipos que descrevem as condutas proibidas. Todo fato enquadrável em tipo incriminador, em princípio, será ilícito, salvo se também se enquadrar em algum tipo permissivo (causas de justificação).

Conceito de tipicidade: é a subsunção, justaposição, enquadramento, amoldamento ou integral correspondência de uma conduta praticada no mundo real ao modelo descritivo constante da lei (tipo legal). Para que a conduta humana seja considerada crime, é necessário que se ajuste a um tipo legal. Temos, pois, de um lado, uma conduta da vida real e, de outro, o tipo legal de crime constante da lei penal. A tipicidade consiste na correspondência entre ambos.

Diferença entre tipicidade e adequação típica: para alguns doutrinadores a tipicidade é a mera correspondência formal entre o fato humano e o que está descrito no tipo, enquanto a adequação típica implica um exame mais aprofundado do que a simples correspondência objetiva. A tipicidade é uma tipicidade formal, resultante da comparação entre o tipo e o aspecto exterior da conduta, sem análise da vontade ou finalidade do agente. A adequação típica vai além, investigando se houve vontade, para só então efetuar o enquadramento. Assim, para essa adequação, a teoria finalista exige o comportamento doloso ou culposo, e a teoria social, além disso, a vontade de produzir um dano socialmente relevante. Exemplo: o sujeito mata a vítima por caso fortuito ou força maior; tipicidade existe, porque ele matou alguém, e é exatamente isso o que está escrito no art. 121, caput, do Código Penal; não haverá, contudo, adequação típica, ante a ausência de dolo ou culpa.

Entendemos que não há utilidade em se fazer essa distinção. Consideramos, portanto, tipicidade e adequação típica conceitos idênticos. Com isso, em nada se alteram os efeitos jurídicos: se não há dolo ou culpa, não existe conduta, e sem conduta não se fala em tipicidade (ou adequação típica), porque esta pressupõe aquela. Essa tipicidade meramente formal não existe mais desde a superação da teoria naturalista ou causal da ação.

a) Fase da independência do tipo: o tipo é completamente desvinculado da ilicitude, tendo mera função descritiva, sem nenhum conteúdo valorativo. Essa foi a fase inicial do tipo legal, na forma originariamente concebida por Ernst Beling. Segundo ele, o tipo era a descrição legal de um delito. Tal tipo, porém, foi contemplado de modo única e exclusivamente objetivo. Em seu entendimento, todo acontecimento objetivo deveria pertencer ao tipo, enquanto qualquer subjetivo, ao terreno da culpabilidade. Por conseguinte, permaneciam fora do tipo não só o dolo, mas também todas as outras direções da vontade do autor, como seus motivos, tendên cias e intenções.

O exame da tipicidade era meramente formal, tal como se falou há pouco, na distinção que alguns autores fazem entre tipicidade e adequação típica. A morte provocada por força maior era um acontecimento típico (homicídio — matar alguém), embora o agente não fosse responsabilizado por ele. Pouco tardou, contudo, para comprovar-se que com essa limitação dos momentos objetivos o tipo não podia cumprir sua função, que consiste em dar a imagem reitora de um delito e indicar sua ilicitude. Posteriormente, com o advento da teoria finalista e a descoberta dos elementos subjetivos do tipo, essa fase acabou sendo ultrapassada. Coincidiu com a teoria naturalista ou causal, hoje também superada.

b) Fase do caráter indiciário da ilicitude: essa fase começou com os estudos de Mayer, para quem o fato típico não poderia mais ser isolado da ilicitude, como se fossem fenômenos completamente distintos. O simples enquadramento de um fato humano em um tipo incriminador já provoca uma reação inicial negativa na coletividade, porque nos tipos legais encontram-se os comportamentos considerados mais graves e perigosos para o corpo so cial. Exemplificando: produzir a morte de alguém, por dolo ou culpa, cria uma expectativa muito grande de reprovação coletiva, uma vez que se trata de conduta extremamente danosa à sociedade. Tal fato, até prova em contrário, será tido por contrastante com a ordem legal. Pode-se dizer, então, que todo fato típico contém um indício de ilicitude, provocando a ideia de que qualquer conduta típica, em princípio, também será ilícita.

O tipo passa a ser portador de um sentido de ilicitude, dotado de conteúdo material, com verdadeira função seletiva. A sociedade, por intermédio de seus representantes legislativos, seleciona, por meio da lei penal, os comportamentos dignos de punição, de modo que todos os fatos típicos são indesejáveis. Embute-se, portanto, no tipo uma ideia provisória de que o fato nele descrito é também ilícito. O juiz, em um primeiro momento, verifica se o fato humano, doloso ou culposo, enquadra-se em algum modelo descritivo incriminador; em caso afirmativo, esse fato provavelmente também será ilícito. Em seguida, passa ao exame dos tipos permissivos, que são as causas de exclusão da ilicitude; se estas atuarem, afasta-se a ideia inicial de ilicitude, e o fato não é considerado criminoso. Pode-se sintetizar essa teoria com a seguinte expressão: todo fato típico também será ilícito, a não ser que esteja presente alguma causa de exclusão da ilicitude.

c) Fase do tipo legal como essência da ilicitude: Mezger e Sauer transformaram o tipo em tipo de injusto, que assim passou a ser a ratio essendi da antijuridicidade, isto é, a expressão do ilícito penal. O tipo foi conceituado como a ilicitude tipificada. Desse modo, tipo e ilicitude fundiram-se em uma relação indissolúvel no interior do injusto, embora seus conceitos não se confundam. Injusto é todo comportamento socialmente inadequado. O tipo descreve um fato injusto (proibido), que compreende, a um só tempo, o fato típico e o ilícito.

Essa teoria parte do pressuposto de que não se pode dividir a tipicidade e a ilicitude em dois momentos distintos, embora seus conceitos não se confundam. É que o fato típico é antinormativo, enquanto as causas justificadoras descrevem comportamentos normativos. Dessa constatação resulta que, separando tipicidade e ilicitude em dois momentos distintos, surgiria a híbrida figura do fato antinormativo-normativo. Exemplo: alguém que comete um homicídio em legítima defesa terá praticado um fato proibido (matar alguém) e, ao mesmo tempo, permitido (em legítima defesa), se tipo e ilicitude forem separados.

Convém lembrar que norma é todo mandamento de uma conduta normal, de modo que antinormativo é o fato anormal, isto é, contrário à norma. Decorre daí que todo fato típico é antinormativo, porque no tipo incriminador só se encontram as condutas reprováveis. Por outro lado, as causas de exclusão da ilicitude descrevem fatos normativos, já que permitidos pelo ordenamento jurídico. Assim, da conjugação, em momentos diferentes, do fato típico (antinormativo) com o lícito (normativo) resulta a contradição de termos um fato proibido-permitido, e aí reside a crítica à teoria anterior.

Assis Toledo demonstra não apreciar a concepção indiciária da ilicitude (teoria anterior), quando afirma: “Os autores que, numa filiação estritamente Welziana, veem no tipo apenas o indício da antijuridicidade, caem frequentemente no dilema de terem de aceitar a distinção, preconizada por Welzel, entre antinormatividade e antijuridicidade. O fato típico é sempre antinormativo, mas ainda não antijurídico, porque, apesar de típico, pode ser lícito. A artificialidade dessa construção se revela por inteiro quando se considera a contradição lógica nela contida: um fato antinormativo que, a um só tempo, esteja autorizado por alguma norma. Ora, uma conduta lícita, autorizada e, concomitantemente, antinormativa é qualquer coisa parecida com o permitido-proibido, algo muito difícil de se pensar”.

Explica-se: o fato típico é antinormativo (“matar alguém” viola a norma “não matar”, que lhe serve de conteúdo); como, então, concebê-lo como normativo, no caso da legítima defesa? Haveria, no caso, um fato antinormativo (matar) normativo (em legítima defesa).

Derivando da teoria da ratio essendi e fundada na crítica que se faz ao caráter indiciário da ilicitude, surgiu a teoria dos elementos negativos do tipo, com o polêmico conceito de tipo total de injusto. Segundo essa teoria, as causas de exclusão da ilicitude devem ser agregadas ao tipo como requisitos negativos deste. Tudo está no tipo, que passa a ser um tipo total, formado do somatório de fato típico + ilícito. Tomando-se, como exemplo, o art. 121, para a teoria dos elementos negativos do tipo, este estaria assim redigido: “Matar alguém, não estando em legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal”. Na Itália, defenderam essa orientação Nuvolone, Grispigni e Gallo.

Diretriz dominante: a segunda. Prevalece o entendimento de que tipo e ilicitude são fenômenos diferentes, que não devem ser confundidos. É que nessa área a questão não se coloca em termos do que é certo ou errado, nem do que é verdadeiro ou falso, mas da construção sistemática mais útil para o estudo do crime. É inegável a vantagem da segunda corrente, na medida em que o juiz, embora sabendo que tudo ocorre a um só instante, desenvolverá, em diferentes etapas de seu raciocínio, primeiro a verificação da tipicidade, para só então analisar a ilicitude.

Hans Welzel, partidário da corrente que defende o caráter indiciá rio da ilicitude, após afirmar que a tipicidade é um mero indício da antijuridicidade e que as causas de exclusão da ilicitude se encontram fora da descrição típica, em uma etapa seguinte (primeiro verifica-se se o fato é típico, em seguida, separadamente, se é ilícito) propõe o seguinte raciocínio lógico:

Se o tipo penal fosse mesmo uma somatória de conduta + ausência de causa de justificação, de maneira que, por exemplo, no furto, a descrição típica consistisse em “subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel + desde que não em estado de necessidade”, e se fosse mesmo verdade que a presença desta excludente tornaria o fato atípico, como pretendiam os partidários da teoria da ratio essendi (furtar em estado de necessidade não corresponderia à descrição legal do tipo, já que a definição legal do furto estaria a exigir a conduta + a ausência do estado de necessidade), haveria a seguinte aberração: “no habría diferencia entre dar muerte a un hombre en legítima defensa y dar muerte a un mosquito” (matar um homem em legí- tima defesa seria tão atípico quanto matar um mosquito). Em seguida, arremata: “La doctrina de las circunstancias negativas del hecho no tiene cómo obviar esta consecuencia, que la lleva ad absurdum”.

Quanto à crítica que se faz à teoria do caráter indiciário, no sentido de que ela faz uma presunção de que todo fato típico é criminoso, ressalte-se que sua antinormatividade não é definitiva, mas provisória. Desse modo, se estiver presente alguma causa de justificação, todo o fato será normativo (permitido). Assim, matar alguém em legítima defesa não é um fato antinormativo-normativo, mas normativo.

Finalmente, nosso Código Penal separou em tipos bem distintos os crimes, que estão nos tipos incriminadores, e as causas de exclusão da ilicitude, que estão nos tipos permissivos (arts. 23, I a III, 24 e parágrafos e 25). Se a própria lei os coloca em tipos distintos, não pode o intérprete juntá-los em um só (pelo menos à luz do nosso ordenamento penal).

Adequação típica: é o enquadramento da conduta ao tipo legal. Como já frisamos, não existe utilidade em diferenciar a tipicidade da adequação típica, como se fossem conceitos antagônicos. Aquela é consequência desta, e ambas dependem da correspondência objetiva entre fato e tipo e da ocorrência de dolo ou culpa.

Adequação típica de subordinação imediata: ocorre quando há uma correspondência integral, direta e perfeita entre conduta e tipo legal. Exemplo: “A” desfere 18 golpes de picareta contra a cabeça de “B”, produzindo-lhe, em consequência, a morte. Entre essa conduta e o tipo legal do homicídio (CP, art. 121) há uma perfeita correspondência, e o fato enquadra-se diretamente no modelo descritivo (“A” dolosamente matou alguém, conduta descrita pelo art. 121, caput, do CP).

Adequação típica de subordinação mediata: ocorre quando, cotejados o tipo e a conduta, não se verifica entre eles perfeita correspondência, sendo necessário o recurso a uma outra norma que promova a extensão do tipo até alcançar a conduta. Não existe correspondência entre o fato humano doloso ou culposo e qualquer descrição contida em tipo incriminador. Exemplo: “A”, querendo matar “B”, descarrega contra este sua arma de fogo, não o acertando por erro na pontaria. Comparada essa conduta com o tipo do homicídio, verifica-se que inexiste correspondência, pois o modelo descreve “matar alguém”, e a conduta não produziu nenhuma morte. No caso, ocorreu tentativa, e a adequação da conduta ao tipo jamais será imediata, pois sem a consumação não haverá realização integral da figura típica. Com exceção de alguns tipos previstos na Lei de Segurança Nacional, em que a tentativa é descrita como infração consumada (os chamados delitos de atentado), jamais um fato tentado poderá enquadrar-se diretamente em algum tipo.

A fim de evitar-se que o fato se torne atípico e com isso garanta-se a impunidade do agente, torna-se necessário recorrer a uma norma que promova a ampliação do tipo até alcançar o fato. Essa norma funcionaria como uma ponte, evitando que o fato ficasse sem enquadramento típico. É conhecida por norma de extensão ou ampliação da figura típica.

A norma da tentativa (art. 14, II, do CP) é, portanto, uma norma de extensão, por meio da qual resulta a adequação típica mediata ou indireta do fato tentado à norma que se pretendia violar. No caso da tentativa, essa extensão ou ampliação do tipo dá-se no tempo, pois o modelo descritivo alcança a conduta momentos antes de ser atingida a consumação. A conduta só deveria enquadrar-se no tipo quando atingisse a consumação, mas a norma da tentativa faz com que aquele retroceda no tempo e alcance o fato antes de sua realização completa. Por essa razão, a norma da tentativa é conhecida por norma de extensão ou ampliação temporal da figura típica, donde resulta a adequação típica mediata ou indireta.

No caso da participação também inocorre correspondência direta entre a conduta e o tipo legal. O partícipe é aquele que concorre para a prática de um crime de qualquer modo, auxiliando, induzindo ou instigando o executor, sem, no entanto, realizar o núcleo (o verbo) do tipo. É, portanto, aquele que não mata, instiga a matar; não furta, ajuda a subtrair; não sequestra, induz ao sequestro. Ora, se quem participa do crime não realiza a conduta principal descrita no tipo, jamais existirá correspondência entre fato e norma.

O tipo sempre tem um verbo, que é seu núcleo, e o partícipe é justamente a pessoa que não o pratica, decorrendo daí a impossibilidade de adequação direta. Por essa razão, a norma do art. 29, caput, do CP funciona como ponte, ligando a conduta do partícipe ao modelo legal: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”. Tal norma é, igualmente, uma norma de extensão ou ampliação da figura típica.

A extensão opera-se de uma pessoa (autor principal) para outra (partícipe), e, por isso, a norma é de extensão pessoal. Do mesmo modo, o tipo amplia-se no espaço para atingir o partícipe, denominando-se tal ampliação como espacial.

Assim, a norma do concurso de agentes é de extensão ou ampliação espacial e pessoal da figura típica, por meio da qual se opera a adequação típica mediata ou indireta da conduta do partícipe ao tipo penal.

a) Tipo normal: só contém elementos objetivos (descritivos).

b) Tipo anormal: além dos objetivos, contém elementos subjetivos e normativos.

a) Tipo fundamental ou básico: é o que nos oferece a imagem mais simples de uma espécie de delito. É o tipo que se localiza no caput de um artigo e contém os componentes essenciais do crime, sem os quais este desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outro (atipicidade relativa). Exemplo: o delito de homicídio (CP, art. 121, caput). São seus elementos constitutivos: a) sujeito ativo (pessoa humana); b) conduta (ação ou omissão); c) dolo (voluntariedade consciente da ação); d) sujeito passivo (pessoa humana); e) resultado (evento morte); f) nexo de causalidade. Se retirarmos qualquer um desses elementos, o delito de homicídio desaparecerá.

b) Tipos derivados: são os que se formam a partir do tipo fundamental, mediante o destaque de circunstâncias que o agravam ou atenuam. Se a agravação consistir em um dos novos limites abstratos de pena, como no caso do art. 121, § 2º, do CP, em que a pena passa a ser de 12 a 30 anos, tem-se o tipo qualificado; se consistir em um aumento em determinado percentual, como 1/3, 1/2 ou 2/3, ocorre a chamada causa de aumento (p. ex., CP, art. 155, § 1º); no caso da atenuação, surge o tipo privilegiado (p. ex., art. 121, § 1º, do CP). Nesses tipos encontram-se os componentes secundários do tipo, que não constituem a sua essência. Localizam-se nos parágrafos dos tipos incriminadores fundamentais.

O tipo derivado pode constituir-se em uma figura totalmente dependente e vinculada, aplicando-se-lhe, por essa razão, todas as regras incidentes sobre o delito básico previsto no caput. É o que ocorre com as causas de aumento e de diminuição, previstas nos parágrafos dos tipos incriminadores.

No caso das qualificadoras, porém, o tipo derivado ganha certa autonomia do tipo fundamental, denominando-se, por isso, tipos derivados autônomos (delito independente ou delictum sui generis). Nessa hipótese, são previstos novos limites abstratos de pena, fazendo com que apareça um delito independente, ao qual não se aplicam os dispositivos regradores do caput. Exemplo disso está no furto qualificado, que não se beneficia do privilégio previsto no § 2º do art. 155, aplicável somente ao tipo fundamental do furto (art. 155, caput).

a) Objetivos: referem-se ao aspecto material do fato. Existem concretamente no mundo dos fatos e só precisam ser descritos pela norma. São elementos objetivos: o objeto do crime, o lugar, o tempo, os meios empregados, o núcleo do tipo (verbo) etc.

b) Normativos: ao contrário dos descritivos, seu significado não se extrai da mera observação, sendo imprescindível um juízo de valoração jurídica, social, cultural, histórica, política, religiosa, bem como de qualquer outro campo do conhecimento humano. Classificam-se em jurídicos, quando exigem juízo de valoração jurídico, e em extrajurídicos ou morais, quando pressupõem um exame social, cultural, histórico, religioso, político etc.

Aparecem sob a forma de expressões como “sem justa causa”, “indevidamente”, “documento”, “funcionário público”, “estado puerperal”, “ato obsceno”, “dignidade”, “decoro”, “fraudulentamente” etc. Exemplo: a expressão “ato obsceno” tem determinado significado em uma grande metrópole e outro em um vilarejo fincado no sertão, sendo necessária uma avaliação sociológica do local onde o crime ocorreu para se saber se o ato ofende ou não o pudor da coletividade. Por essa razão, os tipos que possuem elementos normativos são considerados anormais: alargam muito o campo de discricionariedade do julgador, perdendo um pouco de sua característica básica de delimitação.

c) Subjetivos: na lição de Johannes Wessels, “elementos subjetivos (= internos) do tipo são os que pertencem ao campo psíquico-espiritual e ao mundo da representação do autor. Encontram-se, antes de tudo, nos denominados ‘delitos de intenção’, em que uma representação especial do resultado ou do fim deve ser acrescentada à ação típica executiva como tendência interna transcendente; assim, por exemplo, a intenção de se apropriar do ladrão ou assaltante; a intenção de enriquecimento do estelionatário; etc.”.

No elemento subjetivo do tipo, o legislador destaca uma parte do dolo e a insere expressamente no tipo penal. Essa parte é a finalidade especial, a qual pode ou não estar presente na intenção do autor. Quando o tipo incriminador contiver elemento subjetivo, será necessário que o agente, além da vontade de realizar o núcleo da conduta (o verbo), tenha também a finalidade especial descrita explicitamente no modelo legal. Na extorsão mediante sequestro (sequestrar com o fim de obter resgate), além da mera vontade de sequestrar, a lei exige que o agente tenha a finalidade de obter uma vantagem como condição do preço ou do resgate (CP, art. 159). Em contrapartida, no crime de sequestro (CP, art. 148), a lei não exige nenhuma finalidade especial (elemento subjetivo), bastando a mera vontade de realizar o verbo para a integralização típica. Quando o tipo exigir elemento subjetivo, faltando a finalidade especial ao agente, a conduta será atípica por falta de correspondência entre o comportamento e a norma penal. Frise-se que o dolo é elemento da conduta e não do tipo. O legislador pode, no entanto, destacar uma parte do dolo e inseri-la expressamente no tipo, fazendo com que uma conduta só seja típica se aquela estiver presente. Essa parte do dolo é a finalidade especial do agente, o seu fim específico. Quando o agente pratica a conduta, tem uma finalidade em mente, uma vez que em toda ação ou omissão há a vontade como força propulsora. Não é dessa finalidade que o legislador cuidou, mas da finalidade especial, que pode ou não estar presente.

Assim, se “A” esquarteja a vítima, certamente o fez com intenção, isto é, com a finalidade de matá-la. Pode ser, no entanto, que além dessa vontade tivesse alguma finalidade especial (matar para...?). Quando o legislador colocar expressamente no tipo alguma finalidade especial, o fato nele enquadrar-se-á somente se o autor tiver esse fim em mente. Em contrapartida, se não estiver escrita no tipo nenhuma exigência de finalidade especial, basta o dolo para a configuração do fato típico (antigo dolo genérico). Exemplo: no caso do furto, não basta a consciência e a vontade de subtrair coisa alheia móvel, sendo necessário que o agente pratique a subtração com a finalidade especial (antigo dolo específico) de assenhorear-se do bem com ânimo definitivo ou de entregá-lo a um terceiro, uma vez que o tipo penal tem essa finalidade especial como um de seus elementos (expressão “para si ou para outrem” contida no tipo do art. 155). Já no homicídio, para que ocorra o crime, basta a consciência e a vontade de tirar a vida de alguém, já que o tipo penal não exige nenhuma finalidade especial (não tem elemento subjetivo).

Observação: nada impede a coexistência de elementos normativos, subjetivos e objetivos no mesmo tipo penal. Exemplo: art. 219 (revogado pela Lei n. 11.106/2005) — raptar (objetivo), mediante violência, grave (normativo) ameaça ou fraude, mulher honesta (normativo), para fim libidinoso (subjetivo).

Tipicidade conglobante: de acordo com essa teoria, o fato típico pressupõe que a conduta esteja proibida pelo ordenamento jurídico como um todo, globalmente considerado. Assim, quando algum ramo do direito, civil, trabalhista, administrativo, processual ou qualquer outro, permitir o comportamento, o fato será considerado atípico. O direito é um só e deve ser considerado como um todo, um bloco monolítico, não importando sua esfera (a ordem é conglobante). Seria contraditório permitir a prática de uma conduta por considerá-la lícita e, ao mesmo tempo, descrevê-la em um tipo como crime. Ora, como, por exemplo, o direito civil pode permitir e o direito penal definir como crime uma mesma ação, se o ordenamento jurídico é um só. O direito não pode dizer: “pratique boxe, mas os socos que você der estão definidos como crime”. Seria contraditório. Se o fato é permitido expressamente, não pode ser típico. Com isso, o exercício regular do direito deixa de ser causa de exclusão da ilicitude para transformar-se em excludente de tipicidade, pois, se o fato é um direito, não pode estar descrito como infração penal. Se eu tenho o direito de cortar os galhos da árvore do vizinho que invadem meu quintal, de usar o desforço imediato para a defesa da propriedade, se o médico tem o direito de cortar o paciente para fazer a operação, como tais condutas podem estar ao mesmo tempo definidas como crime? Do mesmo modo, o estrito cumprimento do dever legal exclui a tipicidade, pois o que é um dever imposto por lei não pode ser crime definido por essa mesma lei (ordenamento é um só).

Somente no caso da legítima defesa e do estado de necessidade é que não se pode falar em exclusão da tipicidade, mas da ilicitude, uma vez que nessas duas hipóteses o fato não é prévia e expressamente autorizado, dependendo da análise das peculiaridades do caso concreto. Para a tipicidade conglobante, somente a conduta expressa e previamente consagrada como um direito ou um dever será sempre atípica, pouco importando a subsunção formal. Assim, tal teoria parte da correta premissa de que todo fato típico é antinormativo, uma vez que, embora o agente atue de acordo com o que está descrito no tipo (quem mata alguém realiza exatamente a descrição típica “matar alguém”), acaba contrariando a norma, ou seja, o conteúdo do tipo legal (no caso do homicídio, a norma é “não matar”). Norma é todo mandamento de conduta normal, contrariando-a todo aquele que age de maneira anormal. Em nossa sociedade, é anormal matar, furtar, roubar, sequestrar, estuprar e assim por diante. Justamente por essa razão é que a lei descreveu tais condutas como delitos. A violação da norma é, portanto, o próprio conteúdo da conduta típica. A tipicidade, portanto, exige para a ocorrência do fato típico (a) a correspondência formal entre o que está escrito no tipo e o que foi praticado pelo agente no caso concreto (tipicidade legal ou formal) + (b) que a conduta seja anormal, ou seja, violadora da norma, entendida esta como o ordena mento jurídico como um todo, ou seja, o civil, o administrativo, o trabalhista etc. (tipicidade conglobante). A tipicidade legal consiste apenas no enquadramento formal da conduta no tipo, o que é insuficiente para a existência do fato típico. A conglobante exige que a conduta seja anormal perante o ordenamento como um todo. Em suma: tipicidade penal = tipicidade legal (correspondência formal) + tipicidade conglobada (anormalidade da conduta). O nome conglobante decorre da necessidade de que a conduta seja contrária ao ordenamento jurídico em geral (conglobado) e não apenas ao ordenamento penal. Principais defensores desta teoria, Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangelli exemplificam: suponhamos que somos juízes e que é levada a nosso conhecimento a conduta de uma pessoa que, na qualidade de oficial de justiça, recebeu uma ordem, emanada por juiz competente, de penhora e sequestro de um quadro de propriedade de um devedor... e, com todas as formalidades requeridas, efetivamente sequestra a obra, colocando-a à disposição do Juízo. O mais elementar senso comum indica que esta conduta não pode ter qualquer relevância penal, que de modo algum pode ser delito, mas por quê? Receberemos a resposta de que esta conduta enquadra-se nas previsões do art. 23, III, do CP... Para boa parte da doutrina, o oficial teria atuado ao amparo de uma causa de justificação, isto é, faltaria a antijuridicidade da conduta, mas que ela seria típica. Para nós esta resposta é inadmissível, porque tipicidade implica antinorma tividade (contrariedade à norma)...

A lógica mais elementar nos diz que o tipo não pode proibir o que o direito ordena... Isto nos indica que o juízo de tipicidade não é um mero juízo de tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que é a comprova- ção da tipicidade conglobante, consistente na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma não considerada isoladamente e sim conglobada na ordem norma tiva213. Entendemos que a teoria da tipicidade conglobante cria confusão, uma vez que, embora não seja este seu intuito, acaba por tangenciar as causas de exclusão da ilicitude, deslocando para o tipo causas como o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal, que são hipóteses de condutas autorizadas pelo ordenamento. Embora concordando que a tipicidade formal (ou legal) não é suficiente, podemos substituir com vantagem a tipicidade conglobante pela exigência de que o fato típico, além da correspondência à descrição legal, tenha conteúdo do crime, fazendo-se incidir os já estudados princípios constitucionais do Direito Penal, a fim de dar conteúdo material ontológico ao tipo penal. Deste modo, se a lesão for insignificante, se não houver lesão ao bem jurídico, se não existir alteridade na ofensa, se não for traída a confiança social depositada no agente, se a atuação punitiva do Estado não for desproporcional ou excessivamente interventiva, dentre outros, o fato será materialmente atípico, sem precisar recorrer à tipicidade conglobante.

Dolo é o elemento psicológico da conduta.

Conduta é um dos elementos do fato típico.

Logo, o dolo é um dos elementos do fato típico.

Conceito de dolo: é a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal. Mais amplamente, é a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta.

Elementos do dolo: consciência (conhecimento do fato que constitui a ação típica) e vontade (elemento volitivo de realizar esse fato). Aníbal Bruno inclui dentre os componentes do conceito de dolo a consciência da ilicitude do comportamento do agente. Contudo, para os adeptos da corrente finalista, a qual o CP adota, o dolo pertence à ação final típica, constituindo seu aspecto subjetivo, ao passo que a consciência da ilicitude pertence à estrutura da culpabilidade, como um dos elementos necessários à formulação do juízo de reprovação. Portanto, o dolo e a potencial consciência da ilicitude são elementos que não se fundem em um só, pois cada qual pertence a estruturas diversas.

Abrangência: a consciência do autor deve referir-se a todos os componentes do tipo, prevendo ele os dados essenciais dos elementos típicos futuros, em especial o resultado e o processo causal. A vontade consiste em resolver executar a ação típica, estendendo-se a todos os elementos objetivos conhecidos pelo autor que servem de base à sua decisão em praticá-la. Ressalte-se que o dolo abrange também os meios empregados e as consequências secundárias de sua atuação.

a) Fase interna: opera-se no pensamento do autor. Caso não passe disso, é penalmente indiferente. Isso ocorre nas hipóteses em que o agente apenas se propõe a um fim (p. ex., matar um inimigo); em que tão somente seleciona os meios para realizar a finalidade (escolhe um explosivo); em que considera os efeitos concomitantes que se unem ao fim pretendido (a destruição da casa do inimigo, a morte de outras pessoas que estejam com ele etc.).

b) Fase externa: consiste em exteriorizar a conduta, numa atividade em que se utilizam os meios selecionados conforme a normal e usual capacidade humana de previsão. Caso o sujeito pratique a conduta nessas condições, age com dolo, e a ele se podem atribuir o fato e suas consequências diretas.

a) Da vontade: dolo é a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado.

b) Da representação: dolo é a vontade de realizar a conduta, prevendo a possibilidade de o resultado ocorrer, sem, contudo, desejá-lo. Denomina-se teoria da representação, porque basta ao agente representar (prever) a possibilidade do resultado para a conduta ser qualificada como dolosa.

c) Do assentimento ou consentimento: dolo é o assentimento do resultado, isto é, a previsão do resultado com a aceitação dos riscos de produzi-lo. Não basta, portanto, representar; é preciso aceitar como indiferente a produção do resultado.

Teorias adotadas pelo Código Penal: da análise do disposto no art. 18, I, do Código Penal, conclui-se que foram adotadas as teorias da vontade e do assentimento. Dolo é a vontade de realizar o resultado ou a aceitação dos riscos de produzi-lo. A teoria da representação, que confunde culpa consciente (ou com previsão) com dolo, não foi adotada.

a) Dolo natural: é dolo concebido como um elemento puramente psicológico, desprovido de qualquer juízo de valor. Trata-se de um simples querer, independentemente de o objeto da vontade ser lícito ou ilícito, certo ou errado. Esse dolo compõe-se apenas de consciência e vontade, sem a necessidade de que haja também a consciência de que o fato praticado é ilícito, injusto ou errado. Dessa forma, qualquer vontade é considerada dolo, tanto a de beber água, andar, estudar, quanto a de praticar um crime. Afasta-se a antiga concepção de dolus malus do direito romano. Sendo uma simples vontade, ou está presente ou não, dispensando qualquer análise valorativa ou opinativa. Foi concebido pela doutrina finalista, integra a conduta e, por conseguinte, o fato típico. Não é elemento da culpabilidade, nem tem a consciência da ilicitude como seu componente.

b) Dolo normativo: é o dolo da teoria clássica, ou seja, da teoria naturalista ou causal. Em vez de constituir elemento da conduta, é considerado requisito da culpabilidade e possui três elementos: a consciência, a vontade e a consciência da ilicitude. Por essa razão, para que haja dolo, não basta que o agente queira realizar a conduta, sendo também necessário que tenha a consciência de que ela é ilícita, injusta e errada. Como se nota, acresceu-se um elemento normativo ao dolo, que depende do juízo de valor, ou seja, a consciência da ilicitude. Só há dolo quando, além da consciência e da vontade de praticar a conduta, o agente tenha consciência de que está cometendo algo censurável.

O dolo normativo, portanto, não é um simples querer, mas um querer algo errado, ilícito (dolus malus). Deixa de ser um elemento puramente psicológico (um simples querer), para ser um fenômeno normativo, que exige juízo de valoração (um querer algo errado).

Entendemos que a corrente doutrinária que defende o dolo normativo está ultrapassada. Dolo é um fenômeno puramente psicológico, cuja existência depende de mera constatação, sem apreciações valorativas (ou o agente quer ou não). A consciência da ilicitude não é componente do dolo, mas elemento autônomo que integra a culpabilidade.

Em suma, o dolo é formado apenas por consciência e vontade, sendo um fenômeno puramente psicológico, e pertence à conduta, devendo ser analisado desde logo, quando da aferição do fato típico. A consciência da ilicitude é algo distinto, que integra a culpabilidade como seu requisito e somente deve ser analisada em momento posterior. Em primeiro lugar, analisa-se se o agente quis praticar a conduta. Em caso positivo, há dolo. Constatada a existência de um fato típico doloso, mais adiante, quando da verificação de eventual culpabilidade, é que se examina se o agente tinha ou não consciência da ilicitude desse fato. Não é correto misturar tudo para uma análise a um só tempo. O dolo, portanto, segundo nosso entendimento, é o natural.

c) Dolo direto ou determinado: é a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado (teoria da vontade). Ocorre quando o agente quer diretamente o resultado. Na conceituação de José Frederico Marques, “Diz-se direto o dolo quando o resultado no mundo exterior corresponde perfeitamente à intenção e à vontade do agente. O objetivo por ele representado e a direção da vontade se coadunam com o resultado do fato praticado”. No dolo direto o sujeito diz: “eu quero”.

d) Dolo indireto ou indeterminado: o agente não quer diretamente o resultado, mas aceita a possibilidade de produzi-lo (dolo eventual), ou não se importa em produzir este ou aquele resultado (dolo alternativo). Na lição de Magalhães Noronha: “É indireto quando, apesar de querer o resultado, a vontade não se manifesta de modo único e seguro em direção a ele, ao contrário do que sucede com o dolo direto. Comporta duas formas: o alternativo e o eventual. Dá-se o primeiro quando o agente deseja qualquer um dos eventos possíveis. Por exemplo: a namorada ciumenta surpreende seu amado conversando com a outra e, revoltada, joga uma granada no casal, querendo matá-los ou feri-los. Ela quer produzir um resultado e não ‘o’ resultado. No dolo eventual, conforme já dissemos, o sujeito prevê o resultado e, embora não o queira propriamente atingi-lo, pouco se importa com a sua ocorrência (‘eu não quero, mas se acontecer, para mim tudo bem, não é por causa deste risco que vou parar de praticar minha conduta — não quero, mas também não me importo com a sua ocorrência’). É o caso do motorista que se conduz em velocidade incompatível com o local e realizando manobras arriscadas. Mesmo prevendo que pode perder o controle do veículo, atropelar e matar alguém, não se importa, pois é melhor correr este risco, do que interromper o prazer de dirigir (não quero, mas se acontecer, tanto faz). É também o caso do chofer que em desabalada corrida, para chegar a determinado ponto, aceita de antemão o resultado de atropelar uma pessoa”.

Nélson Hungria lembra a fórmula de Frank para explicar o dolo eventual: “Seja como for, dê no que der, em qualquer caso não deixo de agir”.

Observe-se que age também com dolo eventual o agente que, na dúvida a respeito de um dos elementos do tipo, arrisca-se em concretizá-lo. Exemplo: pratica o delito do art. 218 do Código Penal (com redação determinada pela Lei n. 12.015/2009) o agente que, na dúvida de que o indivíduo tenha mais de 14 (catorze) anos, ainda assim, o induz a satisfazer a lascívia de outrem. São também casos de dolo eventual: praticar roleta-russa, acionando por vezes o revólver carregado com um cartucho só e apontando-o sucessivamente contra outras pessoas, para testar sua sorte, e participar de inaceitável disputa automobilística realizada em via pública (“racha”), ocasionando morte. Há certos tipos penais que não admitem o dolo eventual, pois a descrição da conduta impõe um conhecimento especial da circunstância, por exemplo, ser a coisa produto de crime, no delito de receptação (CP, art. 180).

e) Dolo de dano: vontade de produzir uma lesão efetiva a um bem jurídico (CP, arts. 121, 155 etc.).

f) Dolo de perigo: mera vontade de expor o bem a um perigo de lesão (CP, arts. 132, 133 etc.).

g) Dolo genérico: vontade de realizar conduta sem um fim especial, ou seja, a mera vontade de praticar o núcleo da ação típica (o verbo do tipo), sem qualquer finalidade específica. Nos tipos que não têm elemento subjetivo, isto é, nos quais não consta nenhuma exigência de finalidade especial (os que não têm expressões como “com o fim de”, “para” etc.), é suficiente o dolo genérico. Exemplo: no tipo do homicídio, basta a simples vontade de matar alguém para que a ação seja típica, pois não é exigida nenhuma finalidade especial do agente (o tipo não tem elemento subjetivo).

h) Dolo específico: vontade de realizar conduta visando a um fim especial previsto no tipo. Nos tipos anormais, que são aqueles que contêm elementos subjetivos (finalidade especial do agente), o dolo, ou seja, a consciência e a vontade a respeito dos elementos objetivos, não basta, pois o tipo exige, além da vontade de praticar a conduta, uma finalidade especial do agente. Desse modo, nos tipos anormais, esses elementos subjetivos no autor são necessários para que haja correspondência entre a conduta e o tipo penal (o que é explicado na doutrina com a denominação de con gruência). Exemplo: no crime de extorsão mediante sequestro, não basta a simples vontade de sequestrar a vítima, sendo também necessária a sua finalidade especial de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condi- ção ou preço do resgate, porque esse fim específico é exigido pelo tipo do art. 159 do CP, de maneira que, ausente, não se torna possível proceder à adequação típica. O crime exige (1) a vontade de sequestrar alguém + (2) a finalidade especial de exigir vantagem. Só a vontade de realizar o verbo do tipo será insuficiente, sendo imprescindível o fim de obtenção de vantagem, como condição ou preço do resgate. No furto, do mesmo modo, não basta a vontade de subtrair, sendo necessário o ânimo de assenhoreamento definitivo (subtrair + para si, isto é, para ficar com o bem, ou para outrem, ou seja, para entregá-lo a terceiro). É, justamente, em razão desse elemento subjetivo que o furto de uso (subtrair + para uso momentâneo) constitui fato atípico.

i) Dolo geral, erro sucessivo ou “aberratio causae”: quando o agente, após realizar a conduta, supondo já ter produzido o resultado, pratica o que entende ser um exaurimento e nesse momento atinge a consumação. Exemplo: um perverso genro, logo após envenenar sua sogra, acreditan doa morta, joga-a, o que supunha ser um cadáver, nas profundezas do mar. A vítima, no entanto, ainda se encontrava viva, ao contrário do que imaginava o autor, vindo, por conseguinte, a morrer afogada. Operou-se um equívoco sobre o nexo causal, pois o autor pensava tê-la matado por envenenamento, mas na verdade acabou, acidentalmente, matando-a por afogamento. No momento em que imaginava estar simplesmente ocultando um cadáver, atingia a consumação. Tal erro é irrelevante para o Direito Penal, pois o que importa é que o agente queria matar, e acabou, efetivamente, fazendo-o, não interessando se houve erro quanto à causa geradora do resultado morte. O dolo é geral e abrange toda a situação, até a consumação, devendo o sujeito ser responsabilizado por homicídio doloso consumado, desprezando-se o erro incidente sobre o nexo causal, por se tratar de um erro meramente acidental. Mais. Leva-se em conta o meio que o agente tinha em mente (emprego de veneno), para fins de qualificar o homicídio, e não aquele que, acidentalmente, acabou empregando (asfixia por afogamento).

Dolo de primeiro grau e de segundo grau: o de primeiro grau consiste na vontade de produzir as consequências primárias do delito, ou seja, o resultado típico inicialmente visado, ao passo que o de segundo grau abrange os efeitos colaterais da prática delituosa, ou seja, as suas consequências secundárias, que não são desejadas originalmente, mas acabam sendo provocadas porque indestacaveis do primeiro evento. No dolo de segundo grau, portanto, o autor não pretende produzir o resultado, mas se dá conta de que não pode chegar à meta traçada sem causar tais efeitos acessórios. Exemplo: querendo obter fraudulentamente o prêmio do seguro (dolo de primeiro grau), o sujeito dinamita um barco em alto-mar, entretanto acaba por tirar a vida de todos os seus tripulantes, resultado pretendido apenas porque inevitável para o desiderato criminoso (dolo de segundo grau). Em regra, esta modalidade consistirá em dolo eventual (não quer, mas também não se importa se vai ou não ocorrer). Responde por ambos os delitos, em concurso, a título de dolo.

Dolo e dosagem da pena: a quantidade da pena abstratamente cominada no tipo não varia de acordo com a espécie de dolo, contudo, o juiz deverá levá-la em consideração no momento da dosimetria penal, pois, quando o art. 59, caput, do CP manda dosar a pena de acordo com o grau de culpabilidade, está-se referindo à intensidade do dolo e ao grau de culpa, circunstâncias judiciais a serem levadas em conta na primeira fase da fixação. Não devemos confundir culpabilidade, que é o juízo de reprovação do autor da conduta, com grau de culpabilidade, circunstância a ser aferida no momento da dosagem da pena e dentro da qual se encontram a espécie de dolo e o grau de culpa.

Dolo nos crimes comissivos por omissão: não há crime comissivo por omissão sem que exista o especial dever jurídico de impedir o dano ou o perigo ao bem jurídico tutelado, e nos delitos comissivos por omissão dolosa é também indispensável haja a vontade de omitir a ação devida, ou, em outras palavras, os pressupostos de fato que configuram a situação de garante do agente devem ser abrangidos pelo dolo, e o sujeito ativo precisa ter a consciência de que está naquela posição.

Culpa: é o elemento normativo da conduta. A culpa é assim chamada porque sua verificação necessita de um prévio juízo de valor, sem o qual não se sabe se ela está ou não presente. Com efeito, os tipos que definem os crimes culposos são, em geral, abertos (vide adiante), portanto, neles não se descreve em que consiste o comportamento culposo. O tipo limita-se a dizer: “se o crime é culposo, a pena será de...”, não descrevendo como seria a conduta culposa.

A culpa, portanto, não está descrita, nem especificada, mas apenas prevista genericamente no tipo. Isso se deve ao fato da absoluta impossibilidade de o legislador antever todas as formas de realização culposa, pois seria mesmo impossível, por exemplo, tentar elencar todas as maneiras de se matar alguém culposamente. É inimaginável de quantos modos diferentes a culpa pode apresentar-se na produção do resultado morte (atropelar por excesso de velocidade, disparar inadvertidamente arma carregada, ultrapassar em local proibido, deixar criança brincar com fio elétrico etc.).

Por essa razão, sabedor dessa impossibilidade, o legislador limita-se a prever genericamente a ocorrência da culpa, sem defini-la. Com isso, para a adequação típica será necessário mais do que simples correspondência entre conduta e descrição típica. Torna-se imprescindível que se proceda a um juízo de valor sobre a conduta do agente no caso concreto, comparando-a com a que um homem de prudência média teria na mesma situação. A culpa decorre, portanto, da comparação que se faz entre o comportamento realizado pelo sujeito no plano concreto e aquele que uma pessoa de prudência normal, mediana, teria naquelas mesmas circunstâncias.

A conduta normal é aquela ditada pelo senso comum e está prevista na norma, que nada mais é do que o mandamento não escrito de uma conduta normal. Assim, se a conduta do agente afastar-se daquela prevista na norma (que é a normal), haverá a quebra do dever de cuidado e, consequentemente, a culpa. Se, por exemplo, um motorista conduz bêbado um veículo, basta proceder-se a um juízo de valor de acordo com o senso comum para se saber que essa não é uma conduta normal, isto é, não é a que a norma recomenda.

Em suma, para se saber se houve culpa ou não será sempre necessário proceder-se a um juízo de valor, comparando a conduta do agente no caso concreto com aquela que uma pessoa medianamente prudente teria na mesma situação. Isso faz com que a culpa seja qualificada como um elemento normativo da conduta.

Norma: é um mandamento de conduta normal, que não está escrito em lugar algum, mas decorre do sentimento médio da sociedade sobre o que é justo ou injusto, certo ou errado.

Dever objetivo de cuidado: é o dever que todas as pessoas devem ter; o dever normal de cuidado, imposto às pessoas de razoável diligência.

Tipo aberto: o tipo culposo é chamado de aberto, porque a conduta culposa não é descrita. Torna-se impossível descrever todas as hipóteses de culpa, pois sempre será necessário, em cada caso, comparar a conduta do caso concreto com a que seria ideal naquelas circunstâncias. Assim, se o legislador tentasse descrever todas as hipóteses em que poderia ocorrer culpa, certamente jamais esgotaria o rol. Exemplos de condutas culposas: dirigir em excesso de velocidade, brincar com arma carregada, distrair-se enquanto criança vai para o meio da rua, soltar cão bravio em parques movimentados etc.

Crimes materiais: não existe crime culposo de mera conduta, sendo imprescindível a produção do resultado naturalístico involuntário para seu aperfeiçoamento típico.

Elementos do fato típico culposo: são os seguintes:

a) conduta (sempre voluntária);

b) resultado involuntário;

c) nexo causal;

d) tipicidade;

e) previsibilidade objetiva;

f) ausência de previsão (cuidado: na culpa consciente inexiste esse elemento); e

g) quebra do dever objetivo de cuidado (por meio da imprudência, imperícia ou negligência).

Previsibilidade objetiva: é a possibilidade de qualquer pessoa dotada de prudência mediana prever o resultado. É elemento da culpa. Conforme anota Mirabete, “a rigor, porém, quase todos os fatos naturais podem ser previstos pelo homem (inclusive de uma pessoa poder atirar-se sob as rodas do automóvel que está dirigindo). É evidente, porém, que não é essa previsibilidade em abstrato de que se fala. Se não se interpreta o critério de previsibilidade informadora da culpa com certa flexibilidade, o resultado lesivo sempre seria atribuído ao causador. Não se pode confundir o dever de prever, fundado na diligência ordinária de um homem qualquer, com o poder de previsão. Diz-se, então, que estão fora do tipo penal dos delitos culposos os resultados que estão fora da previsibilidade objetiva de um homem razoável, não sendo culposo o ato quando o resultado só teria sido evitado por pessoa extremamente prudente. Assim só é típica a conduta culposa quando se puder estabelecer que o fato era possível de ser previsto pela perspicácia comum, normal dos homens”.

Previsibilidade subjetiva: é a possibilidade que o agente, dadas as suas condições peculiares, tinha de prever o resultado. Não importa se uma pessoa de normal diligência poderia ter previsto, relevando apenas se o agente podia ou não o ter feito.

Atenção: a ausência de previsibilidade subjetiva não exclui a culpa, uma vez que não é seu elemento. A consequência será a exclusão da culpabilidade, mas nunca da culpa (o que equivale a dizer, da conduta e do fato típico). Dessa forma, o fato será típico, porque houve conduta culposa, mas o agente não será punido pelo crime cometido ante a falta de culpabilidade.

Princípio do risco tolerado: há comportamentos perigosos imprescindíveis, que não podem ser evitados e, portanto, por seu caráter emergencial, tidos como ilícitos. Mesmo arriscada, a ação deve ser praticada, e aceitos eventuais erros, dado que não há outra solução. Exemplo: médico que realiza uma cirurgia em circunstâncias precárias, podendo causar a morte do paciente.

Princípio da confiança: a previsibilidade também está sujeita a esse princípio, segundo o qual as pessoas agem de acordo com a expectativa de que as outras atuarão dentro do que lhes é normalmente esperado. O motorista que vem de uma via preferencial passa por um cruzamento na confiança de que aquele que vem da via secundária irá aguardar a sua passagem. Ao se aferir a previsibilidade de um evento, não se pode exigir que todos ajam desconfiando do comportamento dos seus semelhantes. Quando o motorista conduz seu veículo na confiança de que o pedestre não atravessará a rua em local ou momento inadequado (ação esperada) inexiste a culpa, não havendo que se falar em resultado previsível.

Inobservância do dever objetivo de cuidado: é a quebra do dever de cuidado imposto a todos e manifesta por meio de três modalidades de culpa, todas previstas no art. 18, II, do CP. Vejamos.

a) Imprudência: é a culpa de quem age, ou seja, aquela que surge durante a realização de um fato sem o cuidado necessário. Pode ser definida como a ação descuidada. Implica sempre um comportamento positivo. Como diz Magalhães Noronha: “A imprudência tem forma ativa. Trata-se de um agir sem a cautela necessária. É forma militante e positiva da culpa, consistente no atuar o agente com precipitação, insensatez ou inconsideração, já por não atentar para a lição dos fatos ordinários, já por não perseverar no que a razão indica”219. Uma característica fundamental da imprudência é a de que nela a culpa se desenvolve paralelamente à ação. Desse modo, enquanto o agente pratica a conduta comissiva, vai ocorrendo simultaneamente a imprudência. Exemplos: ultrapassagem proibida, excesso de velocidade, trafegar na contramão, manejar arma carregada etc. Em todos esses casos, a culpa ocorre no mesmo instante em que se desenvolve a ação.

b) Negligência: é a culpa na sua forma omissiva. Consiste em deixar alguém de tomar o cuidado devido antes de começar a agir. Ao contrário da imprudência, que ocorre durante a ação, a negligência dá-se sempre antes do início da conduta. Implica, pois, a abstenção de um comportamento que era devido. O negligente deixa de tomar, antes de agir, as cautelas que deveria. Novamente, Magalhães Noronha é preciso: “No sentido do Código, ela é a inação, inércia e passividade. Decorre de inatividade material (corpórea) ou subjetiva (psíquica). Reduz-se a um comportamento negativo. Negligente é quem, podendo e devendo agir de determinado modo, por indolência ou preguiça mental, não age ou se comporta de modo diverso”220. Exemplos: deixar de reparar os pneus e verificar os freios antes de viajar, não sinalizar devidamente perigoso cruzamento, deixar arma ou substância tóxica ao alcance de criança etc.

c) Imperícia: é a demonstração de inaptidão técnica em profissão ou atividade. Consiste na incapacidade, na falta de conhecimento ou habilidade para o exercício de determinado mister. Exemplos: médico vai curar uma ferida e amputa a perna, atirador de elite que mata a vítima, em vez de acertar o criminoso etc. Se a imperícia advier de pessoa que não exerce arte ou profissão, haverá imprudência. Assim, um curandeiro que tenta fazer uma operação espiritual, no lugar de chamar um médico, incorre em imprudência, e não em imperícia. Se, além da demonstração da falta de habilidade, for ignorada pelo agente regra técnica específica de sua profissão, haverá ainda aumento da pena, sendo essa modalidade de imperícia ainda mais grave.

Diferença entre imperícia e erro médico: este ocorre quando, empregados os conhecimentos normais da medicina, por exemplo, chega o médico a conclusão errada quanto ao diagnóstico, à intervenção cirúrgica etc., não sendo o fato típico. O erro médico pode derivar não apenas de imperícia, mas também de imprudência ou negligência. Além disso, a imperícia não se restringe à área médica, podendo ocorrer em qualquer outra atividade ou profissão que requeira habilidade especial. Somente a falta grosseira desses profissionais consubstancia a culpa penal, pois exigência maior provocaria a paralisação da ciência, impedindo os pesquisadores de tentar métodos novos de cura, de edificações etc.

1ª) Culpa inconsciente: é a culpa sem previsão, em que o agente não prevê o que era previsível.

2ª) Culpa consciente ou com previsão: é aquela em que o agente prevê o resultado, embora não o aceite. Há no agente a representação da possibilidade do resultado, mas ele a afasta, de pronto, por entender que a evitará e que sua habilidade impedirá o evento lesivo previsto.

Observação 1: de acordo com a lei penal, não existe diferença de tratamento penal entre a culpa com previsão e a inconsciente, “pois tanto vale não ter consciência da anormalidade da própria conduta, quanto estar consciente dela, mas confiando, sinceramente, em que o resultado lesivo não sobrevirá” (Exposição de Motivos do CP de 1940). Além disso, não há diferença quanto à cominação da pena abstratamente no tipo. Entretanto, parece-nos que no momento da dosagem da pena, o grau de culpabilidade (circunstância judicial prevista no art. 59, caput, do CP), deva o juiz, na primeira fase da dosimetria, elevar um pouco mais a sanção de quem age com a culpa consciente, dada a maior censurabilidade desse comportamento.

Observação 2: a culpa consciente difere do dolo eventual, porque neste o agente prevê o resultado, mas não se importa que ele ocorra (“se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar alguém, mas não importa; se acontecer, tudo bem, eu vou prosseguir”). Na culpa consciente, embora prevendo o que possa vir a acontecer, o agente repudia essa possibilidade (“se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar alguém, mas estou certo de que isso, embora possível, não ocorrerá”). O traço distintivo entre ambos, portanto, é que no dolo eventual o agente diz: “não importa”, enquanto na culpa consciente supõe: “é possível, mas não vai acontecer de forma alguma”.

3ª) Culpa imprópria, também conhecida como culpa por extensão, por equiparação ou por assimilação: é aquela em que o agente, por erro de tipo inescusável, supõe estar diante de uma causa de justificação que lhe permita praticar, licitamente, um fato típico. Há uma má apreciação da realidade fática, fazendo o autor supor que está acobertado por uma causa de exclusão da ilicitude. Entretanto, como esse erro poderia ter sido evitado pelo emprego de diligência mediana, subsiste o comportamento culposo. Exemplo: “A” está assistindo a um programa de televisão, quando seu primo entra na casa pela porta dos fundos. Pensando tratar-se de um assalto, “A” efetua disparos de arma de fogo contra o infortunado parente, certo de que está praticando uma ação perfeitamente lícita, amparada pela legítima defesa. A ação, em si, é dolosa, mas o agente incorre em erro de tipo essencial (pensa estarem presentes elementares do tipo permissivo da legítima defesa), o que exclui o dolo de sua conduta, subsistindo a culpa, em face da evitabilidade do erro. Como se percebe, há um elemento subjetivo híbrido, uma figura mista, que não chega a ser dolo, nem propriamente culpa. No momento inicial da formação do erro (quando pensou que o primo era um assaltante), configurou-se a culpa; a partir daí, no entanto, toda a ação foi dolosa (atirou para matar, em legítima defesa). Logo, há um pouco de dolo e um pouco de culpa na atuação. Daí o nome “culpa imprópria” (não é uma culpa propriamente dita), “culpa por extensão, assimilação ou equiparação” (só mesmo mediante uma extensão, assimilação ou equiparação ao conceito de culpa é que podemos classificá-la como tal).

Responsabilização do agente na culpa imprópria: no exemplo dado, se a vítima vem a falecer, há duas posições a respeito. Vejamos.

a) O agente cometeu homicídio culposo, pois, como o erro estava na base da conduta (ele confundiu o primo com um assaltante), mesmo que a ação subsequente tenha sido dolosa (atirou para matar), todo o comportamento é considerado culposo. Incide o erro de tipo evitável, excluindo o dolo, mas deixando a culpa, que, assim, passa a qualificar o crime. É a posição de Assis Toledo, que acentua: “De resto, não vemos como se possa falar em dolo, quando o próprio legislador fala em crime culposo”.

b) Luiz Flávio Gomes, na brilhante monografia Erro de tipo e erro de proibição, não aceita a existência da culpa imprópria, por entender que se trata de crime doloso, ao qual, por motivos de política criminal, aplica-se a pena do crime culposo. Assim, no exemplo dado, entende esse jurista que o agente cometeu homicídio doloso, mas, por um critério político do legislador, será punido com a pena do homicídio culposo: “Em suma, o erro de tipo permissivo vencível ou invencível não parece afetar o dolo do tipo, mas, sim, a culpabilidade dolosa unicamente. No exemplo mais comum da legítima defesa putativa, o agente, quando, v. g., dispara contra a vítima, o faz regularmente, ou com a intenção de lesar ou com a de matar; é inegável, portanto, o dolo do tipo de lesão corporal ou de homicídio”. Para essa corrente, não existe culpa imprópria, que não passa de dolo punido, a título de política criminal, como culpa.

Nossa posição: entendemos tratar-se de erro de tipo inescusável, que exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo. O agente deverá responder por crime culposo (culpa imprópria), na forma do art. 20, § 1º, parte final, do CP. A nosso ver, portanto, correta a primeira posição.

Se a vítima vier a sobreviver, dado o aspecto híbrido da culpa imprópria (metade culpa, metade dolo), o agente responderá por tentativa de homicídio culposo. Sim, porque houve culpa no momento inicial, mas a vítima só não morreu por circunstâncias alheias à vontade do autor, no momento dos disparos. A ação subsequente dolosa faz com que seja possível a tentativa, mas houve culpa, pois se trata de caso de erro de tipo evitável. Aliás, esse é o único caso em que se admite tentativa em crime culposo.

4ª) Culpa presumida: sendo uma forma de responsabilidade objetiva, já não é prevista na legislação penal, ao contrário do que ocorria na legislação anterior ao Código Penal de 1940, em que havia punição por crime culposo quando o agente causasse o resultado apenas por ter infringido uma disposição regulamentar (p. ex., dirigir sem habilitação legal), ainda que não houvesse imprudência, negligência ou imperícia. No entanto, na atual legislação, a culpa deve ficar provada, não se aceitando presunções ou deduções que não se alicercem em prova concreta e induvidosa. A inobservância de disposição regulamentar poderá caracterizar infração dolosa autônoma (CTB, art. 309) ou apenas um ilícito administrativo, mas não se pode dizer que, em caso de acidente com vítima, o motorista seja presumido culpado, de forma absoluta.

5ª) Culpa mediata ou indireta: ocorre quando o agente produz indiretamente um resultado a título de culpa. Exemplo: um motorista se encontra parado no acostamento de uma rodovia movimentada, quando é abordado por um assaltante. Assustado, foge para o meio da pista e acaba sendo atropelado e morto. O agente responde não apenas pelo roubo, que diretamente realizou com dolo, mas também pela morte da vítima, provocada indiretamente por sua atuação culposa (era previsível a fuga em direção à estrada). Importante notar que, para a configuração dessa modalidade de culpa, será imprescindível que o resultado esteja na linha de desdobramento causal da conduta, ou seja, no âmbito do risco provocado, e, além disso, que possa ser atribuído ao autor mediante culpa. Vejamos.

a) Nexo causal: é necessário que o segundo resultado constitua um desdobramento normal e previsível da conduta culposa, que atua como sua causa dependente. Se o segundo evento derivar de fato totalmente imprevisível, desvinculado da conduta anterior, e que, por isso, atuou como se por si só tivesse produzido o resultado, não será possível falar em responsabilização do agente, ante a exclusão da relação de causalidade (CP, art. 13, § 1º — causa superveniente relativamente independente). Exemplo: se o motorista de um ônibus provoca a sua colisão, e, em razão desse primeiro fato, uma passageira assusta-se e põe-se a correr desesperadamente até ser atropelada, não se pode dizer que entre o primeiro e o segundo acidente haja uma relação causal lógica, normal e esperada. Não havendo nexo causal, nem se indaga acerca de culpa, pois se o agente nem deu causa ao resultado, evidentemente, não pode tê-lo causado culposamente.

b) Nexo normativo: além do nexo causal, é preciso que o agente tenha culpa com relação ao segundo resultado, que não pode derivar nem de caso fortuito, nem de força maior.

Desse modo, a culpa indireta pressupõe: nexo causal (que o agente tenha dado causa ao segundo evento) e nexo normativo (que tenha contribuído culposamente para ele).

Graus de culpa: são três:

a) grave;

b) leve;

c) levíssima.

Observação: inexiste diferença para efeito de cominação abstrata de pena, mas o juiz deve levar em conta a natureza da culpa no momento de dosar a pena concreta, já que lhe cabe, nos termos do art. 59, caput, do CP, fixar a pena de acordo com o grau de culpabilidade do agente.

Compensação de culpas: não existe em Direito Penal. Desse modo, a imprudência do pedestre que cruza a via pública em local inadequado não afasta a do motorista que, trafegando na contramão, vem a atropelá-lo. A culpa recíproca apenas produz efeitos quanto à fixação da pena, pois o art. 59 faz alusão ao “comportamento da vítima” como uma das circunstâncias a serem consideradas. A culpa exclusiva da vítima, contudo, exclui a do agente (ora, se ela foi exclusiva de um é porque não houve culpa alguma do outro; logo, se não há culpa do agente, não se pode falar em compensação).

Concorrência de culpas: ocorre quando dois ou mais agentes, em atuação independente uma da outra, causam resultado lesivo por imprudência, negligência ou imperícia. Todos respondem pelos eventos lesivos.

Culpa nos delitos omissivos impróprios: é possível a ocorrência de crimes omissivos impróprios culposos. É o caso da babá que, por negligência, descumpre o dever contratual de cuidado e vigilância do bebê e não impede que este morra afogado na piscina da casa. Responderá por homicídio culposo por omissão. No tocante a essa modalidade, H. H. Jescheck comenta que Os crimes de omissão imprópria não reguladas por lei podem ser cometidos de forma imprudente desde que a taxa correspondente da comissão considerou suficiente a culpa.

Excepcionalidade do crime culposo: regra importantíssima: um crime só pode ser punido como culposo quando houver expressa previsão legal (CP, art. 18, parágrafo único). No silêncio da lei, o crime só é punido como doloso.

Participação no crime culposo: há duas posições. Vejamos.

a) No tipo culposo, que é aberto, ou seja, em que não existe descrição de conduta principal, mas tão somente previsão genérica (“se o crime é culposo...”), não se admite participação. Com efeito, se no tipo culposo não existe conduta principal, dada a generalidade de sua descrição, não se pode falar em participação, que é acessória. Desse modo, toda concorrência culposa para o resultado constituirá crime autônomo. Exemplo: motorista imprudente é instigado, por seu acompanhante, a desenvolver velocidade incompatível com o local, vindo a atropelar e matar uma pessoa. Ambos serão autores de homicídio culposo, não havendo que se falar em participação, uma vez que, dada a natureza do tipo legal, fica impossível detectar qual foi a conduta principal.

b) Mesmo no tipo culposo, que é aberto, é possível definir qual a conduta principal. No caso do homicídio culposo, por exemplo, a descrição típica é “matar alguém culposamente”; logo, quem matou é o autor e quem o auxiliou, instigou ou induziu à conduta culposa é o partícipe. Na hipótese a, quem estava conduzindo o veículo é o principal responsável pela morte, pois foi quem, na verdade, matou a vítima. O acompanhante não matou ninguém, até porque não estava dirigindo o automóvel. Por essa razão, é possível apontar uma conduta principal (autoria) e outra acessória (participação).

Observação: para os partidários da teoria do domínio do fato, não há como sustentar o concurso de agentes no crime culposo, pois neste o agente não quer o resultado e, portanto, não há como sustentar que ele detenha o controle final sobre algo que não deseja. Por isso, adotam a primeira posição, no sentido da inviabilidade da participação no crime culposo. Cada um dos participantes é autor de um delito culposo autônomo e independente. Para os que, como nós, adotam a teoria restritiva da autoria, é possível autoria e participação no crime culposo, sendo suficiente detectar o verbo do tipo (a ação nuclear) e considerar autor quem o realizou e partícipe aquele que concorreu de qualquer modo, sem cometer o núcleo verbal da ação.

Conceito: crime preterdoloso é uma das quatro espécies de crime qualificado pelo resultado.

Crime qualificado pelo resultado: é aquele em que o legislador, após descrever uma conduta típica, com todos os seus elementos, acrescenta-lhe um resultado, cuja ocorrência acarreta um agravamento da sanção penal. O crime qualificado pelo resultado possui duas etapas: 1ª) prática de um crime completo, com todos os seus elementos (fato antecedente); 2ª) produção de um resultado agravador, além daquele que seria necessário para a consumação (fato consequente). Na primeira parte, há um crime perfeito e acabado, praticado a título de dolo ou culpa, ao passo que, na segunda, um resultado agravador produzido dolosa ou culposamente acaba por tipificar um delito mais grave. Exemplo: a ofensa à integridade corporal de outrem, por si só, já configura o crime previsto no art. 129, caput, do Código Penal, mas, se o resultado final caracterizar uma lesão grave ou gravíssima, essa consequência servirá para agravar a sanção penal, fazendo com que o agente responda por delito mais intenso.

Um só crime: o crime qualificado pelo resultado é um único delito, que resulta da fusão de duas ou mais infrações autônomas. Trata-se de crime complexo, portanto.

Momentos do crime qualificado pelo resultado: são dois. Vejamos.

a) No primeiro, denominado fato antecedente, realiza-se o crime com todos os seus elementos.

b) No segundo, conhecido como fato consequente, produz-se o resultado agravador.

Espécies de crimes qualificados pelo resultado: são quatro. Vejamos.

a) Dolo no antecedente e dolo no consequente: nesse caso, temos uma conduta dolosa e um resultado agravador também doloso. O agente quer produzir tanto a conduta como o resultado agravador. Exemplo: marido que espanca a mulher até atingir seu intento, provocando-lhe deformidade permanente (CP, art. 129, § 2º, IV). Na hipótese, há dolo no comportamento antecedente e na produção do resultado agravador, pois o autor não quis apenas produzir ofensa à integridade corporal da ofendida, mas obter o resultado “deformidade permanente” (dolo no antecedente e dolo no consequente).

b) Culpa no antecedente e culpa no consequente: o agente pratica uma conduta culposamente e, além desse resultado culposo, acaba produzindo outros, também a título de culpa. No crime de incêndio culposo, por exemplo, considerado fato antecedente, se, além do incêndio, vier a ocorrer alguma morte, também por culpa, o homicídio culposo funcionará como resultado agravador (fato consequente). É a hipótese prevista no art. 258, parte final, do Código Penal, que prevê o crime de incêndio culposo qualificado pelo resultado morte.

c) Culpa no antecedente e dolo no consequente: o agente, após produzir um resultado por imprudência, negligência ou imperícia, realiza uma conduta dolosa agravadora. É o caso do motorista que, após atropelar um pedestre, ferindo-o, foge, omitindo-lhe socorro (CTB, art. 303, parágrafo único). Houve um comportamento anterior culposo, ao qual sucedeu uma conduta dolosa, que agravou o crime (culpa no antecedente e dolo no consequente).

d) Conduta dolosa e resultado agravador culposo (crime preterdoloso ou preterintencional): o agente quer praticar um crime, mas acaba excedendo-se e produzindo culposamente um resultado mais gravoso do que o desejado. É o caso da lesão corporal seguida de morte, na qual o agente quer ferir, mas acaba matando (CP, art. 129, § 3º). Exemplo: sujeito desfere um soco contra o rosto da vítima com intenção de lesioná-la, no entanto, ela perde o equilíbrio, bate a cabeça e morre. Há um só crime: lesão corporal dolosa, qualificada pelo resultado morte culposa, que é a lesão corporal seguida de morte. Como se nota, o agente queria provocar lesões corporais, mas, acidentalmente, por culpa, acabou gerando um resultado muito mais grave, qual seja, a morte. Na hipótese, diz-se que o autor fez mais do que queria, agiu além do dolo, isto é, com preterdolo. Somente esta última espécie de crime qualificado pelo resultado configura o crime preterdoloso ou preterintencional.

Componentes do crime preterdoloso: o crime preterdoloso compõe-se de um comportamento anterior doloso (fato antecedente) e um resultado agravador culposo (fato consequente). Há, portanto, dolo no antecedente e culpa no consequente.

Diferença entre crime qualificado pelo resultado e crime preterdoloso: o primeiro é gênero, do qual o preterdoloso é apenas uma de suas espécies.

Latrocínio: não é necessariamente preterdoloso, já que a morte pode resultar de dolo (ladrão, depois de roubar, atira para matar), havendo este tanto no antecedente como no consequente. Quando a morte for acidental (culposa), porém, o latrocínio será preterdoloso, caso em que a tentativa não será possível.

Lesões corporais de natureza grave ou gravíssima: trata-se de crime qualificado pelo resultado, mas não necessariamente preterdoloso, do mesmo modo que o latrocínio. Assim, tanto o resultado agravador pode ser pretendido pelo agente, como no caso do sujeito que atira ácido nos olhos da vítima com intenção de cegá-la (dolo na lesão corporal e no resultado agravador “perda definitiva de função”), quanto pode derivar de culpa, como na hipótese do marido que surra a mulher grávida, mas sem intenção de provocar o abortamento, o que, infelizmente, vem a ocorrer. Neste último exemplo, houve dolo no antecedente (lesões dolosas) e culpa no consequente (lesão gravíssima “abortamento”), tratando-se de crime preterdoloso.

Tentativa na lesão corporal grave ou gravíssima: quando o resultado agravador for querido, é possível a tentativa. Desse modo, se o ácido não provocou a cegueira na vítima por circunstâncias alheias à vontade do agente, este responderá por tentativa de lesão corporal gravíssima. Quando se tratar de crime preterdoloso, como na hipótese da lesão dolosa agravada pelo abortamento culposo, a tentativa será inadmissível.

Nexo entre conduta e resultado agravador: não basta a existência de nexo causal entre a conduta e o resultado, pois, sem o nexo normativo, o agente não responde pelo excesso não querido. Vale dizer, se o resultado não puder ser atribuído ao agente, ao menos culposamente, não lhe será imputado (CP, art. 19).

Tentativa no crime preterdoloso: é impossível, já que o resultado agravador não era desejado, e não se pode tentar produzir um evento que não era querido. Entretanto, no crime qualificado pelo resultado em que houver dolo no antecedente e dolo no consequente, será possível a tentativa, pois o resultado agravador também era visado. Exemplo: agente joga ácido nos olhos da vítima com o intuito de cegá-la. Se o resultado agravador foi pretendido e não se produziu por circunstâncias alheias à sua vontade, responderá o autor por tentativa de lesão corporal qualificada (CP, art. 129, § 2º, III, c/c o art. 14, II).

Observação: é possível sustentar que existe uma exceção à regra de que o crime preterdoloso não admite tentativa. Trata-se do aborto qualificado pela morte ou lesão grave da gestante (CP, art. 127), em que o feto sobrevive, mas a mãe morre ou sofre lesão corporal de natureza grave ou gravíssima. Neste caso, seria, em tese, possível admitir uma tentativa de crime preterdoloso, pois o aborto ficou na esfera tentada, tendo ocorrido o resultado agravador culposo. Entendemos, no entanto que, mesmo nesse caso, o crime seria consumado, ainda que não tenha havido supressão da vida intrauterina, nos mesmos moldes que ocorre no latrocínio, quando o roubo é tentado, mas a morte consumada.

Conceito: trata-se de um erro incidente sobre situação de fato ou relação jurídica descritas: a) como elementares ou circunstâncias de tipo incriminador; b) como elementares de tipo permissivo; ou c) como dados acessórios irrelevantes para a figura típica. De acordo com a conceituação do Código Penal, “é o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal” (CP, art. 20, caput).

Conceito bem amplo é-nos dado por Damásio E. de Jesus, para quem erro de tipo “é o que incide sobre as elementares, circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora”.

Para Luiz Flávio Gomes, invocando os ensinamentos de Teresa Serra, “estamos perante um erro de tipo, quando o agente erra (por desconhecimento ou falso conhecimento) sobre os elementos objetivos — sejam eles descritivos ou normativos — do tipo, ou seja, o agente não conhece todos os elementos a que, de acordo com o respectivo tipo legal de crime, se deveria estender o dolo”.

A denominação “erro de tipo” deve-se ao fato de que o equívoco do agente incide sobre um dado da realidade que se encontra descrito em um tipo penal. Assim, mais adequado seria chamá-lo não de “erro de tipo”, mas de “erro sobre situação descrita no tipo”.

a) Erro incidente sobre situação de fato descrita como elementar de tipo incriminador: o agente pega uma caneta alheia, supondo-a de sua propriedade. Seu erro não incidiu sobre nenhuma regra legal, mas sobre uma situação concreta, isto é, um dado da realidade. A equivocada apreciação da situação de fato (pensou que a caneta alheia fosse sua) fez com que imaginasse estar pegando um bem próprio, e não um objeto pertencente a terceiro. Ocorre que essa realidade desconhecida pelo agente encontra-se descrita no tipo que prevê o crime de furto como sua elementar (coisa alheia móvel). Devido ao erro, o agente ficou impedido de saber que estava subtraindo coisa alheia e, consequentemente, de ter conhecimento da existência de um elemento imprescindível para aquele crime. Esse desconhecimento eliminou a sua consciência e vontade de realizar o fato típico, pois, se não sabia que estava subtraindo coisa alheia, evidentemente, não poderia querer subtraí-la. Por essa razão, o erro, quando incidente sobre situação de fato definida como elemento de tipo incriminador, exclui o dolo, impedindo o sujeito de saber que está cometendo o crime.

b) Erro incidente sobre relação jurídica descrita como elementar de tipo incriminador: o agente casa-se com mulher já casada, supondo ser ela solteira, viúva ou divorciada. Operou-se um equívoco sobre o estado civil da nubente, ou seja, sobre a sua situação jurídica. Essa situação, por sua vez, encontra-se descrita como elementar do tipo da bigamia. Assim, a confusão sobre esse dado da realidade impediu o agente de ter conhecimento de um elemento imprescindível para a existência do crime, excluindo sua consciência e, consequentemente, sua vontade de realizar a conduta típica. Sim, porque, se não tinha conhecimento do impedimento absolutamente dirimente, por óbvio não podia ter a vontade de cometer a bigamia. A consequência é a exclusão do dolo. Quanto à mulher, por ter ampla consciência do impedimento, subsiste a conduta dolosa.

c) Erro incidente sobre situação de fato descrita como elementar de tipo permissivo: tipo permissivo é aquele que permite a realização de um fato típico, sem configurar infração penal. Trata-se das causas de exclusão da ilicitude, e, por essa razão, são chamados também de tipos justificadores ou excludentes. Sempre que o equívoco incidir sobre uma situação descrita como elementar de um tipo permissivo, ou seja, como exigência para a existência de uma causa de exclusão da ilicitude, estaremos diante de um erro de tipo. Exemplo: a vítima enfia a mão no bolso para tirar um lenço, e o agente, supondo que ela vai sacar uma arma, imagina-se em legítima defesa. No caso, o erro sobre o dado da realidade fez com que o sujeito imaginasse a presença de um elemento imprescindível para a excludente, qual seja, o requisito da agressão iminente.

d) Erro incidente sobre circunstância de tipo incriminador: em outro exemplo, se o ladrão deseja furtar um bem de grande valor (um relógio de ouro), mas, por engano, leva um de valor ínfimo (relógio de lata pintada), seu erro incide sobre situação concreta descrita como circunstância privilegiadora do tipo de furto (furto de pequeno valor ou privilegiado). No caso, não há que se falar em exclusão do dolo, porque o equívoco não incidiu sobre dado essencial à existência do crime, mas sobre mera circunstância privilegiadora, que apenas diminui a sanção penal. O dolo, nesse caso, subsiste, ficando eliminada apenas a circunstância.

e) Erro sobre dado irrelevante: finalmente, se o agente, desejando matar seu filho, assassina um sósia, o erro incidiu sobre dado irrelevante do tipo do homicídio (não importa quem seja; para que haja homicídio, basta que a vítima seja “alguém”, isto é, pessoa humana viva). O sujeito responderá pelo crime, levando-se em conta as características da vítima que pretendia atingir, ante a irrelevância do erro para o Direito Penal.

Erro de tipo e erro de direito: embora o tipo esteja previsto em lei, o erro de tipo não é um erro de direito. Ao contrário, ele incide sobre a realidade, ou seja, sobre situações do mundo concreto. As pessoas, ao agirem, não cometem enganos sobre tipos, como se os estivessem lendo antes de praticar os mais comezinhos atos. Os equívocos incidem sobre a realidade vivida e sentida no dia-a-dia. Quando essa realidade, seja situação fática, seja jurídica, estiver descrita no tipo, haverá o chamado erro de tipo. Assim, este incide sobre situação de fato ou jurídica, e não sobre o texto legal (mesmo porque error juris nocet). Exemplo: o agente vai caçar em área permitida, olha para uma pessoa pensando ser um animal bravio, atira e a mata. O erro não foi “de direito”, mas sobre situação fática (confundiu uma pessoa com um animal). O fato, porém, sobre o qual incidiu o equívoco está descrito como elementar no tipo de homicídio (matar alguém — pessoa humana). Assim, em razão de erro de fato, o sujeito pensou que estava cometendo um irrelevante penal (caçar em área permitida), quando, na verdade, praticava um homicídio.

Conclusão: o erro de tipo é um equívoco do agente sobre uma realidade descrita no tipo penal incriminador como elementar, circunstância ou dado secundário ou sobre uma situação de fato descrita como elementar de tipo permissivo (pressuposto de uma causa de justificação).

Erro de tipo e erro de fato: o erro de tipo também não se confunde com o erro de fato. Na acertada lição de Luiz Flávio Gomes, “o erro de tipo não possui o mesmo significado que erro de fato. Erro de fato é o erro do agente que recai puramente sobre situação fática; já o erro de tipo recai não só sobre os requisitos ou elementos fático-descritivos do tipo (que para serem conhecidos não necessitam de nenhum juízo de valor — por exemplo: filho, no art. 123; gestante, no art. 125 etc.), como também sobre requisitos jurídico-normativos do tipo (que para serem conhecidos necessitam de juízo de valor — por exemplo: coisa alheia, no art. 155; documento público, no art. 297 etc.)”226. Assim, o erro de tipo pode recair sobre situação jurídica, o que o torna inconfundível e muito mais amplo que o erro de fato.

a) No erro de tipo, o agente não sabe que está cometendo um crime, mas acaba por praticá-lo.

b) No delito putativo por erro de tipo, o sujeito quer praticar um crime, mas, em face do erro, desconhece que está cometendo um irrelevante penal. Delito putativo é o delito erroneamente suposto, imaginário, que só existe na mente do agente. Exemplo: o sujeito quer praticar um tráfico ilícito de drogas, mas, por engano, acaba vendendo talco, em vez de cocaí na. Note bem: ele quer vender droga, mas não sabe que está alienando substância sem qualquer princípio ativo, a qual constitui irrelevante penal diante do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (nova Lei de Drogas). Ocorre aqui o chamado delito putativo por erro de tipo. Trata-se do criminoso incompetente, que não consegue sequer praticar o crime. Já na hipótese do erro de tipo, o agente não tem a menor intenção de cometer qualquer ilícito penal. Assim, é o caso do agente que vai a uma farmácia comprar talco, mas o balconista, por engano, entrega-lhe um pacote contendo cocaína. Ele não quer cometer nenhum delito, ao contrário do primeiro caso, e, sendo tal erro essencial, a exclusão do dolo opera a atipicidade do fato (já que não existe a forma culposa no mencionado art. 33, caput).

1) delito putativo por erro de tipo;

2) delito putativo por erro de proibição;

3) delito putativo por obra do agente provocador (também conhecido por delito de ensaio, de experiência ou crime de flagrante preparado).

1ª) Erro de tipo essencial: incide sobre elementares e circunstâncias. Com o advento da teoria finalista da ação e a comprovação de que o dolo integra a conduta, chegou-se à conclusão de que a vontade do agente deve abranger todos os elementos constitutivos do tipo. Desejar, portanto, a prática de um crime nada mais é do que ter a consciência e a vontade de realizar todos os elementos que compõem o tipo legal. Nessa linha, o erro de tipo essencial ou impede o agente de saber que está praticando o crime, quando o equívoco incide sobre elementar, ou de perceber a existência de uma circunstância. Daí o nome erro essencial: incide sobre situação de tal importância para o tipo que, se o erro não existisse, o agente não teria cometido o crime, ou, pelo menos, não naquelas circunstâncias.

Exemplo 1: um advogado, por engano, pega o guarda-chuva de seu colega, que estava pendurado no balcão do cartório; essa situação é de extrema importância para o tipo, porque subtrair objetos alheios é furto, ao passo que pegar bens próprios é um irrelevante penal. O erro foi essencial, porque, tivesse o advogado percebido a situação, não teria praticado o furto. Esse é o erro essencial sobre elementar do tipo.

Exemplo 2: um estelionatário, pensando ter aplicado um grande golpe, recebe, na verdade, fraudulentamente um veículo com motor fundido. O pequeno prejuízo da vítima é uma circunstância (dado secundário) da figura típica desconhecida pelo autor. Assim, não tem o autor direito ao privilégio do art. 171, § 1º.

Característica do erro essencial: impede o agente de compreender o caráter criminoso do fato ou de conhecer a circunstância.

a) Erro essencial invencível, inevitável, desculpável ou escusável (cuidado: invencível = escusável): não podia ter sido evitado, nem mesmo com o emprego de uma diligência mediana.

b) Erro essencial vencível, evitável, indesculpável ou inescusável (cuidado: vencível = inescusável): poderia ter sido evitado se o agente empregasse mediana prudência.

a) O erro essencial que recai sobre elementar sempre exclui o dolo, seja evitável, seja inevitável. Se o agente não sabia que estava cometendo o crime, por desconhecer a existência da elementar, jamais poderia querer praticá-lo.

b) O erro invencível que recai sobre elementar exclui, além do dolo, também a culpa. Se o erro não podia ser vencido, nem mesmo com emprego de cautela, não se pode dizer que o agente procedeu de forma culposa. Assim, além do dolo (sempre excluído no erro de tipo), fica eliminada a culpa. Como sem dolo e culpa não existe conduta (teoria finalista) e sem ela não há fato típico, o erro de tipo essencial inevitável, recaindo sobre uma elementar, leva à atipicidade do fato e à exclusão do crime. Exemplo: um caçador abate um artista que estava vestido de animal campestre em uma floresta, confundindo-o com um cervo. Não houve intenção de matá-lo, porque, dada a confusão, o autor não sabia que estava matando alguém, logo, não poderia querer matá-lo. Exclui-se o dolo. Por outro lado, sendo perfeita a fantasia não havia como evitar o erro, excluindo-se também a culpa, ante a inexistência de quebra do dever de cuidado (a tragédia resultou de um erro que não podia ser evitado, mesmo com o emprego de uma prudência mediana). Como não existe homicídio sem dolo e sem culpa (a legislação somente prevê o homicídio doloso, o culposo e o preterdoloso), o fato torna-se atípico.

c) O erro vencível, recaindo sobre elementar, exclui o dolo, pois todo erro essencial o exclui, mas não a culpa. Se o erro poderia ter sido evitado com um mínimo de cuidado, não se pode dizer que o agente não se houve com culpa. Assim, se o fato for punido sob a forma culposa, o agente responderá por crime culposo. Quando o tipo, entretanto, não admitir essa modalidade, é irrelevante indagar sobre a evitabilidade do erro, pois todo erro de tipo essencial exclui o dolo, e, não havendo forma culposa no tipo, a consequência será inexoravelmente a exclusão do crime. Exemplo: o sujeito vê sobre a mesa uma carteira. Acreditando ter recuperado o objeto perdido, subtrai-o para si. Não houve, contudo, nenhuma intenção de praticar o furto, pois, se o agente não sabia que a coisa era alheia, como é que poderia ter querido subtraí-la de alguém? Exclui-se, portanto, o dolo. Não restou configurado o furto doloso. Por outro lado, embora tivesse havido culpa, já que a carteira subtraída era totalmente diferente, como o tipo do art. 155 do Código Penal não abriga a modalidade culposa (o furto culposo é fato atípico), não há que se falar na ocorrência de crime. Assim, é irrelevante indagar se o erro foi vencível ou invencível, pois de nada adianta vislumbrar a existência de culpa nesse caso. Já no homicídio, em que é prevista a forma culposa, torna-se necessário indagar sobre a natureza do erro essencial, pois, se ele for vencível, o agente responderá por crime culposo. Suponhamos naquele exemplo do caçador (supra) que o artista estivesse sem fantasia, sendo o equívoco produto da miopia do atirador. Nesse caso, estaria configurado o homicídio culposo.

d) O erro essencial que recai sobre uma circunstância desconhecida exclui esta. Exemplo: o agente pretende praticar o furto de um objeto de grande valor, uma obra de arte raríssima, mas, por erro, acaba levando uma imitação de valor insignificante. Não poderá valer-se do privilégio do § 2º do art. 155, uma vez que desconhecia o pequeno valor da coisa furtada.

Descriminante: é a causa que descrimina, isto é, que exclui o crime. Em outras palavras, é a que exclui a ilicitude do fato típico.

Putativa: origina-se da palavra latina putare, que significa errar, ou putativum (imaginário).

Descriminante putativa: é a causa excludente da ilicitude erroneamente imaginada pelo agente. Ela não existe na realidade, mas o sujeito pensa que sim, porque está errado. Só existe, portanto, na mente, na imaginação do agente. Por essa razão, é também conhecida como descriminante imaginária ou erroneamente suposta.

Compreende: a) a legítima defesa putativa (ou imaginária), quando o agente supõe, por equívoco, estar em legítima defesa. Exemplo: o sujeito está assistindo à televisão quando um primo brincalhão surge à sua frente disfarçado de assaltante. Imaginando uma situação de fato, na qual se apresenta uma agressão iminente a direito próprio, o agente dispara contra o colateral, pensando estar em legítima defesa. A situação justificante só existe em sua cabeça, por isso diz-se legítima defesa imaginária ou putativa (imaginada por erro); b) estado de necessidade putativo (ou imaginário), quando imagina estar em estado de necessidade. Exemplo: durante a queda de um helicóptero em pane, o piloto grandalhão joga o copiloto para fora da aeronave, imaginando haver apenas um paraquedas, quando, na realidade, havia dois. Supôs, equivocadamente, existir uma situação de fato, na qual se fazia necessário sacrificar a vida alheia para preservar a própria. A excludente só existia na sua imaginação. Outro exemplo de estado de necessidade putativo é o dos náufragos que lutam selvagemente pela boia de salvação e, após exaustiva e sangrenta batalha pela vida, o sobrevivente se dá conta de que brigavam no raso. Situação imaginária em virtude de uma distorção da realidade; c) o exercício regular do direito putativo (ou imaginário). Exemplo: o sujeito corta os galhos da árvore do vizinho, imaginando falsamente que eles invadiram sua propriedade; d) o estrito cumprimento do dever legal putativo (ou imaginário), quando erroneamente supostos. Exemplo: um policial algema um cidadão honesto, sósia de um fugitivo.

a) Descriminante putativa por erro de proibição: o agente tem perfeita noção de tudo o que está ocorrendo. Não há qualquer engano acerca da realidade. Não há erro sobre a situação de fato. Ele supõe que está diante da causa que exclui o crime, porque avalia equivocadamente a norma: pensa que esta permite, quando, na verdade, ela proíbe; imagina que age certo, quando está errado; supõe que o injusto é justo.

Essa descriminante é considerada um erro de proibição indireto e leva às mesmas consequências do erro de proibição (que será estudado mais adiante, no exame da culpabilidade). O sujeito imagina estar em legítima defesa, estado de necessidade etc., porque supõe estar autorizado e legitimado pela norma a agir em determinada situação. Exemplo: uma pessoa de idade avançada recebe um violento tapa em seu rosto, desferido por um jovem atrevido. O idoso tem perfeita noção do que está acontecendo, sabe que seu agressor está desarmado e que o ataque cessou. Não existe, portanto, qualquer equívoco sobre a realidade concreta. Nessa situação, no entanto, imagina-se equivocadamente autorizado pelo ordenamento jurídico a matar aquele que o humilhou, atuando, assim, em legítima defesa de sua honra. Ocorre aqui uma descriminante (a legítima defesa é causa de exclusão da ilicitude) putativa (imaginária, já que não existe no mundo real) por erro de proibição (pensou que a conduta proibida fosse permitida). No exemplo dado, a descriminante, no caso a legítima defesa, foi putativa, pois só existiu na mente do homicida, que imaginou que a lei lhe tivesse permitido matar. Essa equivocada suposição foi provocada por erro de proibição, isto é, por erro sobre a ilicitude da conduta praticada.

Qual a consequência do erro de proibição indireto ou da descriminante putativa por erro de proibição? Isso será analisado no estudo do erro de proibição, que está dentro do tema culpabilidade. Todavia, pode-se adiantar que as consequências dessa descriminante putativa encontram-se no art. 21 do Código Penal e são as mesmas do erro de proibição direto ou propriamente dito. O dolo não pode ser excluído, porque o engano incide sobre a culpabilidade e não sobre a conduta (por isso, o erro de proibição ainda não foi estudado: pertence ao terreno da culpabilidade, e não ao da conduta). Se o erro for inevitável, o agente terá cometido um crime doloso, mas não responderá por ele; se evitável, responderá pelo crime doloso com pena diminuída de 1/6 a 1/3.

b) Descriminante putativa por erro de tipo: ocorre quando o agente imagina situação de fato totalmente divorciada da realidade na qual está configurada a hipótese em que ele pode agir acobertado por uma causa de exclusão da ilicitude.

É um erro de tipo essencial incidente sobre elementares de um tipo permissivo. Os tipos permissivos são aqueles que permitem a realização de condutas inicialmente proibidas. Compreendem os que descrevem as causas de exclusão da ilicitude, ou tipos descriminantes. São espécies de tipo permissivo: legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal.

Os tipos permissivos, do mesmo modo que os incriminadores (que descrevem crimes), são também compostos por elementos que, na verdade, são os seus requisitos. Assim, por exemplo, a legítima defesa possui os seguintes elementos: agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, moderação na repulsa e emprego dos meios necessários.

Ocorrerá um erro de tipo permissivo quando o agente, erroneamente, imaginar uma situação de fato totalmente diversa da realidade, em que estão presentes os requisitos de uma causa de justificação. No caso da legítima defesa, suponha-se a hipótese de um sujeito que, ao ver um estranho colocar a mão no bolso para pegar um lenço, pensa que ele vai sacar uma arma para matá-lo. Nesse caso, foi imaginada uma situação de fato, na qual estão presentes os requisitos da legítima defesa. Se fosse verdadeira, esta ríamos diante de uma agressão injusta iminente. Houve, por conseguinte, um erro sobre situação descrita no tipo permissivo da legítima defesa, isto é, incidente sobre os seus elementos ou pressupostos. Daí a conclusão de que a descriminante putativa por erro de tipo é uma espécie de erro de tipo essencial. As consequências estão expostas no art. 20, § 1º, do Código Penal, que, por engano, fala genericamente em descriminantes putativas, quando, na verdade, deveria especificar que só está tratando de uma de suas espécies: a descriminante putativa por erro de tipo.

Os efeitos são os mesmos do erro de tipo, já que a descriminante putati va por erro de tipo não é outra coisa senão erro de tipo essencial incidente sobre tipo permissivo. Assim, se o erro for evitável, o agente responderá por crime culposo, já que o dolo será excluído, da mesma forma como sucede com o erro de tipo propriamente dito; se o erro for inevitável, excluirse-ão o dolo e a culpa e não haverá crime.

A redação do parágrafo, no entanto, é bastante confusa e dá margem a interpretações diversas. Em vez de dizer que, em caso de erro inevitável, não há crime, o legislador optou pela infeliz fórmula “o agente fica isento de pena”. Ora, ficar isento de pena significa cometer crime, mas por ele não responder. Então, se no erro inevitável ocorre isenção de pena, este não exclui o crime, mas tão somente a responsabilidade por sua prática.

A partir dessa dúvida, surgiu uma posição sustentando que o erro de tipo permissivo não pode ser erro de tipo porque não exclui o crime, mas a culpabilidade. Luiz Flávio Gomes, defensor dessa tese, argumenta que o erro de tipo permissivo não é erro de tipo, mas erro sui generis, situado entre este e o erro de proibição. Se inevitável, o agente comete crime, sem exclusão do dolo, mas não responde por ele, porque a lei fala em isenção de pena e não em exclusão do crime. Se evitável, o agente comete crime doloso, mas, por motivos de política criminal, aplicam-se-lhe as penas do crime culposo. Caso contrário, “não haveria necessidade de uma disciplina especial para aquelas; em outras palavras, se o erro de tipo permissivo fos-se da mesma natureza do erro de tipo incriminador, com as mesmas consequências jurídicas, concluir-se-ia pela desnecessidade do parágrafo primeiro: bastaria o caput”.

No sentido de que o erro de tipo permissivo é erro de tipo: Damásio E. de Jesus, Alberto Silva Franco e Francisco de Assis Toledo. Também já tivemos a oportunidade de defender esse ponto de vista em artigo publicado no jornal Tribuna do Direito.

A culpa imprópria, já estudada, é a que resulta da descriminante putativa por erro de tipo vencível. É chamada de imprópria, ou culpa por extensão, porque o erro só incide na formação da vontade; a ação subsequente é dolosa. Damásio E. de Jesus, a propósito da culpa imprópria, embora re co nhe cendo sua existência, anota que “a denominação é incorreta, uma vez que, na chamada culpa imprópria, temos, na verdade, um crime doloso a que o le gislador aplica a pena do crime culposo”228. No exemplo do agente que mata a vítima porque esta ia pegar um lenço, houve erro de tipo permissivo evitável, e o autor responderá por homicídio culposo, que é a culpa imprópria.

Conclusão: segundo nosso entendimento, podemos organizar um quadro de hipóteses. Vejamos.

1ª) O agente não sabe que está cometendo um crime porque desconhece uma situação de fato ou de direito descrita no tipo incriminador (é aquele que descreve crimes) como seu elemento. Trata-se do erro de tipo essencial, disciplinado no art. 20, caput, do Código Penal. Exclui sempre o dolo. Se o erro podia ser evitado, o agente responderá por crime culposo, caso houver previsão dessa modalidade. Se o erro não podia ser evitado nem com o emprego de uma cautela normal, além do dolo, estará excluída a culpa, e o fato será atípico.

2ª) O agente sabe que está cometendo crime, mas desconhece a existência de uma circunstância que aumenta ou diminui a pena. Responde pelo crime sem a circunstância.

3ª) O agente, por erro, supõe a existência de uma situação de fato que, se existisse, tornaria presente uma causa de exclusão da ilicitude. Trata-se de hipótese de descriminante putativa por erro de tipo ou erro essencial incidente sobre tipo permissivo que, na qualidade de erro de tipo, sempre exclui o dolo. Se o erro for evitável, o agente responderá por crime culposo (é a chamada culpa imprópria). Se inevitável, não haverá crime. O Prof. Luiz Flávio Gomes tem uma posição diferente dessa, mas ela é adotada por Assis Toledo, Damásio E. de Jesus e Silva Franco. Também a julgamos correta.

2ª) Erro de tipo acidental: incide sobre dados irrelevantes da figura típica. No dizer de Jescheck, “se o objeto da ação típica imaginado equivale ao real, o erro será irrelevante, por tratar-se de um puro erro nos motivos”.

Na oportuna síntese de Luiz Flávio Gomes, “diz-se acidental o erro do agente que recai ou sobre o objeto material da infração (error in persona e error in objeto) ou sobre o seu modo de execução (aberratio ictus e aberratio criminis), ou sobre o nexo causal (aberratio causae ou dolo geral)”230

Característica: não impede a apreciação do caráter criminoso do fato. O agente sabe perfeitamente que está cometendo um crime. Por essa razão, é um erro que não traz qualquer consequência jurídica: o agente responde pelo crime como se não houvesse erro.

Espécies de erro de tipo acidental: são as seguintes:

a) erro sobre o objeto;

b) erro sobre a pessoa;

c) erro na execução ou aberratio ictus;

d) resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis;

e) dolo geral, erro sucessivo ou aberratio causae.

Observação: as três últimas espécies são chamadas de delitos aberrantes.

Erro sobre o objeto: objeto material de um crime é a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta. O erro sobre o objeto é o erro sobre a coisa, objeto material do delito. Tal erro é absolutamente irrelevante, na medida em que não traz qualquer consequência jurídica. Exemplo: o agente, em vez de furtar café, subtrai feijão. Responde pelo mesmo crime, pois seu erro não o impediu de saber que cometia um ilícito contra a propriedade.

Observação: se a coisa estiver descrita como elementar do tipo, o erro será essencial. No exemplo dado, tanto café quanto feijão constituem elementares do crime de furto, ou seja, coisa alheia móvel, não tendo a menor importância a distinção. É furto de qualquer maneira. Se o agente, porém, confunde cocaína com talco, tal erro é essencial, pois, enquanto aquela é elementar do crime de tráfico, este não é. No caso do furto, se houvesse uma grande diferença de valor entre os produtos, o erro também passaria a ser essencial, pois o pequeno valor da res furtiva é considerado circunstância privilegiadora do crime de furto.

Erro sobre a pessoa: é o erro na representação mental do agente, que olha um desconhecido e o confunde com a pessoa que quer atingir. Em outras palavras, nessa espécie de erro acidental, o sujeito pensa que “A” é “B”.

Tal erro é tão irrelevante (exceto para quem sofreu a agressão, é claro) que o legislador determina que o autor seja punido pelo crime que efetivamente cometeu contra o terceiro inocente (chamado de vítima efetiva), como se tivesse atingido a pessoa pretendida (vítima virtual), isto é, considera-se, para fins de sanção penal, as qualidades da pessoa que o agente queria atingir, e não as da efetivamente atingida (CP, art. 20, § 3º). Exemplo: o agente deseja matar o pequenino filho de sua amante, para poder desfrutá-la com exclusividade. No dia dos fatos, à saída da escolinha, do alto de um edifício, o perverso autor efetua um disparo certeiro na cabeça da vítima, supondo tê-la matado. No entanto, ao aproximar-se do local, constata que, na verdade, assassinou um anãozinho que trabalhava no estabelecimento como bedel, confundindo-o, portanto, com a criança que desejava eliminar. Responderá por homicídio doloso qualificado, com a incidência da causa de aumento do § 4º do art. 121 (crime cometido contra menor de 14 anos), pois, para fins de repressão criminal, levam-se em conta as características da vítima virtual (como se o agente tivesse mesmo matado a criança).

Erro na execução do crime — “aberratio ictus”: essa espécie de erro de tipo acidental é também conhecida como desvio no golpe, uma vez que ocorre um verdadeiro erro na execução do crime. O agente não se confunde quanto à pessoa que pretende atingir, mas realiza o crime de forma desastrada, errando o alvo e atingindo vítima diversa. O erro na execução do crime pode dar-se de diversas maneiras: “por acidente ou erro no uso dos meios de execução, como, p. ex., erro de pontaria, desvio da trajetória do projétil por alguém haver esbarrado no braço do agente no instante do disparo, movimento da vítima no momento do tiro, desvio de golpe de faca pela vítima, defeito da arma de fogo etc.”231.

a) Com unidade simples ou resultado único: em face do erro na execução do crime, o agente, em vez de atingir a vítima pretendida (vir tual), acaba por acertar um terceiro inocente (vítima efetiva). Denomina-se unidade simples ou resultado único, porque somente é atingida a pessoa diversa daquela visada, não sofrendo a vítima virtual qualquer lesão.

Consequência: o agente queria atingir a vítima virtual, mas não conseguiu, por erro na execução, logo, deveria responder por tentativa de homicídio. Além disso, acabou atingindo um terceiro inocente por culpa. Des sa forma, em princípio, deveria responder por tentativa de homicídio (em relação à vítima virtual) em concurso com lesões corporais ou homicídio culposo. Mas, pela teoria da aberratio delicti, não é assim que funciona. Segundo dispõe o art. 73 do Código Penal, o agente responde do mesmo modo que no erro sobre a pessoa, ou seja, pelo crime efetivamente cometido contra o terceiro inocente, como se este fosse a vítima virtual. Faz-se uma presunção legal de que o agente atingiu a pessoa que queria, levandose em conta suas características. O erro é acidental e, portanto, juridicamente irrelevante. Exemplo: voltemos à hipótese do amante assassino que incidiu em erro sobre a pessoa e matou o anão, em vez do filho de sua “amada”. Em se tratando de aberratio ictus, ocorre o seguinte: o agente visualiza a criança, sem confundi-la com ninguém. É ela mesma, não havendo dúvida quanto à correta identidade da vítima. Sem que haja erro na representação mental, portanto, o autor efetua o disparo; porém, por erro na pontaria, o projétil desvia do alvo desejado e atinge um terceiro que passava no local... por infeliz coincidência, o anãozinho. Responderá da mesma forma que no erro sobre a pessoa, como se tivesse atingido quem pretendia.

b) Com unidade complexa ou resultado duplo: nessa hipótese, o agente, além de atingir a vítima visada, acerta terceira pessoa. Embora a expressão “resultado duplo” possa, à primeira vista, sugerir que apenas duas pessoas sejam atingidas (a vítima pretendida e o terceiro), significa, na verdade, que dois resultados foram produzidos: o desejado e um outro não querido. Pode ser, contudo, que este último compreenda mais de uma pessoa atingida. É o caso do sujeito que, pretendendo pôr fim ao seu devedor impontual, efetua diversos disparos de metralhadora em sua direção, matandoo, mas também acertando outras quinze pessoas que casualmente passavam no local. O resultado foi duplo: um querido e o outro não previsto (lesão e morte de várias pessoas).

Consequência: aplica-se a regra do concurso formal, impondo-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 até metade. O acréscimo varia de acordo com o número de vítimas atingidas por erro.

Dolo eventual: se houver dolo eventual em relação ao terceiro ou terceiros inocentes, aplicar-se-á a regra do concurso formal imperfeito, que ocorre quando os resultados diversos derivam de desígnios autônomos. Há uma só conduta, que produz dois ou mais resultados, todos queridos ou aceitos pelo agente (dolo eventual). Exemplo: o carcereiro joga uma granada dentro de uma cela em que se amontoam trinta presos, matando todos. Houve uma só conduta, com vários resultados, todos pretendidos. Nessa hipótese, a lei manda somar as penas, do mesmo modo que no concurso mate rial. No entanto, é importante frisar: quando houver dolo eventual com relação aos terceiros, não se poderá falar em aberratio ictus. Como se pode afirmar ter havido “erro na execução” quando o agente quis atingir todas as vítimas? Assim, somente se cogita de aberratio ictus com unidade complexa quando os terceiros forem atingidos por culpa, isto é, por erro. Nunca é demais lembrar: ninguém “erra” por dolo... se errou, é porque agiu com culpa.

a) No erro sobre a pessoa, o agente faz uma confusão mental: pensa que a vítima efetiva é a vítima virtual. Na aberratio ictus, o sujeito não faz qualquer confusão, dirigindo sua conduta contra a pessoa que quer atingir. Em outras palavras, no erro sobre a pessoa, o agente pensa que “A” é “B”; no erro na execução, ele sabe que “A” é “A”.

b) No erro sobre a pessoa, a execução do crime é perfeita; no erro na execução, o nome já diz tudo. Dessa forma, no primeiro o erro está na representação mental, enquanto, nesse último, na execução.

Conceito: o agente quer atingir um bem jurídico, mas, por erro na execução, acerta bem diverso. Aqui, não se trata de atingir uma pessoa em vez de outra, mas de cometer um crime no lugar de outro. Exemplo: o agente joga uma pedra contra uma vidraça e acaba acertando uma pessoa, em vez do vidro.

a) Com unidade simples ou resultado único: só atinge bem jurídico diverso do pretendido.

Consequência: responde só pelo resultado produzido e, mesmo assim, se previsto como crime culposo. No exemplo dado, o autor responderá por lesões corporais culposas, e não por tentativa de dano, que fica absorvido.

b) Com unidade complexa ou resultado duplo: são atingidos tanto o bem visado quanto um diverso. No exemplo retro, o agente estoura o vidro e acerta, por erro, também uma pessoa que estava atrás dele.

Consequência: aplica-se a regra do concurso formal, com a pena do crime mais grave aumentada de 1/6 até metade, de acordo com o número de resultados diversos produzidos.

Observação: se o resultado previsto como culposo for menos grave ou se o crime não tiver modalidade culposa, não se aplica a regra da aberratio criminis, prevista no art. 74 do CP. Exemplo: o agente atira na vítima e não a acerta (tentativa branca), vindo, por erro, a atingir uma vidraça; aplicada a regra, a tentativa branca de homicídio ficaria absorvida pelo dano culposo, e, como este não é previsto no CP comum, a conduta é considerada atípica. O dano culposo não teria forças para absorver uma tentativa de homicídio, mesmo porque ele nem sequer constitui crime.

Conceito: ocorre quando o agente, na suposição de já ter consumado o crime, realiza nova conduta, pensando tratar-se de mero exaurimento, atingindo, nesse momento, a consumação. Tratamos desse tema no tópico referente às espécies de dolo, uma vez que esse erro é também chamado de dolo geral ou erro sucessivo. Luiz Flávio Gomes exemplifica: “responde por crime de homicídio doloso o agente que, desejando matar a vítima por afogamento, joga-a do alto da ponte, porém esta vem a morrer por fratura no crânio provocada pelo impacto com um pilar da ponte. Também se fala em aberratio causae, quando o fato se consuma em dois atos, sobre cuja significação se equivoca o autor, ao crer que o resultado se produzira já em razão do primeiro ato, quando, na verdade, ele vem a acontecer pelo segundo, destinado a ocultar o primeiro. Depois de estrangular a vítima, o autor, crendo que ela está morta, enforca-a para simular um suicídio, todavia fica comprovado que a vítima na verdade morreu em razão do enforcamento. Responde por um só homicídio doloso consumado”. A solução de tais casos se simplifica bastante se fizermos duas indagações: a) O agente quis matar? b) E efetivamente matou? Não importa se queria produzir o resulta- do por um meio e acidentalmente o produziu por outro. O que interessa é que ele desejou e realizou com êxito a sua vontade. Outro interessante exemplo é o do sujeito que, pretendendo eliminar a vítima, ministra veneno em sua bebida; no entanto, por equívoco, em vez de veneno coloca açúcar, meio ineficaz para matar uma pessoa normal. A vítima, no entanto, é diabética e vem a falecer. E agora, qual a solução? Novamente, a resposta àquelas duas indagações nos ajuda: o autor quis matar? Sim. E acabou matando? Sim. Então, responde por homicídio doloso consumado. É certo que ele errou na causa, mas tal erro revelou-se irrelevante, pois de um jeito ou de outro ele produziu o resultado pretendido. Mas o meio não era ineficaz? Não, tanto que a vítima morreu. Poder-se-ia objetar que o agente não sabia que a vítima era diabética, porém tal desconhecimento é irrelevante, pois o que interessa é que ele quis o resultado e agiu para produzi-lo. Daí por que o erro sobre o nexo causal (aberratio causae) é irrelevante. Não elimina o dolo, nem o resultado.

Conceito: é aquele em que foram realizados todos os elementos constantes de sua definição legal. Exemplo: o crime de furto se consuma no momento em que o agente subtrai, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, ou seja, no exato instante em que o bem sai da esfera de disponibilidade da vítima, que, então, precisará agora retomá-lo. Nesse caso, todas as elementares do tipo do furto foram inteiramente realizadas.

Diferença entre crime consumado e exaurido: crime exaurido é aquele no qual o agente, após atingir o resultado consumativo, continua a agredir o bem jurídico, procura dar-lhe uma nova destinação ou tenta tirar novo proveito, fazendo com que sua conduta continue a produzir efeitos no mundo concreto, mesmo após a realização integral do tipo. É o caso do funcionário público que, após atingir a consumação mediante a solicitação de vantagem indevida, vem a efetivamente recebê-la (CP, art. 317). Para o aperfeiçoamento típico, o efetivo recebimento dessa vantagem é irrelevante, pois atinge-se a consumação com a mera solicitação; no entanto, o recebimento é um proveito ulterior obtido pelo sujeito ativo. Quando não prevista como causa específica de aumento, o exaurimento funcionará como circunstância judicial na primeira fase da aplicação da pena (CP, art. 59, caput — consequências do crime). Tal função é subsidiária, porque, em alguns casos, como no da corrupção passiva, em que vem previsto expressamente no tipo incriminador como causa de aumento de pena (CP, art. 317, § 1º), o exaurimento incidirá como tal, hipótese em que não poderá funcionar também como circunstância judicial, evitando-se, assim, a dupla apenação.

A consumação nas várias espécies de crimes:

a) materiais: com a produção do resultado naturalístico;

b) culposos: com a produção do resultado naturalístico;

c) de mera conduta: com a ação ou omissão delituosa;

d) formais: com a simples atividade, independente do resultado;

e) permanentes: o momento consumativo se protrai no tempo;

f) omissivos próprios: com a abstenção do comportamento devido;

g) omissivos impróprios: com a produção do resultado naturalístico;

h) qualificados pelo resultado: com a produção do resultado agravador;

i) complexos: quando os crimes componentes estejam integralmente realizados;

j) habituais: com a reiteração de atos, pois cada um deles, isoladamente, é indiferente à lei penal. O momento consumativo é incerto, pois não se sabe quando a conduta se tornou um hábito, por essa razão, não cabe prisão em flagrante nesses crimes.

“Iter criminis”: é o caminho do crime. São quatro as etapas que deve percorrer:

a) cogitação;

b) preparação;

c) execução;

d) consumação.

Cogitação: o agente apenas mentaliza, idealiza, prevê, antevê, planeja, deseja, representa mentalmente a prática do crime. Nessa fase o crime é impunível, pois cada um pode pensar o que bem quiser. Pensiero non paga gabella, cogitationis poena nemo patitur. Enquanto encarcerada nas profundezas da mente humana, a conduta é um nada, totalmente irrelevante para o Direito Penal. Somente quando se rompe o claustro psíquico que a aprisiona, e materializa-se concretamente a ação, é que se pode falar em fato típico.

Preparação: prática dos atos imprescindíveis à execução do crime. Nessa fase ainda não se iniciou a agressão ao bem jurídico. O agente não começou a realizar o verbo constante da definição legal (o núcleo do tipo), logo, o crime ainda não pode ser punido. No ensinamento de Maurach, ato preparatório “é aquela forma de atuar que cria as condições prévias adequadas para a realização de um delito planejado. Por um lado, deve ir mais além do simples projeto interno (mínimo) sem que deva, por outro, iniciar a imediata realização tipicamente relevante da vontade delitiva (máximo)”.

Assim, como exemplos de atos preparatórios, temos: a aquisição de arma para a prática de um homicídio ou a de uma chave falsa para o delito de furto e o estudo do local onde se quer praticar o roubo. Ressalte-se, porém, que o legislador, por vezes, transforma atos preparatórios em tipos penais especiais, quebrando a regra geral. Exemplo: “petrechos para falsificação de moeda” (art. 291), que seria apenas ato preparatório do crime de moeda falsa (art. 289). Observe-se, finalmente, que, de acordo com o art. 31 do CP, “o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.

Execução: o bem jurídico começa a ser atacado. Nessa fase o agente inicia a realização do núcleo do tipo, e o crime já se torna punível.

Fronteira entre o fim da preparação e o início da execução: é muito tênue a linha divisória entre o término da preparação e a realização do primeiro ato executório. Torna-se, assim, bastante difícil saber quando o agente ainda está preparando ou já está executando um crime. O melhor critério para tal distinção é o que entende que a execução se inicia com a prática do primeiro ato idôneo e inequívoco para a consumação do delito. Enquanto os atos realizados não forem aptos à consumação ou quando ainda não estiverem inequivocamente vinculados a ela, o crime permanece em sua fase de preparação. Desse modo, no momento em que o agente aguarda a passagem da vítima, escondido atrás de uma árvore, ainda não praticou nenhum ato idôneo para causar a morte daquela, nem se pode estabelecer induvidosa ligação entre esse fato e o homicídio a ser praticado. Da mesma forma, enquanto o ladrão estiver perambulando pela residência, sem começar a subtração do bem (iniciar a sua retirada da esfera de disponibilidade da vítima), a execução do furto ainda não principiou. O agente que promete matar um desafeto e é surpreendido a caminho da casa deste munido de uma arma ainda não começou a praticar nenhum ato idôneo para produzir a sua morte, não se podendo falar em início de execução. Por essa razão, somente há execução quando praticado o primeiro ato capaz de levar ao resultado consumativo e não houver nenhuma dúvida de que tal ato destina-se à consumação. O tema, no entanto, tem gerado muita polêmica na doutrina, havendo várias correntes, conforme será visto no tópico “Início de execução”, logo a seguir

Consumação: todos os elementos que se encontram descritos no tipo penal foram realizados.

Conceito: não consumação de um crime, cuja execução foi iniciada, por circunstâncias alheias à vontade do agente. Na definição de Wessels, “É a manifestação da resolução para o cometimento de um fato punível através de ações que se põem em relação direta com a realização do tipo legal, mas que não tenham conduzido à sua consumação”.

A tentativa, ensina Alberto Silva Franco, “se caracteriza por ser um tipo manco, truncado, carente. Se, de um lado, exige o tipo subjetivo completo correspondente à fase consumativa, de outro, não realiza plenamente o tipo objetivo. O dolo, próprio do crime consumado, deve iluminar, na tentativa, todos os elementos objetivos do tipo. Mas a figura criminosa não chega a ser preenchida, por inteiro, sob o ângulo do tipo objetivo. Bem por isso, Zaffaroni e Pierangeli (Da tentativa, p. 59) observaram que a tentativa ‘é um delito incompleto, de uma tipicidade subjetiva completa, com um defeito na tipicidade objetiva’”.

Natureza jurídica: norma de extensão temporal da figura típica causadora de adequação típica mediata ou indireta.

Elementos: constituem elementos da tentativa:

a) o início de execução;

b) a não consumação;

c) a interferência de circunstâncias alheias à vontade do agente.

Início de execução: conforme já salientado, é bastante nebulosa a linha demarcatória que separa os atos preparatórios não puníveis dos atos de execução puníveis. O legislador, no art. 14, II, do CP, estabelece essa divisão ao fazer referência ao início de execução. Não obstante isso, a dúvida persiste, uma vez que o conteúdo de significado da mencionada expressão gera sérias divergências ao ser aplicado concretamente.

Que vem a ser início de execução? Para entendê-lo, precisamos analisar vários critérios pelos quais é fixado.

Critério lógico-formal: parte de um enfoque objetivo, diretamente ligado ao tipo. Conforme anota José Frederico Marques, a atividade executiva é típica, e, portanto, o princípio de execução tem de ser compreendi- do como início de uma atividade típica. Assim, o ato executivo é aquele que realiza uma parte da ação típica. Segundo Rodriguez Mourullo, existiria “começo de execução” sempre que houvesse a “correspondência formal dos atos executados com a realização parcial do correspondente tipo delitivo”. Critica-se a adoção de tal critério, pois estreitaria sobremaneira a esfera de incidência da tentativa, deixando esta de abarcar diversos atos reprováveis e passíveis de sancionamento, os quais constituiriam meros atos preparatórios impuníveis.

Silva Franco, por sua vez, complementa as críticas à adoção desse critério ao sustentar que “o critério exclusivo de correspondência formal com o tipo mostra-se totalmente ineficaz, em face de tipos que não apresentam uma forma vinculada, isto é, não oferecem uma descrição pormenorizada da conduta criminosa”. Entendemos que esse critério deve ser adotado por respeitar o princípio da reserva legal, uma vez que o único parâmetro para aferição do fato típico é a correspondência entre a conduta humana praticada e a descrição contida na lei. Ora, somente começa a existir tipicidade quando inicia essa correspondência, não se concebendo início de execução sem começo de realização do verbo do tipo.

Critério subjetivo: seu enfoque não é a descrição da conduta típica, mas o momento interno do autor, uma vez que não importa mais verificar se os atos executados pelo agente correspondem a uma realização parcial do tipo, mas sim examiná-los em função do ponto de vista subjetivo do respectivo autor. Foi criticada pela doutrina, porque o agente é apontado, cedo demais, como delinquente, correndo-se o risco de dilatar ao infinito o esquema de incriminação, de forma que ponha em perigo o próprio princípio da legalidade. Além disso, torna possível incriminar o crime até mesmo em sua fase de cogitação. Por essa razão, não deve ser adotado.

Critério compositivo ou misto: é o que busca compor os critérios lógico-formal e subjetivo, ou seja, o da correspondência formal com o tipo e o do plano do autor.

Enrique Cury Urzúa logrou bem demonstrar a aplicação desse critério ao ensinar que “as ações são multiformes e, por esta razão, podem prolongar-se mais ou menos, segundo se exteriorizem desta ou daquela forma. É possível matar-se alguém empregando um procedimento complexo e dilatado ou assestar-lhe uma punhalada por causa da ira que provoca, de súbito, sua atitude. É possível subtrair-se uma coisa mediante um só movimento que aproveita a ocasião inesperada ou recorrendo-se a recursos complicados que exigem uma sucessão de operações preconcebidas. Como é lógico, a lei não pode — nem pretende — descrever separadamente todas as formas de exteriorização possíveis. O tipo, em consequência, limita-se a apresentar um esquema de conduta que, na prática, pode adotar modos de realização díspares, cada um dos quais, não obstante, satisfaz as linhas gerais por ele contempladas. Resulta daí a conclusão de que o conteúdo executivo dos tipos é muito variável e depende da forma em que o agente se proponha a consumá-lo. Assim, o que o determina, em cada caso concreto, é o plano individual do autor. A tentativa começa com aquela atividade com a qual o autor, segundo seu plano delitivo, se põe em relação imediata com a realização do tipo delitivo”.

Critério adotado: deve ser adotado o critério lógico-formal. Como já dissemos, nosso sistema jurídico tem como um de seus princípios basilares o princípio da reserva legal, pois só constitui crime o fato expressamente previsto em lei. Logo, somente caracterizará início de execução (e, portanto, a tentativa punível) o ato idôneo para a consumação do delito. Assim, se o sujeito é surpreendido subindo a escada para entrar em uma residência, não há como sustentar que houve tentativa de furto ou roubo, uma vez que não havia ainda se iniciado nenhuma subtração (não começou a tirar nada de ninguém, logo não houve início de execução). Além de idôneo (apto à consumação), o ato deve ser também inequívoco (indubitavelmente destinado à produção do resultado), de maneira que somente depois de iniciada a ação idônea e inequívoca, ou seja, o verbo do tipo, é que terá início a realização do fato definido no modelo incriminador (tem de começar a matar, a subtrair, a constranger, a falsificar e assim por diante). Só a idoneidade não basta, assim como só a inequivocidade é insuficiente para o início da execução, já que o núcleo da conduta típica pressupõe a somatória de ambos (ato idôneo + inequívoco = verbo do tipo). “Figuremos o seguinte caso: Tício, tendo recebido uma bofetada de Caio, corre a um armeiro, adquire um revólver, carrega-o com seis balas e volta, ato seguido, à procura de seu adversário, que, entretanto, por cautela ou casualmente, já não se acha no local da contenda; Tício, porém, não desistindo de encontrar Caio, vai postar-se, dissimulado, atrás de uma moita, junto ao caminho onde ele habitualmente passa, rumo de casa, e ali espera em vão pelo seu inimigo que, desconfiado, tomou direção diversa. Não se pode conceber uma série de atos mais inequivocamente reveladores da intenção de matar, embora todos eles sejam meramente preparatórios”. Neste exemplo, embora inequívocos, são ainda atos inidôneos, pois enquanto Tício estiver sentado na moita, só aguardando, Caio não morrerá.

a) Imperfeita: há interrupção do processo executório; o agente não chega a praticar todos os atos de execução do crime, por circunstâncias alheias à sua vontade.

b) Perfeita ou acabada (também conhecida por crime falho): o agente pratica todos os atos de execução do crime, mas não o consuma por circunstâncias alheias à sua vontade.

c) Branca ou incruenta: a vítima não é atingida, nem vem a sofrer ferimentos. Importante notar que a tentativa branca pode ser perfeita ou imperfeita. No primeiro caso, o agente realiza a conduta integralmente, sem, contudo, conseguir ferir a vítima (erra todos os tiros); no segundo, a execução é interrompida sem que a vítima seja atingida (após o primeiro disparo errado, o agente é desarmado).

d) Cruenta: a vítima é atingida, vindo a lesionar-se. Do mesmo modo, pode ocorrer tentativa cruenta na tentativa imperfeita (a vítima é ferida, e, logo em seguida, o agente vem a ser desarmado) ou na perfeita (o autor descarrega a arma na vítima, lesionando-a).

Observação: embora não haja distinção quanto à pena abstratamente cominada no tipo, o juiz deve levar em consideração a espécie de tentativa no momento de dosar a pena, pois, quanto mais próxima da consumação, menor será a redução (mais próxima de 1/3), e vice-versa.

Tentativa na lesão corporal de natureza grave e gravíssima: é perfeitamente possível, desde que não haja dúvida que o agente pretendia produzir o resultado agravador. “Ninguém deixaria de reconhecer uma tentativa de lesão gravíssima no fato, por exemplo, de quem atira vitríolo na direção do rosto do seu inimigo, que, desviando-se tempestivamente, consegue escapar ileso”.

a) culposas (salvo a culpa imprópria, para parte da doutrina);

b) preterdolosas (no latrocínio tentado, o resultado morte era querido pelo agente, logo, embora qualificado pelo resultado, esse delito só poderá ser preterdoloso quando consumado);

c) contravenções penais (a tentativa não é punida — v. art. 4º da LCP);

d) crimes omissivos próprios (de mera conduta);

e) habituais (ou há a habitualidade e o delito se consuma, ou não há e inexiste crime);

f) crimes que a lei só pune se ocorrer o resultado (CP, art. 122);

g) crimes em que a lei pune a tentativa como delito consumado (CP, art. 352).

Observação: o crime unissubsistente comporta tentativa em certos casos, por exemplo, quando o agente efetua um único disparo contra a vítima e erra o alvo. Outra hipótese é a da injúria verbal (crime unissubsistente por excelência), em que o agente profere a ofensa, mas a vítima não a ouve: ocorreu tentativa de injúria verbal, pois, embora executada toda a conduta, o resultado não se produziu por circunstâncias alheias à vontade do agente. Os crimes formais também podem ocorrer na forma tentada, e a maior prova disso é a extorsão (Súmula 96 do STJ), que é formal e admite a tentativa.

a) Subjetiva: a tentativa deve ser punida da mesma forma que o crime consumado, pois o que vale é a intenção do agente.

b) Objetiva ou realística: a tentativa deve ser punida de forma mais branda que o crime consumado, porque objetivamente produziu um mal menor.

Teoria adotada: a objetiva. Não se pune a intenção, mas o efetivo percurso objetivo do iter criminis.

Critério para redução da pena: a pena do crime tentado será a do consumado, diminuída de 1/3 a 2/3. Quanto mais próximo o agente chegar da consumação, menor será a redução, e vice-versa. Assim, na tentativa branca a redução será sempre maior do que naquela em que a vítima sofre ferimentos graves. Tal critério é fruto de construção jurisprudencial.

Observe-se que o critério para a redução da pena pela tentativa há de ser o mesmo para todos os participantes nos delitos praticados em concurso de agentes. O percentual redutor é, portanto, incindível e deverá beneficiar de forma uniforme todos os participantes, pouco importando que contra alguns existam agravantes e em prol de outros atenuantes, até porque tais circunstâncias não são levadas em consideração no momento da fixação do percentual redutor, mas tão somente o iter criminis percorrido. Exemplo: se um dos agentes foi preso ao final da prática do delito de roubo, e o outro logrou fugir com parte da res furtiva, isso não dá azo a que o crime seja cindido e, ao mesmo tempo, considerado consumado para o coautor e tentado para o seu partícipe.

Conceito: são espécies de tentativa abandonada ou qualificada. Como o próprio nome diz, havia uma tentativa, que foi abandonada. Em outras palavras, o agente pretendia produzir o resultado consumativo, mas acabou por mudar de ideia, vindo a impedi-lo por sua própria vontade. Desse modo, o resultado não se produz por força da vontade do agente, ao contrário da tentativa, na qual atuam circunstâncias alheias a essa vontade.

Tentativa abandonada e crimes culposos: é incompatível com os crimes culposos, pois, como se trata de uma tentativa que foi abandonada, pressupõe um resultado que o agente pretendia produzir (dolo), mas, posteriormente, desistiu ou se arrependeu, evitando-o.

Natureza jurídica: trata-se de causa geradora de atipicidade (relativa ou absoluta). Provoca a exclusão da adequação típica indireta, fazendo com que o autor não responda pela tentativa, mas pelos atos até então praticados, salvo quando não configurarem fato típico. Em sentido contrário, para Nélson Hungria, “trata-se de causas de extinção da punibilidade, ou seja, circunstâncias que, sobrevindo à tentativa de um crime, anulam a punibilidade do fato a esse título. Há uma renúncia do Estado ao jus puniendi,... como diz Von Liszt, ‘a lei, por considerações de política criminal, pode construir uma ponte de ouro para a retirada do agente que se tornara passível de pena’. O fato não deixa de ser um crime tentado: somente desaparece a possibilidade de aplicação da pena, a título de conatus”.

a) início de execução;

b) não consumação;

c) interferência da vontade do próprio agente.

Distinção com a tentativa: a diferença está no terceiro elemento: vontade do agente. Na tentativa, o resultado não se produz em face da interferência de circunstâncias alheias a essa vontade, enquanto na tentativa abandonada é a vontade do próprio agente que impede o resultado. Se o sujeito não mata a vítima porque não consegue, é tentativa; se não mata porque mudou de ideia e abandonou a execução, é tentativa abandonada ou qualificada. Como bem sintetizava Frank, na tentativa o agente diz: “eu quero, mas não consigo”, enquanto na tentativa abandonada ele diz: “eu consigo, mas não quero”.

Espécies de tentativa abandonada: são duas:

a) desistência voluntária;

b) arrependimento eficaz.

Conceito de desistência voluntária: o agente interrompe voluntariamente a execução do crime, impedindo, desse modo, a sua consumação. Nela dá-se o início de execução, porém o agente muda de ideia e, por sua própria vontade, interrompe a sequência de atos executórios, fazendo com que o resultado não aconteça. Exemplo: o agente tem um revólver municiado com seis projéteis. Efetua dois disparos contra a vítima, não a acerta e, podendo prosseguir atirando, desiste por vontade própria e vai embora.

Crimes unissubsistentes: não admitem desistência voluntária, uma vez que, praticado o primeiro ato, já se encerra a execução, tornando impossível a sua cisão.

Conceito de arrependimento eficaz: o agente, após encerrar a execução do crime, impede a produção do resultado. Nesse caso, a execução vai até o final, não sendo interrompida pelo autor, no entanto, este, após esgotar a atividade executória, arrepende-se e impede o resultado. Exemplo: o agente descarrega sua arma de fogo na vítima, ferindo-a gravemente, mas, arrependendo-se do desejo de matá-la, presta-lhe imediato e exitoso socorro, impedindo o evento letal.

Crimes de mera conduta e formais: não comportam arrependimento eficaz, uma vez que, encerrada a execução, o crime já está consumado, não havendo resultado naturalístico a ser evitado. Só é possível, portanto, nos crimes materiais, nos quais o resultado naturalístico é imprescindível para a consumação.

Arrependimento ineficaz: irrelevante. Não traz qualquer consequência, devendo o agente responder pelo crime praticado. Como diz o velho ditado: “De boas intenções...”.

Distinção: na desistência voluntária, o agente interrompe a execução; no arrependimento eficaz, ela é realizada inteiramente, e, após, o resultado é impedido. A desistência equivale à tentativa inacabada, pois a execução não chega ao final, ao passo que o arrependimento eficaz é o sucedâneo da tentativa perfeita ou crime falho, pois encerra-se a atividade executória. Em ambos os casos, a diferença é a de que o resultado não se produz em razão da vontade do próprio agente.

Consequência: em nenhuma dessas formas de tentativa abandonada atuam circunstâncias alheias à vontade do agente, ao contrário, é a sua própria vontade que evita a consumação. Assim, afasta-se a tentativa, e o agente só responde pelos atos até então praticados (no exemplo da desistência voluntária, pelo delito de periclitação da vida — art. 132 do CP — ou disparo de arma de fogo — art. 15 da Lei n. 10.826/2003; no exemplo do arrependimento eficaz, responde por lesões corporais de natureza grave — art. 129, § 1º, do CP).

Ponte de ouro: a tentativa abandonada é assim chamada porque provoca uma readequação típica mais benéfica para o autor. Para outra corrente, essa expressão foi atribuída não em face da atipicidade da conduta, mas devido à exclusão da punibilidade ditada por motivos de política criminal.

Distinção entre ato voluntário e ato espontâneo: a desistência e o arrependimento não precisam ser espontâneos, bastando que sejam voluntários. Por conseguinte, se o agente desiste ou se arrepende por sugestão ou conselho de terceiro, subsistem a desistência voluntária e o arrependimento eficaz. Do mesmo modo “não se faz mister que o agente proceda virtutis amore ou formidine poence, por motivos nobres ou de índole ética (piedade, remorso, despertada repugnância pelo crime) ou por motivos subalternos, egoísticos (covardia, medo, receio de ser eventualmente descoberto, decepção com o escasso proveito que pode auferir): é sufi ciente que não tenha sido obstado por causas exteriores, independente de sua vontade. É indiferente a razão interna do arrependimento ou da mudança de propósito”.

Distinção entre ato voluntário e ato involuntário: voluntário é tudo aquilo que fazemos por nossa vontade, sem que ninguém nos obrigue. Se, por exemplo, o sujeito, mesmo tendo todas as condições de consumar o crime, fica com medo de, futuramente, ser descoberto e preso, e, então, desiste de prosseguir na execução, estará caracterizada a desistência voluntária, já que, sendo livre para decidir, optou pela interrupção do crime. Em contrapartida, se, durante a prática delituosa, “o ladrão ouve o rumor de uma porta que se abre e põe-se em retirada, temendo alguém que se aproxime e venha surpreendê-lo, não há desistência voluntária”245. Neste último caso, o larápio gostaria de ter prosseguido, mas teve medo de ser preso e fugiu, interrompendo a execução por circunstâncias alheias à sua vontade. Na primeira hipótese, ao contrário, não havia qualquer perigo para que o crime fosse levado até as suas últimas consequências, mas ele, voluntariamente, sopesando os prós e contras, decidiu parar, evitando problemas futuros. Como lembra Nélson Hungria, “segundo Frank, a desistência é voluntária quando o agente pode dizer: ‘não quero prosseguir, embora pudesse fazê-lo’, e é involuntária quando tem de dizer: ‘não posso prosseguir, ainda que o quisesse’”.

Crítica: todo arrependimento é posterior, pois ninguém pode se arrepender antes de começar a fazer alguma coisa. A expressão é, portanto, redundante.

Natureza jurídica: causa obrigatória de redução de pena.

Conceito: causa de diminuição de pena que ocorre nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, em que o agente, voluntariamente, repara o dano ou restitui a coisa até o recebimento da denúncia ou queixa.

Objetivo: estimular a reparação do dano nos crimes patrimoniais cometidos sem violência ou grave ameaça.

1ª) O arrependimento eficaz aplica-se também aos crimes cometidos com violência ou grave ameaça (agente descarrega a arma na vítima e depois se arrepende, a socorre e evita sua morte); o posterior só incide sobre crimes cometidos sem violência ou grave ameaça.

2ª) O arrependimento eficaz faz com que o agente não responda pelo resultado visado, mas somente pelos atos até então praticados; o posterior é uma simples causa de diminuição de pena, prevista na Parte Geral do CP, que permite a redução da pena de 1/3 a 2/3.

3ª) O arrependimento eficaz é anterior à consumação, enquanto o posterior, o nome já diz, pressupõe a produção do resultado.

a) Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa: a lei só se refere à violência dolosa, podendo a diminuição ser aplicada aos crimes culposos em que há violência, tais como homicídio e lesão corporal culposa. Do mesmo modo, se a violência é empregada contra a coisa e não contra a pessoa, como, por exemplo, no crime de dano, é possível a aplicação do benefício.

b) Reparação do dano ou restituição da coisa: deve sempre ser integral, a não ser que a vítima ou seus herdeiros aceitem parte, renunciando ao restante.

c) Voluntariedade do agente: não significa espontaneidade. A reparação ou restituição por conselho ou sugestão de terceiro não impede a diminuição, uma vez que o ato, embora não espontâneo, foi voluntário (aceitou o conselho ou sugestão porque quis). Da mesma forma, é admissível o benefício no caso de ressarcimento feito por parente ou terceiro, desde que autorizado pelo agente, por tratar-se de causa objetiva de redução obrigató- ria da pena, a qual não exige que o ato indenizatório seja pessoalmente reali zado pelo sujeito.

d) Até o recebimento da denúncia ou queixa: se posterior, é circunstância atenuante genérica (CP, art. 65, III, b).

A questão do peculato doloso: qual a consequência da reparação do dano no peculato doloso? Se o peculato é culposo, a reparação do dano antes da sentença transitada em julgado extingue a punibilidade; se doloso, a reparação antes do recebimento da denúncia ou queixa diminui a pena de 1/3 a 2/3, e, se posterior, é causa atenuante genérica. Trata-se de questão capciosa, pois, ao examinarmos o art. 312 e observarmos seu § 3º, poderemos concluir, equivocadamente, que a reparação do dano só traz consequências no peculato culposo.

Emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos: no caso da emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, a reparação do dano até o recebimento da denúncia extingue a punibilidade do agente, nos termos da Súmula 554 do Supremo Tribunal Federal, porque o delito de estelionato exige como pressuposto necessário à sua consumação o efetivo prejuízo da vítima. Desaparecendo este, não se tipifica o delito do art. 171, § 2º, VI, do CP, inexistindo, assim, justa causa para propositura de ação penal e instauração de inquérito policial, sob pena de configurar-se constrangimento ilegal. Difere, portanto, do arrependimento posterior, pois este instituto exige, para ser aplicado, que o fato praticado tenha enquadramento típico, sendo certo que a maior ou menor presteza do agente em ressarcir o dano ou em restituir a coisa deve refletir-se na aplicação de uma pena reduzida. Se o cheque, entretanto, foi preenchido fraudulentamente, o crime será o de estelionato, e a reparação do dano só trará as consequências do art. 16 (desde que preenchidos todos os seus requisitos).

Outras hipóteses previstas em leis especiais: na hipótese de crime contra a ordem tributária, o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, até o recebimento da denúncia também extingue a punibilidade (Lei n. 9.249/95, art. 34), não havendo que se falar em arrependimento posterior. Do mesmo modo, nos crimes de ação penal privada e pública condicionada a representação do ofendido de competência dos Juizados Especiais Criminais, a reparação do dano na audiência preliminar acarreta extinção da punibilidade, por meio da renúncia ao direito de queixa ou representação (Lei n. 9.099/95, art. 74, parágrafo único).

Aplicação: a norma do arrependimento posterior aplica-se aos crimes dolosos e culposos, tentados e consumados, simples, privilegiados ou qualificados.

Redução da pena: o juiz deve reduzir a pena de 1/3 a 2/3.

Fator que orienta a maior ou menor redução da pena: como a reparação do dano ou a restituição da coisa devem sempre ser integrais, esse não pode ser o critério. Só resta o da maior ou menor sinceridade ou espontaneidade (quanto mais espontâneo o ato, maior a redução) e o da maior presteza e celeridade (quanto mais rápida a reparação ou a restituição, maior a redução). Quanto mais espontânea e rápida a reparação, maior será a redução da pena.

Comunicabilidade a coautores e partícipes: tratando-se de causa objetiva de diminuição de pena, o arrependimento posterior não se restringe à esfera pessoal de quem o realiza, tanto que extingue a obrigação erga omnes. Estende-se, portanto, aos coautores e partícipes condenados pelo mesmo fato.

Delação eficaz ou premiada: instituto distinto do arrependimento posterior é o da delação premiada, no qual se estimula a delação feita por um coautor ou partícipe em relação aos demais, mediante o benefício da redução obrigatória da pena.

Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos): em seu art. 7º dispôs que, no crime de extorsão mediante sequestro cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá a sua pena reduzida de 1/3 a 2/3. Para a aplicação do benefício são necessários os seguintes pressupostos: a) prática de um crime de extorsão mediante sequestro; b) cometido em concurso; c) delação feita por um dos coautores ou partícipes à autoridade; d) eficácia da delação, mediante a libertação do sequestrado. Nesse caso, a pena será diminuída de 1/3 a 2/3, devendo a redução variar de acordo com a maior ou menor contribuição da delação para a libertação do sequestrado.

No parágrafo único do art. 8º, a Lei dos Crimes Hediondos criou outra forma de delação premiada, chamada de traição benéfica. Trata-se de instituto bem parecido com o anterior, aplicável aos crimes de quadrilha ou bando formado com a finalidade de praticar tortura, terrorismo, tráfico de drogas ou crime hediondo. Nesse caso, a delação do bando por um de seus integrantes leva à redução de pena de 1/3 a 2/3, desde que resulte no desmantelamento do bando. A eficácia da delação exige dois requisitos: desmantelamento do bando e nexo causal entre a delação e o desmantela mento. O quantum da diminuição varia de acordo com a maior ou menor contribuição para o fim da quadrilha.

Lei n. 9.034/95 (Lei do Crime Organizado): em seu art. 6º, também prevê nos crimes praticados em organização criminosa que a pena será reduzida de 1/3 a 2/3 quando houver colaboração espontânea capaz de levar ao esclarecimento do fato e de sua autoria. Essa delação deve ser espontânea e não apenas voluntária, exigindo-se ainda que seja eficaz, isto é, que leve ao esclarecimento do crime e de seus responsáveis. A redução também é obrigatória.

Lei n. 9.807/99 (Lei de Proteção a Testemunhas): trata-se de um novo redutor de pena incidente nos casos em que o indiciado ou acusado, em qualquer fase da investigação ou instrução criminal, qualquer que seja o crime do qual tenha participado em concurso com dois ou mais agentes, ainda que praticado com violência ou grave ameaça, colabore voluntariamente na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime. A novidade é a possibilidade de sua ampla aplicação, não importa qual crime seja cometido, alcançando, inclusive, as contravenções penais. Preenchido qualquer um dos três requisitos, que são alternativos, a pena será diminuída de 1/3 a 2/3. Não se trata de arrependimento posterior nos moldes do Código Penal, pois o novo redutor é aplicável aos crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; a colaboração poderá dar-se após o recebimento da denúncia ou queixa; e, na realidade, o agente não realiza a reparação do dano ou opera a restituição da coisa, mas tão somente colabora para esclarecimento. Nessa hipótese, se o delator for primário, sua personalidade recomendar e a repercussão social e a gravidade do fato criminoso não obstarem, em vez de redução de pena, o juiz poderá aplicar o perdão judicial (cf. no tópico respectivo).

Lei n. 11.343/2006, art. 41: a nova Lei de Drogas, publicada em 24 de agosto de 2006, entrou em vigor 45 dias após sua publicação e revogou expressamente as Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002. De acordo com o seu art. 41: “O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços”. Trata-se de uma causa especial de redução de pena para os crimes praticados na Lei de Drogas. A delação pode ser realizada tanto no curso do inquérito policial quanto no curso do processo criminal. A colaboração deve ser voluntária. Além de voluntária, deve ser eficaz. Dessa forma, só incidirá a minorante se houver a identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e a recuperação total ou parcial do produto do crime. Trata-se de direito subjetivo do indiciado ou acusado, de maneira que, preenchidos os requisitos legais, torna-se obrigatória a redução da pena (note-se que o art. 41 é peremptório em sua redação, determinando que o indiciado ou acusado “terá pena reduzida”).

Nomenclatura: o crime impossível é também chamado de tentativa inidônea, tentativa inadequada ou quase-crime.

Conceito: é aquele que, pela ineficácia total do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto material, é impossível de se consumar.

Natureza jurídica: não se trata de causa de isenção de pena, como parece sugerir a redação do art. 17 do Código Penal, mas de causa geradora de atipicidade, pois não se concebe queira o tipo incriminador descrever como crime uma ação impossível de se realizar. Trata-se, portanto, de verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade. Miguel Reale Júnior observa a respeito: “Enquanto no crime tentado a consumação deixa de ocorrer pela interferência de causa alheia à vontade do agente, no crime impossível a consumação jamais ocorrerá, e, assim sendo, a ação não se configura como tentativa de crime, que se pretendia cometer, por ausência de tipicidade. Dessa forma, equivoca-se o legislador ao editar: ‘não é punível a tentativa’ como se tratasse de causa de impunidade de um crime tentado configurado”. Trata-se, portanto, de causa de exclusão do fato típico.