Direito penal

Tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade: não pode ser superior a 30 anos (CP, art. 75). Tal dispositivo encontra-se em sintonia com o art. 5º, XLVII, b, da Constituição, que proíbe penas de caráter perpétuo. Ainda que a pena imposta na condenação ultrapasse 30 anos, o juízo da execução deve proceder à unificação para o máximo permitido em lei. Esse limite só se refere ao tempo de cumprimento de pena, não podendo servir de base para o cálculo de outros benefícios, como livramento condicional e progressão de regime. Nesse sentido é o teor da Súmula 715 do STF, editada em 14-10-2003: “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”. Dessa forma, se o agente for condenado a 900 anos, só poderá obter o livramento condicional após o cumprimento de 1/3 ou metade de 900, e não de 30. Assim, só sairia em liberdade condicional após cumprir 300 ou 450 anos de pena (não conseguiria o benefício). Trata-se, portanto, da imposição de um limite máximo de cumprimento de pena, sem qualquer efeito quanto à progressão de regime, a qual continuará tendo por base a pena total imposta na sentença. Há, porém, entendimento em sentido contrário, sob o fundamento de que a nossa Constituição veda a pena perpétua (art. 5º, XLVII)568.

Nova condenação: sobrevindo nova condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. Exemplo: “A” é condenado a 150 anos de reclusão. Procedida a unificação, cumpre 30. Após cumprir 12 anos, é condenado por fato posterior ao início do cumprimento da pena. Nessa nova condenação, é-lhe imposta pena de 20 anos. Somam-se os 18 que faltavam para cumprir os 30 anos com os 20 anos impostos pela nova condenação. Dessa soma resultará a pena de 38 anos. Procede-se a nova unificação para o limite de 30 anos. Agora, além dos 12 já cumpridos, terá de cumprir mais 30.

Observe-se que a unificação das penas nesse limite traz um inconveniente: deixa praticamente impune o sujeito que, condenado a uma pena de 30 anos de reclusão, comete novo crime logo no início do cumprimento dessa sanção.

Reforce-se que o art. 75 do CP refere-se apenas à duração do cumprimento das penas impostas antes e durante a execução da pena, de modo que, havendo um hiato entre a satisfação das penas anteriores cumpridas pelo sentenciado e o começo de novas penas, impostas após o cumprimento daquelas, não se aplica o mencionado artigo.

Art. 9º da Lei n. 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos): Dispunha o art. 9º da Lei: “As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º; 158, § 2º; 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º; 213, caput, e sua combinação com o art. 223; caput e parágrafo único; e 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do CP, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do CP”. O art. 9º trazia uma causa obrigatória de aumento de pena, a qual deveria incidir sobre os crimes lá explicitados, desde que a vítima se encontrasse em qualquer das hipóteses referidas no art. 224. Além do que, foi estabelecido o limite de 30 anos como o máximo que o juiz da condenação poderia impor ao réu na sentença condenatória. O limite, portanto, não era para o cumprimento da pena imposta, mas para sua imposição na sentença (máximo de 30 anos para cada crime). Exemplo: o latrocínio era punido com pena de 20 a 30 anos de reclusão. Caso fosse cometido contra vítima não maior de 14 anos (uma das hipóteses do art. 224), o art. 9º mandava acrescer a pena de metade, mas, por outro lado, impedia o juiz de condenar o réu a mais de 30 anos, embora, em tese, o máximo cominado chegasse a 45 anos (30 + metade de 30). Assim, o limite de que tratava a legislação especial era para a pena aplicada na sentença e não para a pena a ser executada, regra distinta da do art. 75 do CP. Por conseguinte, o condenado por um crime previsto na mencionada lei especial podia obter os benefícios legais (progressão, livramento condicional, indulto etc.) tendo como base uma pena de 30 anos, ao contrário do que ocorria nos demais crimes, segundo o entendimento jurisprudencial que se firmou a respeito do art. 71, § 1º, do CP.

No entanto, com o advento da Lei n. 12.015/2009, o art. 224 do CP, foi expressamente revogado, de modo que não há falar mais na incidência da causa de aumento de pena do art. 9º da Lei n. 8.072/90, sobre os delitos acima descritos, nem do limite de pena de 30 anos.

Limite da pena de multa: a pena de multa tem seu limite máximo em 360 dias-multa, no valor de 5 salários mínimos (CP, art. 49, § 1º), podendo ser triplicada se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. Poderá atingir, assim, 5.400 salários mínimos (o vigente no País na época do crime), atualizado pelos índices de correção monetária (CP, art. 49, § 2º).

Jurisprudência: “A Constituição Federal, art. 5º, XLVII, b, não admitindo pena de caráter perpétuo, possibilita que o condenado, por exemplo, a mais de 100 anos de reclusão possa, por unificação, reduzi-la a 30 anos. Porém, o limite máximo de 30 anos de reclusão, resultante de unificação das penas, não assegura ao condenado o direito a progressão, a liberdade condicional ou qualquer outro instituto, tipo remição, comutação etc. (precedentes do STF, HC 66.212-9/SP, DJU de 16-2-90, Rel. Min. Néri da Silveira; HC 65.522-0, DJU de 11-12-87, Rel. Min. Sydney Sanches; STJ, HC 194/SP, DJU de 18-6-90, Rel. Min. José Cândido). Institutos estes que serão regulados pela pena total. Condenado, por responder a dezesseis processos, à pena de cento e oito anos de reclusão. Desse limite não reluta qualquer outro efeito, ao condenado, como direito a progressão, a liberdade condicional ou qualquer outro instituto”.

Conceito: é o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. É também o direito público subjetivo do Estado-Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Esta do-Juiz a aplicação do Direito Penal objetivo, com a consequente satisfação da pretensão punitiva.

Características: são as seguintes:

a) é um direito autônomo, que não se confunde com o direito material que se pretende tutelar;

b) é um direito abstrato, que independe do resultado final do processo;

c) é um direito subjetivo, porque o titular pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional;

d) é um direito público, porque a atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública.

Espécies de ação penal no direito brasileiro: a par da tradicional classificação das ações em geral, levando-se em conta a natureza do provimento jurisdicional invocado (de conhecimento, cautelar e de execução), no processo penal é corrente a divisão subjetiva das ações, isto é, em função da qualidade do sujeito que detém a sua titularidade.

Segundo esse critério, as ações penais serão públicas ou privadas, conforme sejam promovidas pelo Ministério Público ou pela vítima e seu representante legal, respectivamente. É o que diz o art. 100, caput, do Código Penal: “a ação penal é pública, salvo quando a lei, expressamente, a declara privativa do ofendido”.

Dentro dos casos de ação penal pública (exclusiva do Ministério Público), ainda há outra subdivisão, em ação penal pública incondicionada e condicionada. No primeiro caso, o Ministério Público promoverá a ação independentemente da vontade ou interferência de quem quer que seja, bastando, para tanto, que concorram as condições da ação e os pressupostos processuais. No segundo, a sua atividade fica condicionada também à manifestação de vontade do ofendido ou do seu representante legal. É a letra do art. 100, § 1º, do CP: “a ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça”. Semelhante, o art. 24 do CPP.

Essa divisão atende a razões de exclusiva política criminal. Há crimes que ofendem sobremaneira a estrutura social e, por conseguinte, o interesse geral. Por isso, são puníveis mediante ação pública incondicionada. Outros, afetando imediatamente a esfera íntima do particular e apenas mediatamente o interesse geral, continuam de iniciativa pública (do Ministério Público), mas condicionada à vontade do ofendido, em respeito à sua intimidade, ou do ministro da Justiça, conforme for. São as hipóteses de ação penal pública condicionada. Há outros que, por sua vez, atingem imediata e profundamente o interesse do sujeito passivo da infração. Na maioria desses casos, pela própria natureza do crime, a instrução probatória fica quase que inteiramente na dependência do concurso do ofendido. Em face disso, o Estado lhe confere o próprio direito de ação, conquanto mantenha para si o direito de punir, a fim de evitar que a intimidade, devassada pela infração, venha a sê- lo novamente (e muitas vezes com maior intensidade, dada a amplitude do debate judicial) pelo processo. São os casos de ação penal privada.

A ação penal pública é a regra geral, sendo a privada a exceção (CP, art. 100, caput). Dentro dessa regra generalíssima há outra exceção, que é dada pelos casos de ação pública condicionada, também expressamente previstos em lei (CP, art. 100, § 1º, e CPP, art. 24). Assim, não havendo expressa disposição legal sobre a forma de proceder, a ação será pública (incondicionada). Havendo, conforme for, a ação será pública condicionada, ou, então, privada.

As condições da ação penal: são requisitos que subordinam o exercício do direito de ação. Para se poder exigir, no caso concreto, a prestação jurisdicional, faz-se necessário, antes de tudo, o preenchimento das condições da ação. Ao lado das tradicionais condições que vinculam a ação civil, também aplicáveis ao processo penal (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade para agir), a doutrina atribui a este algumas condições específicas, ditas condições específicas de procedibilidade. São elas: “(a) representação do ofendido e requisição do Ministro da Justiça; (b) entrada do agente no território nacional; (c) autorização do Legislativo para a instauração de processo contra Presidente e Governadores, por crimes comuns; e (d) trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento do impedimento”.

Cumpre consignar que o art. 43 do CPP, revogado expressamente pela Lei n. 11.719/2008, apresentava três hipóteses de rejeição da denúncia ou queixa: “I — Fato narrado evidentemente não constitui crime; II — Quando já estiver extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa; III — Quando for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição de procedibilidade exigida por lei”. Com a reforma processual penal, a denúncia ou queixa deverá ser rejeitada quando: “I — for manifestamente inepta; II — faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III — faltar justa causa para o exercício da ação penal” (CPP, art. 395, com redação determinada pela Lei n. 11.719/2008). São, assim, requisitos que subordinam o exercício do direito de ação:

a) possibilidade jurídica do pedido: se no processo civil o conceito de possibilidade jurídica é negativo, isto é, será juridicamente admissível desde que, analisado em tese, o ordenamento não o vede, no processo penal seu conceito é aferido positivamente: a providência pedida ao Poder Judiciário só será viável desde que o ordenamento, em abstrato, expressamente a admita. Nesse passo, a denúncia será rejeitada quando, por exemplo, o fato narrado evidentemente não constituir crime. A fim de não se confundir a análise dessa condição da ação com a do mérito, a apreciação da possibilidade jurídica do pedido deve ser feita sobre a causa de pedir (causa petendi) considerada em tese, desvinculada de qualquer prova porventura existente. Analisa-se o fato tal como narrado na peça inicial, sem perquirir se essa é ou não a verdadeira realidade, a fim de concluir se o ordenamento penal material comina-lhe, em abstrato, uma sanção. Deixa-se para o mérito a análise dos fatos provados; aprecia-se a causa petendi à luz, agora, das provas colhidas na instrução; é a aferição dos fatos em concreto, como realmente ocorreram, não como simplesmente narrados. Nesse momento, o juiz deverá dizer na sentença se o pedido é concretamente fundado ou não no direito material, ou seja, se é procedente ou improcedente;

b) interesse de agir: desdobra-se no trinômio necessidade e utilidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse material pretendido e adequação à causa do procedimento e do provimento, de forma a possibilitar a atuação da vontade concreta da lei segundo os parâmetros do devido processo legal.

A necessidade é inerente ao processo penal, tendo em vista a impossibilidade de impor pena sem o devido processo legal. Por conseguinte, não será recebida a denúncia quando já estiver extinta a punibilidade do acusado, já que nesse caso a perda do direito material de punir resultou na desnecessidade de utilização das vias processuais.

A utilidade se traduz na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Se de plano for possível perceber a inutilidade da persecução penal aos fins a que se presta, dir-se-á que inexiste interesse de agir. É o caso, e. g., de oferecer denúncia quando, pela análise da pena possível de ser imposta ao final, se eventualmente comprovada a culpabilidade do réu, já se pode antever a ocorrência da prescrição retroativa. Nesse caso, toda a atividade jurisdicional será inútil; falta, portanto, interesse de agir. Esse entendimento, todavia, não é absolutamente pacífico, quer na doutrina, quer na jurisprudência.

Por fim, a adequação reside no processo penal condenatório e no pedido de aplicação de sanção penal;

c) legitimação para agir: é, na clássica lição de Alfredo Buzaid, a pertinência subjetiva da ação. Cuida-se aqui da legitimidade ad causam, que é a legitimação para ocupar tanto o polo ativo da relação jurídica processual, o que é feito pelo Ministério Público, na ação penal pública, e pelo ofendido, na ação penal privada (arts. 24, 29 e 30 do CPP), quanto o polo passivo, pelo provável autor do fato, e da legitimidade ad processum, que é a capacidade para estar no polo ativo, em nome próprio, e na defesa de interesse próprio (arts. 33 e 34 do CPP).

Partes legítimas, ativa e passiva, são os titulares dos interesses mate riais em conflito, em outras palavras, os titulares da relação jurídica material levada ao processo. No processo penal, os interesses em conflito são: o direito de punir, o conteúdo da pretensão punitiva e o direito de liberdade. Titular do primeiro é o Estado, que é, por isso, o verdadeiro legitimado, exercendo-o por intermédio do Ministério Público. Não é por outro motivo que se diz que o ofendido, na titularidade da ação privada, é senão um substituto processual (legitimação extraordinária), uma vez que só possui o direito de acusar (ius accusationis), exercendo-o em nome próprio, mas no interesse alheio, isto é, do Estado. Legitimados passivos são os suspeitos da prática da infração, justamente por serem aqueles cujo direito de liberdade está ameaçado.

As condições da ação devem ser analisadas pelo juiz quando do recebimento da queixa ou da denúncia, de ofício. Faltando qualquer delas, o magistrado deverá rejeitar a peça inicial, declarando o autor carecedor de ação. Se não o fizer nesse momento, nada impede, aliás se impõe, que ele o faça a qualquer instante, em qualquer instância, decretando, se for o caso, a nulidade absoluta do processo (CPP, art. 564, II).

Observação: Com o advento da Lei n. 11.719/2008, nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz: (a) analisará se não é caso de rejeição liminar (deverá avaliar todos os requisitos do art. 395, dentre eles, as condições da ação); (b) se não for caso de rejeição liminar, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias (CPP, art. 396). E, consoante o art. 396-A, na resposta, o acusado poderá: (a) arguir preliminares; (b) alegar tudo o que interesse à sua defesa; (c) oferecer documentos e justificações; (d) especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação quando necessário. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos do Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (a) a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato (inciso I); (b) a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade (inciso II); (c) que o fato narrado evidentemente não constitui crime (inciso III); ou extinta a punibilidade do agente (inciso IV).

a) titularidade: adotando declaradamente o sistema acusatório de persecução penal, cuja principal característica é a nítida separação das funções de acusar, julgar e defender, colocando-se, assim, em franca oposição à concepção que informou as legislações processuais anteriores, a nova Constituição da República atribui ao Ministério Público, com exclusividade, a propositura da ação penal pública, seja ela incondicionada ou condicio nada (CF, art. 129, I). A propósito, também os arts. 25, III, da Lei n. 8.625/93 (LONMP) e 103, VI, da Lei Complementar n. 734/93 (LOEMP).

A Constituição prevê, todavia, no art. 5º, LIX, uma única exceção: caso o Ministério Público não ofereça denúncia no prazo legal, é admitida ação penal privada subsidiária, proposta pelo ofendido ou seu representante legal. A ressalva está prevista, também, nos arts. 29 do Código de Processo Penal e 100, § 3º, do Código Penal. Os arts. 598 e 584, § 1º, do Código de Processo Penal admitem, ainda, o recurso supletivo do ofendido nos casos ali elencados, quando o Ministério Público não o fizer.

Diante da nova regra, ficaram revogados os arts. 26 e 531 do Código de Processo Penal, que previam o chamado procedimento judicialiforme, ou ação penal ex officio, cuja titularidade era atribuída à autoridade policial ou ao juiz, que a iniciava pelo auto de prisão em flagrante ou mediante portaria, nos casos de contravenções. Tal entendimento encontra-se expresso na nova redação do art. 257 do CPP, ao prever que “ao Ministério Público cabe: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e II – fiscalizar a execução da lei” (cf. redação determinada pela Lei n. 11.719/2008).

b) princípios: são eles:

1) obrigatoriedade: identificada a hipótese de atuação, não pode o Ministério Público recusar-se a dar início à ação penal. Há, quanto à propositura desta, dois sistemas diametralmente opostos: o da legalidade (ou obrigatoriedade), segundo o qual o titular da ação está obrigado a propô-la sempre que presentes os requisitos necessários, e o da oportunidade, que confere a quem cabe promovê-la certa parcela de liberdade para apreciar a oportunidade e a conveniência de fazê-lo.

No Brasil, quanto à ação penal pública, vigora o da legalidade, ou obrigatoriedade, impondo ao órgão do Ministério Público, dada a natureza indisponível do objeto da relação jurídica material, a sua propositura, sempre que a hipótese preencher os requisitos mínimos exigidos. Não cabe a ele adotar critérios de política ou de utilidade social.

O art. 28 do Código de Processo Penal, ao exigir que o Ministério Público exponha as razões do seu convencimento sempre que pedir o arquivamento dos autos do inquérito policial, confirma a opção pelo critério da legalidade, que é implícita no sistema nacional, possibilitando o controle do princípio, que, em um primeiro momento, é feito pelo juiz, o qual exerce, neste caso, uma função anormal, e, em um segundo, pelo procurador-geral de Justiça.

Devendo denunciar e deixando de fazê-lo, o promotor poderá estar cometendo crime de prevaricação, conforme for.

Atualmente, o princípio sofreu inegável mitigação com a regra do art. 98, I, da Constituição da República, que possibilita a transação penal entre Ministério Público e autor do fato, nas infrações penais de menor potencial ofensivo (crimes apenados com, no máximo, dois anos de pena privativa de liberdade e contravenções penais). A possibilidade de transação (proposta de aplicação de pena não privativa de liberdade) está regulamentada pelo art. 76 da Lei n. 9.099/95, substituindo nessas infrações penais o princípio da obrigatoriedade pelo da discricionariedade regrada (o Ministério Público passa a ter liberdade para dispor da ação penal, embora essa liberdade não seja absoluta, mas limitada às hipóteses legais);

2) indisponibilidade: oferecida a ação penal, o Ministério Público dela não pode desistir (art. 42 do CPP). Este princípio nada mais é que a manifestação do princípio anterior no desenvolvimento do processo penal. Seria, de fato, completamente inútil prescrever a obrigatoriedade da ação penal pública se o órgão do Ministério Público pudesse, posteriormente, desistir da ação penal, ou mesmo transigir sobre o seu objeto. A proibição é expressa no art. 42 do Código de Processo Penal, chegando a atingir, inclusive, a matéria recursal, pois “o Ministério Público não poderá desistir do recurso que haja interposto” (CPP, art. 576).

A respeito deste princípio, já decidiu o STF que “o caráter indisponível da ação penal permite que o juiz reconheça na sentença a ocorrência de circunstância qualificadora mencionada na denúncia, a despeito de o Ministério Público, nas alegações finais, haver-se manifestado por sua exclusão”.

Este princípio não vigora no caso das infrações regidas pela Lei n. 9.099/95, cujo art. 89 concede ao Ministério Público a possibilidade de, preenchidos os requisitos legais, propor ao acusado, após o oferecimento da denúncia, a suspensão condicional do processo, por um prazo de 2 a 4 anos, cuja fluência acarretará a extinção da punibilidade do agente (art. 89, § 5º). É, sem dúvida, um ato de disposição da ação penal;

3) oficialidade: os órgãos encarregados da persecução penal são oficiais, isto é, públicos. Sendo o controle da criminalidade uma das funções mais típicas do Estado, assevera-se, como o faz Manzini, que a função penal é de índole eminentemente pública. O Estado é o titular exclusivo do direito de punir, que só se efetiva mediante o devido processo legal, o qual tem seu início com a propositura da ação penal. Segue-se que, em regra, cabe aos órgãos do próprio Estado essa tarefa persecutória. Entre nós, atribui-se a investigação prévia à autoridade policial (Polícia Civil ou Polícia Federal, conforme for — CF, art. 144, incisos e parágrafos) ou àquelas autoridades administrativas a quem a lei cometa a mesma função, qual seja, a de Polícia Judiciária (CPP, art. 4º e parágrafo único), ao passo que a ação penal pública fica a cargo exclusivo do Ministério Público (CF, art. 129, I). Exceção para os casos de ação privada subsidiária, de titularidade do ofendido ou do seu representante legal;

4) autoritariedade: corolário do princípio da oficialidade. São autoridades públicas os encarregados da persecução penal extra e in judicio (respectivamente, autoridade policial e membro do Ministério Público);

5) oficiosidade: os encarregados da persecução penal devem agir de ofício, independentemente de provocação, salvo nas hipóteses em que a ação penal pública for condicionada à representação ou à requisição do ministro da Justiça (CP, art. 100, § 1º, e CPP, art. 24);

6) indivisibilidade: também aplicável à ação penal privada (CPP, art. 48). A ação penal pública deve abranger todos aqueles que cometeram a infração. A regra é o desdobramento do princípio da legalidade: se o Ministério Público está obrigado a propor a ação penal pública, é óbvio que não poderá escolher, dentre os indiciados, quais serão processados, pois isso implicaria necessariamente a adoção do princípio da oportunidade em relação ao “perdoado”.

Para alguns doutrinadores, porém, aplica-se à ação pública o princípio da divisibilidade, e não o da indivisibilidade, já que o Ministério Público pode optar por processar apenas um dos ofensores, optando por coletar maiores evidências para processar posteriormente os demais572. Nesse sentido também já se manifestou o STJ: “O fato de o Ministério Público deixar de oferecer denúncia contra quem não reconheceu a existência de indícios de autoria na prática do delito, não ofende o princípio da indivisibilidade da ação penal, pois o princípio do art. 48 do CPP não compreende a ação penal pública, que, não obstante, é inderrogável”;

7) intranscendência: a ação penal só pode ser proposta contra a pessoa a quem se imputa a prática do delito. Salienta-se esse princípio, em virtude do fato de que há sistemas em que a satisfação do dano ex delito faz parte da pena, devendo, por isso, ser pleiteada pelo órgão da acusação em face do responsável civil. A ação engloba, assim, além do provável sujeito ativo da infração, também o responsável pela indenização. Não é o sistema adotado no Brasil, como se vê. Entre nós vigora a intranscendência da ação penal, seja pública ou privada.

a) Conceito: é aquela cujo exercício se subordina a uma condição. Esta tanto pode ser a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal (representação) como a requisição do ministro da Justiça.

Atenção: mesmo nesses casos a ação penal continua sendo pública, exclusiva do Ministério Público, cuja atividade fica apenas subordinada a uma daquelas condições (CPP, art. 24, e CP, art. 100, § 1º).

Por serem exceção à regra de que todo crime se processa mediante ação pública incondicionada, os casos sujeitos à representação ou requisição encontram-se explícitos em lei.

b) Ação penal pública condicionada à representação: o Ministério Público, titular desta ação, só pode a ela dar início se a vítima ou seu representante legal o autorizarem, por meio de uma manifestação de vontade. Neste caso, o crime afeta tão profundamente a esfera íntima do indivíduo que a lei, a despeito da sua gravidade, respeita a vontade daquele, evitando, assim, que o strepitus judicii (escândalo do processo) se torne um mal maior para o ofendido do que a impunidade dos responsáveis. Mais ainda: sem a permissão da vítima, nem sequer poderá ser instaurado inquérito policial (CPP, art. 5º, § 4º). Todavia, uma vez iniciada a ação penal, o Ministério Público a assume incondicionalmente, passando a ser informada pelo princípio da indisponibilidade do objeto do processo, sendo irrelevante qualquer tentativa de retratação.

c) Crimes cuja ação depende de representação da vítima ou de seu representante legal: lesão corporal leve e culposa (art. 129, caput e § 6º, c/c o art. 88 da Lei n. 9.099/95); perigo de contágio venéreo (art. 130, § 2º, do CP); crime contra a honra de funcionário público, em razão de suas funções (art. 141, II, c/c o art. 145, parágrafo único, com a redação determinada pela Lei n. 12.033, de 29 de setembro de 2009), ressalvando-se que, de acordo com a Súmula 714 do STF: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”; ameaça (art. 147, parágrafo único); violação de correspondência (art. 151, § 4º); correspondência comercial (art. 152, parágrafo único); furto de coisa comum (art. 156, § 1º); tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de transporte sem ter recursos para o pagamento (art. 176, parágrafo único); corrupção de preposto e violação de segredo de fábrica ou negócio (art. 196, § 1º, X a XII, c/c o § 2º); os delitos definidos nos Capítulos I e II do Título VI do Código Penal, sob a nova rubrica “Dos crimes contra a dignidade sexual” (art. 225, caput, com as alterações promovidas pela Lei n. 12.015/2009).

d) Natureza jurídica da representação: trata-se de condição objetiva de procedibilidade. Sem a representação do ofendido ou, quando for o caso, sem a requisição do ministro da Justiça, não se pode dar início à persecução penal. É condição específica da ação penal pública. São requisitos especiais, exigidos por lei ao lado daqueles gerais a todas as ações, para que se possa exigir legitimamente, na espécie, a prestação jurisdicional. É um obstáculo ao legítimo exercício da ação penal, cuja remoção fica ao exclusivo critério do ofendido, ou de quem legalmente o represente, ou, ainda, do ministro da Justiça.

Apesar da sua natureza eminentemente processual (condição especial da ação), aplicam-se a ela as regras de direito material intertemporal, haja vista sua influência sobre o direito de punir do Estado, de natureza inegavelmente substancial, porquanto o não exercício do direito de representação no prazo legal acarreta a extinção da punibilidade do agente pela decadência (CP, art. 107, IV). Sobre isso, confira-se o item 4.

e) Representação: é a manifestação de vontade do ofendido ou do seu representante legal no sentido de autorizar o desencadeamento da persecução penal em juízo.

f) Titular do direito de representação: se o ofendido contar menos de 18 anos ou for mentalmente enfermo, o direito de representação cabe exclusivamente a quem tenha qualidade para representá-lo. Ao completar 18 anos e não sendo deficiente mental, o ofendido adquire o direito de representar, uma vez que se torna, de acordo com o disposto no art. 5º do novo Código Civil, plenamente capaz para a realização de qualquer ato jurídico, incluídos aí os de natureza processual. Assim, desapareceu a figura do representante legal para a hipótese do maior de 18 e menor de 21 anos, não havendo mais que se falar em incapacidade relativa. Com isso, ao completar 18 anos, só o ofendido poderá ofertar a representação, ficando cancelada a Súmula 594 do STF, que previa dois prazos decadenciais distintos, um para o representante legal e outro para o menor de 21 anos.

Pode também ser exercido por procurador com poderes especiais (CPP, art. 39, caput). No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CPP, art. 24, § 1º). Sustenta-se que essa enumeração é taxativa, não podendo ser ampliada. Assinala-se, por isso, que o curador do ausente, nomeado no juízo cível por ocasião da declara- ção judicial da ausência, não pode representar, uma vez que o parágrafo único do art. 24 do CPP, que não o contemplou, é norma especial em rela- ção ao caput do mesmo artigo, bem como à lei civil. No tocante aos companheiros reunidos pelos laços da união estável, tem-se que em face da equiparação da união estável ao casamento pela Constituição Federal de 1988 (art. 226, § 3º), a expressão “cônjuge” deve também abranger os companheiros. Não estamos aqui interpretando extensivamente o dispositivo penal, mas apenas procurando declarar o exato sentido e alcance da expressão “casado”, que sofreu alterações com a inovação constitucional. Comparecendo mais de um sucessor do direito de representação, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 36 do CPP, que regula o problema nos casos de concorrência no exercício do direito de queixa.

Se o ofendido for incapaz (por razões de idade ou de enfermidade mental) e não possuir representante legal, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, nomeará um curador especial para analisar a conveniência de oferecer a representação. Note-se que ele não está obrigado a representar. O mesmo procedimento deverá ser adotado se os interesses do representante colidirem com os do ofendido incapaz (CPP, art. 33).

As pessoas jurídicas também poderão representar, desde que o façam por intermédio da pessoa indicada no respectivo contrato ou estatuto social, ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes (CPP, art. 37).

g) Prazo: “salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia” (CPP, art. 38). No mesmo sentido, o art. 103 do CP.

Trata-se, como se vê, de prazo decadencial, que não se suspende nem se prorroga, e cuja fluência, iniciada a partir do conhecimento da autoria da infração, é causa extintiva da punibilidade do agente (CP, art. 107, IV).

Tratando-se de menor de 18 anos, ou, se maior, ostentar doença mental, o prazo não fluirá para ele enquanto não cessar a incapacidade (decorrente da idade ou da enfermidade), porquanto não se pode falar em decadência de um direito que não se pode exercer. O prazo flui, todavia, para o representante legal, desde que ele saiba quem é o autor do ilícito penal.

A Lei de Imprensa dispunha de forma diversa, pois prescrevia que o prazo para a representação, nos crimes de ação pública condicionada por ela regulados, seria de três meses, contado da data do fato, isto é, da data da publicação ou da transmissão da notícia (Lei n. 5.250/67, art. 41, § 1º). Mencione-se, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67 — Lei de Imprensa.

Ao completar 18 anos, somente o ofendido poderá exercer o direito de queixa ou de representação, uma vez que, sendo considerado plenamente capaz pelo novo Código Civil, cessa, a partir dessa idade, a figura do representante legal. Com isso, perdeu sentido a Súmula 594 do STF, que assegurava a independência de prazo decadencial para o menor de 21 anos e seu representante legal, na medida em que somente o primeiro terá legitimidade para exercitar o direito de queixa ou de representação.

Como o direito de representação está intimamente ligado ao direito de punir, porquanto o seu não exercício gera a extinção da punibilidade pela decadência, o prazo para o seu exercício é de direito material, computando-se o dia do começo e excluindo-se o do final, além de ser fatal e improrrogável (CP, art. 10).

No caso de morte ou ausência judicialmente declarada do ofendido, o prazo, caso a decadência ainda não tenha se operado, começa a correr da data em que o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão tomarem conhecimento da autoria (CPP, art. 38, parágrafo único).

h) Forma: a representação não tem forma especial. O Código de Processo Penal, todavia, estabelece alguns preceitos a seu respeito (art. 39, caput e §§ 1º e 2º), mas a falta de um ou de outro não será, em geral, bastante para invalidá-la. Óbvio que a ausência de narração do fato a tornará inócua.

O STF e outros tribunais, por sua vez, têm declarado a desnecessidade de formalismo na representação, admitindo como tal simples manifestações de vontade da vítima, desde que evidenciadoras da intenção de que seja processado o suspeito, devendo conter, ainda, todas as informações que possam servir ao esclarecimento do fato e da autoria (CPP, art. 39, § 2º). Desse modo, a representação prescinde de rigor formal, bastando a demonstração inequívoca do interesse do ofendido ou de seu representante legal.

Dessa forma, não se exige a existência de uma peça formal, denominada “representação”, bastando que dos autos se possa inferir, com clareza, aquele desígnio do ofendido. Assim, servem como representação as declarações prestadas à polícia, pelo ofendido, identificando o autor da infração penal, o boletim de ocorrência etc.

No caso de vítima menor, o STF entendeu que pode representar qualquer pessoa de algum modo por ela responsável, tal como sua avó, seu tio ou irmão. Não são exigidos os requisitos da lei civil, bastando uma simples relação de guarda.

Feita a representação contra apenas um suspeito, esta se estenderá aos demais, autorizando o Ministério Público a propor a ação em face de todos, em atenção ao princípio da indivisibilidade da ação penal, consectário do princípio da obrigatoriedade. É o que se chama de eficácia objetiva da representação.

i) Destinatário: pode ser dirigida ao juiz, ao representante do Ministério Público ou à autoridade policial (art. 39, caput, do CPP):

1) à autoridade policial: se por escrito e com firma reconhecida, a autoridade deverá instaurar o inquérito policial (CPP, art. 5º, § 4º) ou, sendo incompetente, deverá remetê-la à autoridade que tiver atribuição para fazê-lo (CPP, art. 39, § 3º). Se feita oralmente ou por escrito, mas sem firma reconhecida, a representação deverá ser reduzida a termo;

2) ao Ministério Público: se o ofendido ou quem de direito fizer a representação por escrito e com firma reconhecida, oferecendo com ela todos os elementos indispensáveis à propositura da ação penal, o órgão do Ministério Público, dispensando o inquérito, deverá oferecer denúncia no prazo de 15 dias, contado da data em que conhecer a vontade do representante. Do contrário, deverá requisitar à autoridade policial a instauração de inquérito, fazendo a representação acompanhar a requisição, ou, então, deverá, conforme for, pedir o arquivamento das peças de informação. Se oral ou por escrito, mas sem firma reconhecida, deverá reduzi-la a termo, observando-se tudo o que se disse quanto à existência de elementos para a propositura da ação;

3) ao juiz: se houver elementos suficientes para instruir a denúncia, o juiz deverá remetê-la diretamente ao Ministério Público, para o seu oferecimento. Não havendo tais elementos, deverá o magistrado encaminhá-la à autoridade policial, com a requisição de instauração de inquérito. Se oral ou por escrito, mas sem assinatura autenticada, o juiz deverá reduzi-la a termo.

j) Irretratabilidade: a representação é irretratável após o oferecimento da denúncia (CPP, art. 25, e CP, art. 102). A retratação só pode ser feita antes de oferecida a denúncia, pela mesma pessoa que representou. A revogação da representação após esse ato processual não gerará qualquer efeito. Essa retratação, como é óbvio, não se confunde com a do art. 107, VI, do CP, feita pelo próprio agente do crime, a fim de alcançar a extinção da punibilidade.

O Tribunal de Justiça de São Paulo tem admitido a retratação da retratação, desde que feita dentro do prazo decadencial previsto em lei. A doutrina entende ser impossível a revogação da retratação, pois equipara esta (a retratação) à renúncia, qualificando-a como causa extintiva da punibilidade.

k) Não vinculação: a representação não obriga o Ministério Público a oferecer a denúncia, devendo este analisar se é ou não caso de propor a ação penal, podendo concluir pela sua instauração, pelo arquivamento do inquérito, ou pelo retorno dos autos à Polícia, para novas diligências. Não está, da mesma forma, vinculado à definição jurídica do fato constante da representação.

l) Ação penal pública condicionada à requisição do ministro da Justiça: neste caso, a ação é pública, porque promovida pelo Ministério Público, mas, para que possa promovê-la, é preciso haja requisição do ministro da Justiça, sem o que é impossível a instauração do processo (cf. art. 24 do CPP). A requisição é um ato político, porque “há certos crimes em que a conveniência da persecução penal está subordinada a essa conveniência política”.

m) Hipóteses de requisição: são raras as hipóteses em que a lei subordina a persecução penal ao ato político da requisição: crime cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil (art. 7º, § 3º, b, do CP); crimes contra a honra cometidos contra chefe de Governo estrangeiro (art. 141, I, c/c o parágrafo único do art. 145, com a redação determinada pela Lei n. 12.033/2009); crimes contra a honra praticados contra o presidente da República (art. 141, I, c/c o art. 145, parágrafo único, com a redação determinada pela Lei 12.033/2009). Vale notar que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67 — Lei de Imprensa, dentre eles os arts. 20, 21, 22, 23, I, e 40, I, a, que se referem aos crimes contra a honra.

n) Prazo para o oferecimento da requisição: o Código de Processo Penal é omisso a respeito. Entende-se, assim, que o ministro da Justiça poderá oferecê-la a qualquer tempo, enquanto não estiver extinta a punibilidade do agente.

o) Retratação: a requisição é irretratável, pois, ao contrário do que faz na hipótese de representação, a lei não contempla expressamente essa possibilidade. Assim, uma vez oferecida, não poderá ser revogada.

p) Vinculação: não obriga o Ministério Público a oferecer a denúncia591. Sendo o Ministério Público o titular exclusivo da ação penal pública (CF, art. 129, I), seja ela condicionada ou incondicionada, só a ele cabe a valoração dos elementos de informação e a consequente formação da opinio delicti. A requisição não passa de autorização política para este desempenhar suas funções.

q) Eficácia objetiva da requisição: aplica-se tudo quanto se disse em relação à eficácia objetiva da representação, item h.

r) Conteúdo da requisição: o CPP silenciou a respeito. Deve, entretanto, conter a qualidade da vítima, a qualificação, se possível, do autor da infração penal e a exposição do fato.

s) Destinatário da requisição: é o Ministério Público.

t) Observação quanto ao crime contra os costumes: diz o art. 101 do CP: “quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público”. São os crimes complexos, que se compõem de fatos que, por si sós, constituem infração penal.

De acordo com esta regra, o crime complexo será apurado mediante ação pública, se um dos seus elementos constitutivos, de per si, constituir crime de iniciativa do Ministério Público. Grande parte da doutrina considera a disposição do sobredito art. 101 desnecessária e, até mesmo, causa de interpretações conflitantes, uma vez que o ordenamento brasileiro adota o sistema de expressar, em cada caso, quando a ação será privada ou pública condicionada à representação e, por exclusão, quando será pública incondicionada.

Dividiam-se a doutrina e a jurisprudência quanto à aplicação dessa regra aos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, com prejuízo do disposto no art. 225, caput, do CP.

Para alguns, a regra do art. 101 tinha preponderância sobre a do art. 225, asseverando que, se o crime fosse praticado com violência real (isto é, não presumida), a ação seria pública incondicionada; se praticado mediante violência ficta, teria aplicação a norma do art. 225. Este era, inclusive, o entendimento do Supremo Tribunal Federal (Súmula 608).

Para outros, teria prevalência o art. 225, haja vista a sua especialidade em relação ao art. 101, localizado na Parte Geral do Código Penal e aplicável a todo e qualquer crime complexo.

Para uma terceira posição, além de admitir a especialidade do art. 225 sobre o art. 101 e, por isso, derrogá-lo, este último não teria aplicação aos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, porque nenhuma dessas infrações seria complexa. Tanto uma quanto a outra compor-se-iam de um único fato típico: o constrangimento ilegal, dirigido a uma finalidade especial, qual seja, à realização da conjunção carnal ou do ato libidinoso daquela diverso. Estes (ato libidinoso diverso da conjunção carnal e a própria conjunção carnal) não constituiriam, por si sós, ilícito algum.

Se a vítima fosse pobre na acepção jurídica do termo, isto é, não possuísse condições de prover às despesas do processo sem privar a si ou a sua família dos recursos necessários à sobrevivência (CP, art. 225, § 1º, I), a ação seria pública condicionada, bastando como prova o atestado de pobreza expedido pela autoridade policial (CPP, art. 32, § 2º). Este, todavia, não era o único meio de prova. O que devia ficar claro nos autos era a incapacidade real da vítima de prover às despesas do processo. O Supremo Tribunal vinha admitindo que essa prova fosse feita até a decisão final, porque o que legitimaria o Ministério Público a propor a ação penal seria a condição de pobreza e não a sua comprovação antes da denúncia. No caso de crime cometido com abuso de pátrio poder ou da qualidade de padrasto ou curador, a ação era pública incondicionada (CP, art. 225, § 1º, II).

A partir do advento da Lei n. 12.015/2009, que operou significativas modificações nos chamados “Dos crimes contra os costumes”, atualmente, sob a nova rubrica “Dos crimes contra a dignidade sexual”, o art. 225 do CP passou a contar com a seguinte redação: “Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação”. Portanto, a ação penal nos crimes contra a dignidade sexual não é mais de iniciativa privada, tal como defluía da antiga regra legal. A ação penal pública condicionada à representação, que era exceção, cabível apenas se a vítima ou seus pais não pudessem prover às despesas do processo sem se privarem dos recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família (§ 1º, I, c/c o § 2º do art. 225 do CP), passou a ser a regra com a nova sistemática do Código Penal.

No caso do estupro, se fosse empregada violência real, nos termos da Súmula 608 do STF, considerava-se que a ação penal seria pública incondicionada. O mesmo ocorria nos crimes contra a dignidade sexual dos quais resultassem lesões corporais de natureza grave ou morte. Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o art. 225 é expresso no sentido de que “nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação”, não havendo mais qualquer dúvida de que se refere também ao delito de estupro com resultado lesão corporal leve, grave ou gravíssima; e ao estupro com resultado morte.

a) Ação penal pública incondicionada: se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos (CP, art. 225, parágrafo único, com a redação determinada pela Lei n. 12.015/2009). Caso a vítima tenha idade igual ou superior a 18 anos, a ação penal será pública condicionada à representação (CP, art. 225, caput).

b) Ação penal pública incondicionada: se a vítima é pessoa vulnerável (CP, art. 225, parágrafo único, com a redação determinada pela Lei n. 12.015/2009). O que se entende por vulnerabilidade? Convém lembrar que se os crimes fossem praticados mediante violência presumida (CP, art. 224), a ação penal era de iniciativa privada. Somente era pública se a vítima se encontrasse em uma das situações do inciso I ou II do art. 225. Entretanto, com a revogação do art. 224 do CP e a criação do delito de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), que abarcou em um crime autônomo as hipóteses do art. 224 do CP, podemos considerar vulnerável a vítima: (a) menor de 14 (catorze) anos; (b) que sofre de enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; (c) que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. Note-se que se a vítima é menor de 14 anos, já incide a regra comentada na letra a. Cremos, no entanto, que o art. 225 não quis se referir apenas às hipóteses do art. 217-A, mas objetivou dar guarida a todos aqueles que, de algum modo, se encontrem nessa situação de vulnerabilidade. É o caso do crime cometido pelo sujeito com abuso do poder familiar, tutela ou curatela, cujo revogado § 1º, II, do art. 225 do Código Penal, previa que a ação penal seria pública incondicionada.

u) Observação quanto ao crime de violência doméstica e familiar contra a mulher — Lei n. 11.340/2006: a Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, publicada no dia 8 de agosto, teve um período de vacatio legis de 45 dias, entrando em vigor somente no dia 22 de setembro de 2006. Mencionado diploma legal procurou ampliar a proteção da mulher vítima de violência doméstica e familiar. Para tanto: a) criou mecanismos para coibir e prevenir tal espécie de violência; b) dispôs sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e c) estabeleceu medidas de assistência e proteção às mulheres que se encontrem em tal situação. A conjugação dos arts. 5º e 7º da aludida lei nos dá a definição de violência doméstica ou familiar. Referido diploma legal vedou a incidência da Lei dos Juizados Especiais Criminais em tais casos. De qualquer forma, a partir do advento da Lei n. 11.340/2006, o crime de lesão corporal dolosa leve qualificado pela violência doméstica, previsto no § 9º do art. 129, deixou de ser considerado infração de menor potencial ofensivo, em face da majoração do limite máximo da pena, o qual passou a ser de três anos. Essa lei, no entanto, ao vedar a incidência da Lei n. 9.099/95, gerou questionamentos no sentido de continuar ou não o crime em estudo a ser de ação penal condicionada à representação da ofendida. Com efeito, dispõe o art. 88 da Lei n. 9.099/95 que dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas. Ora, na medida em que a Lei n. 11.340/2006 vedou a incidência das disposições da Lei n. 9.099/95 aos crimes de violência doméstica e familiar, teria o crime de lesões corporais leve qualificado pela violência doméstica passado a ser de ação penal pública incondicionada nos termos do art. 100 do CP? Trata-se de tema que gerará polêmica, uma vez que a própria Lei n. 11.340/2006, em seu art. 16, faz expressa menção à ação penal pública condicionada à representação, e o art. 12 exige que a autoridade policial tome a representação a termo da ofendida, se apresentada, o que pode levar ao entendimento de que não se pretendeu abolir a representação no crime de lesão corporal leve decorrente de violência doméstica e familiar. No entanto, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que a ação penal é pública incondicionada. Ressalve-se que, se a vítima da violência doméstica prevista no art. 129, § 9º, for indivíduo do sexo masculino (p. ex.: menor de idade), a ação penal continuará a ser pública condicionada à representação do ofendido, tendo em vista que a Lei n. 11.340/2006 não os alcança.

A Lei n. 11.340/2006 também se refere à renúncia ao direito de representação. Assim, previu que, nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida, só será admitida a renúncia ao direito a representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público (art. 16). Trata-se de dispositivo que igualmente gerará polêmica.

a) Conceito: é aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para propor a ação penal à vítima ou a seu representante legal. A distinção básica que se faz entre ação penal privada e ação penal pública reside na legitimidade ativa. Nesta, a tem o órgão do Ministério Público, com exclusividade (CF, art. 129, I); naquela, o ofendido ou quem por ele de direito. Mesmo na ação privada, o Estado continua sendo o único titular do direito de punir e, portanto, da pretensão punitiva. Apenas por razões de política criminal é que ele outorga ao particular o direito de ação. Trata-se, portanto, de legitimação extraordinária, ou substituição processual, pois o ofendido, ao exercer a queixa, defende um interesse alheio (do Estado na repressão dos delitos) em nome próprio.

b) Fundamento: evitar que o streptus judicii (escândalo do processo) provoque no ofendido um mal maior do que a impunidade do criminoso, decorrente da não propositura da ação penal.

c) Titular: o ofendido ou seu representante legal (CP, art. 100, § 2º, e CPP, art. 30). Na técnica do Código, o autor denomina-se querelante e o réu, querelado. Se o ofendido for menor de 18 anos ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou seus interesses colidirem com os deste último, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado para o ato (art. 33 do CPP). Ao completar 18 anos, o menor torna-se plenamente capaz para a prática de qualquer ato jurídico, processual ou não, cessando, de imediato, a figura do representante legal, pouco importando se é maior ou menor de 21 anos. Assim, fica sem efeito a Súmula 594 do STF. Deste modo, se menor de 18 anos, só o representante legal poderá propor a queixa, renunciar à propositura ou perdoar o ofensor; se maior de 18, só o ofendido poderá fazê-lo, salvo se for doente mental, caso em que a legitimidade continuará com o seu representante legal.

No caso de morte do ofendido, ou de declaração de ausência, o direito de queixa, ou de dar prosseguimento à acusação, passa a seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31). A doutrina, seguida pela jurisprudência, tem considerado o rol como taxativo e preferencial, de modo que não pode ser ampliado (p. ex., para incluir o curador do ausente), e, exercida a queixa pela primeira delas, as demais se acham impedidas de fazê-lo, só podendo assumir a ação no caso de abandono pelo querelante, desde que o façam no prazo de 60 dias, observada a preferência do art. 36 do CPP, sob pena de perempção (CPP, art. 60, II).

No tocante aos companheiros reunidos pelos laços da união estável, tem-se que, em face da equiparação da união estável ao casamento pela Constituição Federal de 1988 (art. 226, § 3º), a expressão “cônjuge” deve também abranger os companheiros. Não estamos aqui interpretando extensivamente o dispositivo penal, mas apenas procurando declarar o exato sentido e alcance da expressão “casado”, que sofreu alterações com a inovação constitucional.

As fundações, associações e sociedades legalmente constituídas podem promover a ação penal privada, devendo, entretanto, ser representadas por seus diretores, ou pessoas indicadas em seus estatutos (CPP, art. 37). O Ministério Público não tem legitimidade para a propositura dessa ação penal, pois o Estado a outorgou extraordinariamente à vítima, atento ao fato de que, em determinados crimes, o streptus judicii (escândalo do processo) pode ser muito mais prejudicial ao seu interesse do que a própria impunidade do culpado.

O art. 35 do CPP, que subordina o direito de queixa da mulher à outorga marital, não foi recepcionado pela Constituição da República, que, no art. 226, § 5º, deu ao homem e à mulher direitos e deveres iguais na sociedade conjugal, especificando, assim, a regra geral do art. 5º, caput e inciso I, que equipara a mulher ao homem em direitos e obrigações, após declarar que todos são iguais perante a lei e vedar distinção de qualquer natureza, isto é, em função de sexo, cor, idade etc.

d) Princípios: 1) oportunidade ou conveniência: o ofendido tem a faculdade de propor ou não a ação de acordo com a sua conveniência, ao contrário da ação penal pública, informada que é pelo princípio da legalidade, segundo o qual não é dado ao seu titular, quando da sua propositura, ponderar qualquer critério de oportunidade e conveniência. Diante disso, se a autoridade policial se deparar com uma situação de flagrante delito de ação privada, ela só poderá prender o agente se houver expressa autorização do particular (CPP, art. 5º, § 5º);

2) disponibilidade: o ofendido pode prosseguir ou não, até o final, na ação privada, pois dela pode dispor. É decorrência do princípio da oportunidade. O particular é o exclusivo titular dessa ação, porque o Estado assim o desejou, e, por isso, é-lhe dada a prerrogativa de exercê-la ou não, conforme suas conveniências. Mesmo o fazendo, ainda lhe é possível dispor do conteúdo do processo (a relação jurídica material) até o trânsito em julgado da sentença condenatória, por meio do perdão ou da perempção (CPP, arts. 51 e 60, respectivamente);

3) indivisibilidade: previsto no art. 48 do CPP. O ofendido pode escolher entre propor ou não a ação. Não pode, porém, escolher, dentre os ofensores, qual irá processar. Ou processa todos, ou processa nenhum. O Ministério Público não pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, porque estaria invadindo a legitimação do ofendido. Em sentido contrário, entendendo que o aditamento é possível, com base no art. 46, § 2º, do CPP, manifestam-se tanto a doutrina quanto a jurisprudência. No caso, a queixa deve ser rejeitada em face da ocorrência da renúncia tácita no tocante aos não incluídos, pois essa causa extintiva da punibilidade se comunica aos querelados (CPP, art. 49).

Observação: Mirabete entende que, no caso de não inclusão involuntária de ofensor na queixa-crime (por desconhecimento da identidade do coautor, p. ex.), o Ministério Público deve fazer o aditamento, nos termos do art. 45 do CPP;

4) intranscendência: significando que a ação penal só pode ser proposta em face do autor e do partícipe da infração penal, não podendo estender-se a quaisquer outras pessoas. Decorrência do princípio consagrado no art. 5º, XLV, da CF.

a) Exclusivamente privada, ou propriamente dita: quando o ofendido for menor de 18 anos, só poderá ser proposta por seu representante legal. Ao completar 18 anos, o ofendido atingirá a maioridade civil e, com isso, a plena capacidade para a prática de qualquer ato jurídico, processual ou não. Assim, a partir dessa idade, somente ele terá legitimidade ativa para a ação privada, cessando a figura do representante legal.

b) Ação privada personalíssima: sua titularidade é atribuída única e exclusivamente ao ofendido, sendo o seu exercício vedado até mesmo ao seu representante legal, inexistindo, ainda, sucessão por morte ou ausência. Assim, falecendo o ofendido, nada há que se fazer a não ser aguardar a extinção da punibilidade do agente. É, como se vê, um direito personalíssimo e intransmissível. Inaplicáveis, portanto, os arts. 31 e 34 do CPP. Há entre nós um caso dessa espécie de ação penal: crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento, previsto no Código Penal, no capítulo “Dos Crimes contra o Casamento”, art. 236, parágrafo único. O crime de adultério, atualmente revogado, também estava sujeito a essa espécie de ação penal.

No caso de ofendido incapaz, seja em virtude da pouca idade (menor de 18 anos), seja em razão de enfermidade mental, a queixa não poderá ser exercida, haja vista a incapacidade processual do ofendido (incapacidade de estar em juízo) e a impossibilidade de o direito ser manejado por representante legal ou por curador especial nomeado pelo juiz. Resta ao ofendido apenas aguardar a cessação da sua incapacidade. Anote-se que a decadência não corre contra ele, simplesmente porque está impedido de exercer o direito de que é titular.

c) Subsidiária da pública: proposta nos crimes de ação pública, condicionada ou incondicionada, quando o Ministério Público deixar de fazê-lo no prazo legal. É a única exceção, prevista na própria Constituição Federal, à regra da titularidade exclusiva do Ministério Público sobre a ação penal pública (CF, arts. 129, I, e 5º, LIX).

Só tem lugar no caso de inércia do Ministério Público, jamais em caso de arquivamento. Deve ser proposta dentro do prazo decadencial de 6 meses, a contar do encerramento do prazo para oferecimento da denúncia (arts. 29 e 38, caput, última parte, do CPP). O Superior Tribunal de Justiça se havia manifestado no sentido de que, em caso de arquivamento, também caberia a ação privada subsidiária: “omitindo-se o Ministério Público em seu poder-dever de oferecer a denúncia, abre-se à vítima a possibilidade de aforar a ação penal privada subsidiária (art. 5º, LIX, CF). Pedido de arquivamento rejeitado”. Contudo, esse mesmo acórdão acabou modificado, logo em seguida, pelo Supremo Tribunal Federal, que só admite a ação subsidiária em caso de inércia, jamais em caso de arquivamento.

Crimes de ação penal privada, no Código Penal: são eles:

a) calúnia, difamação e injúria (arts. 138, 139 e 140), salvo as restrições do art. 145, com a redação determinada pela Lei n. 12.033/2009;

b) alteração de limites, usurpação de águas e esbulho possessório, quando não houver violência e a propriedade for privada (art. 161, § 1º, I e II);

c) dano, mesmo quando cometido por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima (art. 163, caput, parágrafo único, IV);

d) introdução ou abandono de animais em propriedade alheia (art. 164, c/c o art. 167);

e) fraude à execução (art. 179 e parágrafo único);

f) violação de direito autoral (art. 184, caput);

g) induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento para fins matrimoniais (art. 236 e seu parágrafo);

h) exercício arbitrário das próprias razões, desde que praticado sem violência (art. 345, parágrafo único).

Prazo da ação penal privada: o ofendido ou seu representante legal poderão exercer o direito de queixa, dentro do prazo de 6 meses, contado do dia em que vierem a saber quem foi o autor do crime (art. 38 do CPP). O próprio art. 38 deixa entrever a possibilidade de haver exceções à regra, as quais de fato existem: a) a queixa na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), cujo prazo era de 3 meses, contado a partir da data do fato (art. 41, § 1º). Vale mencionar que o Supremo Tribunal Federal, no entanto, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67 — Lei de Imprensa, dentre eles, o art. 41, §1º; b) no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento: 6 meses, contados a partir do trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento (CP, art. 236, parágrafo único); c) nos crimes de ação privada contra a propriedade imaterial que deixar vestígios, sempre que for requerida a prova pericial: 30 dias, contados da homologação do laudo pericial (CPP, art. 529, caput).

O prazo é decadencial, e contado de acordo com a regra do art. 10 do CP, computando-se o dia do começo e excluindo-se o do final. Do mesmo modo, não se prorroga em face de domingo, feriado e férias, sendo inaplicável o art. 798, § 3º, do CPP (RT, 530/367). Assim, se o termo final do prazo cair em sábado, domingo ou feriado, o ofendido, ou quem deseje, por ele, propor a ação, deverá procurar um juiz que se encontre em plantão e submeter-lhe a queixa-crime. Nunca poderá aguardar o primeiro dia útil, como faria se o prazo fosse prescricional.

No caso de ofendido menor de 18 anos, o prazo da decadência só começa a ser contado no dia em que ele completar essa idade, e não no dia em que ele tomou conhecimento da autoria. O art. 35 do CPP, que exigia autorização do marido para a mulher casada intentar a queixa, foi revogado pelo art. 226, § 5º, da Constituição da República. No caso de morte ou ausência do ofendido, o prazo decadencial de 6 meses começará a correr a partir da data em que qualquer dos sucessores elencados no art. 31 do CPP tomar conhecimento da autoria (CPP, art. 38, parágrafo único), exceto se, quando a vítima morreu, já se tinha operado a decadência. O prazo decadencial é interrompido no momento do oferecimento da queixa, pouco importando a data de seu recebimento.

Tratando-se de ação penal privada subsidiária, o prazo será de 6 meses, a contar do encerramento do prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia (art. 29 do CPP).

Na hipótese de crime continuado, o prazo incidirá isoladamente sobre cada crime, iniciando-se a partir do conhecimento da respectiva autoria (despreza-se a continuidade delitiva para esse fim). No crime permanente, o prazo começa a partir do primeiro instante em que a vítima tomou conhecimento da autoria, e não a partir do momento em que cessou a permanência (não se aplica, portanto, a regra do prazo prescricional). Finalmente, nos crimes habituais, inicia-se a contagem do prazo a partir do último ato.

Lembre-se de que o pedido de instauração de inquérito (CPP, art. 5º, § 5º) não interrompe o prazo decadencial. Assim, o ofendido deverá ser cauteloso e requerer o início das investigações em um prazo tal que possibilite a sua conclusão e o oferecimento da queixa no prazo legal. O Código usa a palavra “queixa” em seu sentido técnico, como ato processual que dá início à ação penal.

Conceito: são aquelas que extinguem o direito de punir do Estado. As causas extintivas da punibilidade são mencionadas no art. 107 do CP. Esse rol legal não é taxativo, pois causas outras existem no CP e em legislação especial. Cite-se como exemplo o ressarcimento do dano, que, antes do trânsito em julgado da sentença, no delito de peculato culposo, extingue a punibilidade (CP, art. 312, § 3º), o pagamento do tributo ou contribuição social em determinados crimes de sonegação fiscal etc.

Analisemos a seguir as causas extintivas da punibilidade previstas no art. 107, I a IX, do CP.

A extinção da punibilidade no caso de morte do agente decorre de dois princípios básicos: mors omnia solvit (a morte tudo apaga) e o de que nenhuma pena passará da pessoa do delinquente (art. 5º, XLV, 1ª parte, da CF). O critério legal proposto pela medicina é a chamada morte cerebral, nos termos da Lei n. 9.434/97, que regula a retirada e transplante de órgãos. Deste modo, é nesse momento que a pessoa deve ser declarada morta, autorizando-se, por atestado médico, o registro do óbito no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais.

a) Agente significa indiciado, réu ou sentenciado, uma vez que essa causa extintiva pode ocorrer em qualquer momento da persecução penal, desde a instauração do inquérito até o término da execução da pena.

b) Trata-se de causa personalíssima, que não se comunica aos partícipes e coautores (só extingue a punibilidade do falecido).

c) Extingue todos os efeitos penais da sentença condenatória, principais e secundários.

d) Se ocorrer após o trânsito em julgado da condenação, a morte só extinguirá os efeitos penais, principais e secundários, não afetando, no entanto, os extrapenais. Assim, por exemplo, nada impedirá a execução da sentença penal no juízo cível contra os sucessores do falecido, desde que realizada a prévia liquidação do valor do dano.

e) A morte do agente extingue a pena de multa, uma vez que esta não poderá ser cobrada dos seus herdeiros (CF, art. 5º, XLV — a pena não pode passar da pessoa do condenado). Mesmo em face da Lei n. 9.268/96, segundo a qual a multa passou a ser considerada dívida de valor para fins de cobrança, permanece a impossibilidade de a pena pecuniária ser executada dos herdeiros, uma vez que subsiste sua natureza de pena. No entanto, quanto às penas alternativas pecuniárias, discute-se sua natureza (possuem caráter de pena ou de reparação civil?) e, dependendo dessa natureza, a possibilidade de serem cobradas dos herdeiros, quando da morte do agente (vide discussão no item “Das Penas Alternativas Pecuniárias”).

f) A morte somente pode ser provada mediante certidão de óbito, uma vez que o art. 155, parágrafo único, do CPP (com a redação determinada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008 exige as mesmas formalidades da lei civil para as provas relacionadas ao estado das pessoas (nascimento, morte, casamento, parentesco etc.). O art. 29, III, da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73) determina a obrigatoriedade do registro do óbito no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, e seu art. 77, caput, estatui que “nenhum sepultamento será feito sem certidão de óbito”. A declaração de ausência, prevista pelos arts. 22 e seguintes do novo Código Civil, não se equipara à morte, uma vez que sua finalidade é apenas patrimonial: nomeação de um curador para administrar os bens do ausente, nos termos do art. 23 do Código Civil, e estabelecer a sucessão provisória (CC, arts. 26 a 36) e, depois, definitiva (CC, arts. 37 a 39). Ausente é aquele que desapareceu, e não aquele que morreu. Nas hipóteses do art. 7º, I e II, do CC, no entanto, a legislação prevê a prolação de uma sentença judicial, fixando, inclusive, a provável data da morte. Tal ocorre “se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida” (CC, art. 7º, I) e “se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 2 (dois) anos após o término da guerra” (CC, art. 7º, II). Outra hipótese encontra-se na Lei de Registros Públicos, art. 88 e parágrafo, e consiste no desaparecimento em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, desde que provada a presença da pessoa no local e desde que esgotados os meios possíveis de localização do cadáver. Nesses casos, diferentemente da ausência, lavra-se a certidão de óbito e julga-se extinta a punibilidade penal, nos termos do art. 107, I, do CP.

g) No caso de certidão falsa, se a sentença extintiva da punibilidade já tiver transitado em julgado, só restará processar os autores da falsidade, uma vez que não existe em nosso ordenamento jurídico a revisão pro societate. Há posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “o desfazimento da decisão que, admitindo por equívoco a morte do agente, declarou extinta a punibilidade, não constitui ofensa à coisa julgada”. Isto porque o erro material não transita em julgado, podendo ser corrigido a todo tempo, mesmo ex officio, inexistindo preclusão pro judicato. Como exemplo se pode citar a decretação da extinção da punibilidade do acusado com base em certidão de óbito de terceiro homônimo. Tal posição parte do pressuposto de que a sentença assim prolatada reputa-se inexistente, vício que, ao contrário da nulidade, não necessita de pronunciamento judicial para ser declarado, bastando que se desconsidere a decisão que não existe e se profira outra em seu lugar.

h) A declaração de extinção da punibilidade pelo juiz exige a prévia manifestação do Ministério Público (CPP, art. 62).

São espécies de indulgência, clemência soberana ou graça em sentido amplo. Trata-se da renúncia do Estado ao direito de punir.

Conceito: lei penal de efeito retroativo que retira as consequências de alguns crimes já praticados, promovendo o seu esquecimento jurídico; na conceituação de Alberto Silva Franco, “é o ato legislativo com que o Estado renuncia ao jus puniendi”.

Espécies: são elas:

a) especial: para crimes políticos;

b) comum: para crimes não políticos;

c) própria: antes do trânsito em julgado;

d) imprópria: após o trânsito em julgado;

e) geral ou plena: menciona apenas os fatos, atingindo a todos que os cometeram;

f) parcial ou restrita: menciona fatos, mas exige o preenchimento de algum requisito (p. ex.: anistia que só atinge réus primários);

g) incondicionada: não exige a prática de nenhum ato como condição;

h) condicionada: exige a prática de algum ato como condição (p. ex.: deposição de armas).

Competência: é exclusiva da União (CF, art. 21, XVII) e privativa do Congresso Nacional (CF, art. 48, VIII), com a sanção do Presidente da República, só podendo ser concedida por meio de lei federal.

Revogação: uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os anistiados, em clara violação ao princípio constitucional de que a lei não pode retroagir para prejudicar o acusado (CF, art. 5º, XL).

Efeitos: a anistia retira todos os efeitos penais, principais e secundá rios, mas não os efeitos extrapenais. Desse modo, a sentença condenatória definitiva, mesmo em face da anistia, pode ser executada no juízo cível, pois constitui título executivo judicial. Quanto a outros efeitos extrapenais já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “a anistia, que é efeito jurídico resultante do ato legislativo de anistiar, tem a força de extinguir a punibilidade, se antes da sentença de condenação, ou a punição, se depois da condenação. Portanto, é efeito jurídico, de função extintiva no plano puramente penal. A perda de bens, instrumentos ou do produto do crime é efeito jurídico que se passa no campo da eficácia jurídica civil; não penal, propriamente dito. Não é alcançada pelo ato de anistia sem que na lei seja expressa a restituição desses bens”.

Crimes insuscetíveis de anistia: de acordo com a Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, são insuscetíveis de anistia os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados.

Conceito: a graça é um benefício individual concedido mediante provocação da parte interessada; o indulto é de caráter coletivo e concedido espontaneamente. Na conceituação de José Frederico Marques, “o indulto e a graça no sentido estrito são providências de ordem administrativa, deixadas a relativo poder discricionário do Presidente da República, para extinguir ou comutar penas. O indulto é medida de ordem geral, e a graça de ordem individual, embora, na prática, os dois vocábulos se empreguem indistintamente para indicar ambas as formas de indulgência soberana. Atingem os efeitos executórios penais da condenação, permanecendo íntegros os efeitos civis da sentença condenatória”. A Constituição Federal não se refere mais à graça, mas apenas ao indulto (CF, art. 84, XII). A LEP passou, assim, a considerar a graça como indulto individual.

Competência: são de competência privativa do presidente da República (CF, art. 84, XII), que pode delegá-la aos ministros de Estado, ao procurador-geral da República ou ao advogado-geral da União (parágrafo único do art. 84).

Efeitos: só atingem os efeitos principais da condenação, subsistindo todos os efeitos secundários penais e extrapenais. Exemplo: o indultado que venha a cometer novo delito será considerado reincidente, pois o benefício não lhe restitui a condição de primário. A sentença definitiva condenatória pode ser executada no juízo cível.

Formas: plenas, quando extinguem toda a pena, e parciais, quando apenas diminuem a pena ou a comutam (transformar em outra de menor gravidade).

Indulto condicional: é o indulto submetido ao preenchimento de condição ou exigência futura, por parte do indultado, tal como boa conduta social, obtenção de ocupação lícita, exercício de atividade benéfica à comunidade durante certo prazo etc. Caso a condição seja descumprida, deixa de subsistir o favor, devendo o juiz determinar o reinício da execução da pena.

Recusa da graça ou indulto: só se admite no indulto e graça par ciais, sendo inaceitável a recusa da graça ou do indulto, quando plenos (CPP, art. 739).

Procedimento do indulto individual: a graça, também chamada de indulto individual, em regra, deve ser solicitada (LEP, art. 188):

a) o requerimento pode ser feito pelo próprio condenado, pelo Ministério Público, pelo Conselho Penitenciário ou pela autoridade administrativa responsável pelo estabelecimento onde a pena é cumprida;

b) os autos vão com vista ao Conselho Penitenciário para parecer (a menos que este tenha sido o autor do requerimento). De acordo com a nova redação do art. 70, I, da LEP, determinada pela Lei n. 10.792/2003, incumbe ao Conselho Penitenciário “emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso”.

c) em seguida, o Ministério Público dará seu parecer (LEP, art. 67);

d) os autos são encaminhados ao Ministério da Justiça e, de lá, submetidos a despacho do Presidente da República ou das autoridades a quem delegou competência (CF, art. 84, parágrafo único);

e) concedido o indulto individual, o juiz o cumprirá, extinguindo a pena (indulto pleno), reduzindo-a ou comutando-a (indulto parcial).

Convém mencionar que o art. 112 da LEP, com redação determinada pela Lei n. 10.792/2003, ao tratar da concessão da progressão de regime, determina, em seu § 2º: “Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes”. Dessa forma, a decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor” (LEP, art. 112, § 1º).

Procedimento do indulto coletivo: o indulto coletivo é concedido espontaneamente por decreto presidencial. Segundo Mirabete, “ele abrange sempre um grupo de sentenciados e normalmente inclui os beneficiários tendo em vista a duração das penas que lhe foram aplicadas, embora se exijam certos requisitos subjetivos (primariedade etc.) e objetivos (cumprimento de parte da pena, exclusão dos autores da prática de algumas espé cies de crimes etc.)”608. Pode-se citar a título de exemplo o Decreto n. 1.860, de 11 de abril de 1996, que não beneficia os condenados pelos crimes previs tos no art. 157, § 2º, II e III, do CP, tentados ou consumados. Concedido o indulto por meio de decreto, deverá ser anexada aos autos cópia do decreto, quando então o juiz declarará extinta a pena ou ajustará a pena aos termos do decreto no caso de comutação (LEP, art. 192). O juiz poderá atuar de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público, ou por iniciativa do Conselho Penitenciário ou de autoridade administrativa (LEP, art. 193).

Quanto ao momento para aferição dos requisitos objetivos e subjetivos do indulto, há posicionamento no sentido de que o exame dos requisitos objetivos e subjetivos deve ser feito com base na situação do sentenciado à época do decreto e não no momento da decisão concessiva do benefício pelo juiz. Há, por outro lado, posicionamento no sentido de que a análise das condições deve ser feita por ocasião da sentença e abrange todo o período a ela antecedente, antes e depois da publicação do decreto. Desse modo, ao contrário do direito adquirido, o candidato ao indulto ou redução de pena tem somente expectativa de direito, devendo reunir todos os pressupostos legais no momento da decisão judicial.

Momento da concessão: só após o trânsito em julgado da condenação. Ressalve-se, no entanto, que “a jurisprudência do STF já não reclama o trânsito em julgado da condenação nem para a concessão do indulto, nem para a progressão de regime de execução, nem para o livramento condicional (HC 76.524, DJ 29.08.83, Pertence)”. A obtenção de tal benefício nesse momento não torna prejudicada a apelação que visa à absolvição do réu que vem a ser indultado, uma vez que permanece o seu interesse no julgamento. Com efeito, o provimento do apelo poderá trazer consequências mais abrangentes ao indultado do que o próprio indulto, porquanto este somente extingue a pena.

Crimes insuscetíveis de graça ou indulto: de acordo com a Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, são insuscetíveis de graça ou indulto os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados. Parte da doutrina insurge-se contra a proibição do indulto pela Lei de Crimes Hediondos. Argumenta que a Constituição só proibiu a anistia e a graça, não autorizando outras restrições ao jus libertatis. Sem razão, contudo. A Constituição é um texto genérico, e, por essa razão, não se exige preciosismo técnico em suas disposições. Quando o constituinte menciona o termo “graça”, o faz em seu sentido amplo (indulgência ou clemência soberana), englobando, com isso, a “graça em sentido estrito” e o “indulto”. Não há, portanto, qualquer inconstitucionalidade na proibição do indulto pela Lei n. 8.072/90. Além disso, mesmo que se interpretasse a referência do constituinte como sendo somente em relação à graça em sentido estrito, ainda assim seria possível ao legislador proibir também o indulto, uma vez que a Constituição não estabeleceu nenhuma vedação expressa quanto a isso. Considerando, portanto, a determinação constitucional de tratamento penal mais rigoroso e a inexistência de vedação expressa quanto à proibição do indulto, inexiste qualquer vício de incompatibilidade vertical entre o art. 2º, I, e a Carta Magna. A norma tem conteúdo penal, pois trata da ampliação do jus puniendi, proibindo a sua extinção (pela anistia, graça ou indulto) no caso desses crimes. Toda norma que amplia ou reduz o jus puniendi tem natureza penal e, portanto, só pode retroagir em benefício do agente (CF, art. 5º, XL). Assim, os crimes hediondos praticados antes da entrada em vigor dessa lei não estão sujeitos à proibição da anistia, graça ou indulto. Convém ressaltar que, no caso da tortura, embora o art. 1º, § 6º, da Lei n. 9.455/97 determine que o crime de tortura é insuscetível apenas de graça ou anistia, nada mencionando acerca do indulto, entendemos que tal benefício também está proibido, uma vez que a CF, em seu art. 5º, XLIII, proibiu a concessão do indulto, mencionando o termo “graça” em seu sentido amplo. Assim, de nada adiantou a lei que definiu os crimes de tortura ter omitido tal vedação, porque ela defluiu diretamente do próprio Texto Constitucional. Finalmente, no caso dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), em decorrência de expressa previsão legal, são eles inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritiva de direitos (cf. art. 44).

Observação: admite-se a concessão do indulto àquele que se encontra no gozo do sursis ou do livramento condicional, bem como se admite a soma das penas de duas condenações para verificar se estão ou não dentro dos limites previstos no decreto de indulto.

Cabe anistia, graça ou indulto em ação penal privada? Sim, porque o Estado só delegou ao particular a iniciativa da ação, permanecendo com o direito de punir, do qual pode renunciar por qualquer dessas três formas.

Qual o instrumento normativo da anistia? A lei.

Qual o instrumento normativo do indulto e da graça? O decreto presidencial.

A lei penal retroage, atingindo fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, sempre que beneficiar o agente de qualquer modo (CF, art. 5º, XL). Se a lei posterior deixa de considerar o fato como criminoso, isto é, se lei posterior extingue o tipo penal, retroage e torna extinta a punibilidade de todos os autores da conduta, antes tida por delituosa. Se o processo estiver em andamento, será o juiz de primeira instância que julgará e declarará extinta a punibilidade do agente, nos termos do art. 61 do CPP. Se o processo estiver em grau de recurso, será o tribunal incumbido de julgar tal recurso, que irá extinguir a punibilidade do agente. Se já se tiver operado o trânsito em julgado da condenação, a competência para extinguir a punibilidade será do juízo da execução, nos termos do art. 66, II, da Lei de Execução Penal; do art. 13 da Lei de Introdução ao CPP; da Súmula 611 do STF; e em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição, que seria violado pela extinção da punibilidade declarada diretamente pelo tribunal, por meio de revisão criminal (cf. comentário ao art. 2º do CP).

Conceito: abdicação do direito de promover a ação penal privada, pelo ofendido ou seu representante legal.

Oportunidade: só antes de iniciada a ação penal privada, ou seja, antes de oferecida a queixa-crime.

Cabimento: só cabe na ação penal exclusivamente privada, sendo inaceitável na ação privada subsidiária da pública, pois esta tem natureza de ação pública.

Formas: expressa ou tácita.

a) expressa: declaração escrita assinada pelo ofendido ou por seu representante legal ou, ainda, por procurador com poderes especiais (CPP, art. 50);

b) tácita: prática de ato incompatível com a vontade de dar início à ação penal privada (p. ex.: o ofendido vai jantar na casa de seu ofensor, após a ofensa).

Recebimento de indenização: o recebimento da indenização pelo dano resultante do crime não caracteriza renúncia tácita (CP, art. 104, parágrafo único). No caso, porém, da Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais), “tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação pública condicionada à representação, o acordo entre ofensor e ofendido, homologado, acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação” (art. 74, parágrafo único). Esse acordo é a composição civil dos danos, consistente na aceitação pelo ofendido da indenização pelo dano resultante da infração. Assim, nas infrações penais de iniciativa privada e pública condicionada à representação, de competência dos Juizados Especiais, o recebimento da indenização extingue a punibilidade do agente. Nos demais casos, não.

Ofendido maior de 18 anos: somente ele pode renunciar ao direito de queixa, uma vez que, sendo plenamente capaz (CC, art. 5º), não tem representante legal. Não importa se é maior de 21 anos ou não, após os 18, a legitimidade para oferecer a queixa e renunciar ao seu exercício é exclusiva do ofendido.

Queixa oferecida contra um dos ofensores: há duas posições:

1ª) o Ministério Público não pode aditar a queixa para nela incluir os demais ofensores, sob o pretexto de zelar pela indivisibilidade da ação, por lhe faltar legitimidade (se não pode propor a ação penal privada, não pode incluir nenhum querelado). Nos termos do art. 48 do CPP, a queixa deve ser oferecida contra todos os autores do crime, em face do princípio da indivisibilidade da ação penal privada. O querelante, assim, tem duas opções: ou processa todos ou não processa ninguém, sendo inaceitável que escolha algum ou alguns para processar. Se oferecer a queixa contra um dos ofensores, significa renúncia tácita com relação aos demais. Ora, em face da indivisibilidade da ação penal, essa renúncia atinge a todos, querelados ou não querelados (renunciar à queixa contra alguns é renunciar com relação a todos). O Ministério Público não pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, pois usurparia a legitimação do ofendido, que não quis processá-los. Só cabe ao Ministério Público requerer a extinção da punibilidade dos querelados;

2ª) o Ministério Público deve aditar a queixa para nela incluir os outros querelados, nos termos do art. 45 do CPP, velando, assim, pela indivisibilidade da ação penal privada.

Posição correta: a primeira.

Morte do ofendido: no caso de morte do ofendido, o direito de promover a queixa-crime passa a seu cônjuge, descendente, ascendente ou irmão, sendo que a renúncia de um não impede os demais de dar início à ação.

Crimes de dupla subjetividade passiva: são crimes que, por sua natureza, possuem dois sujeitos passivos. Nesses crimes, a renúncia de uma das vítimas não impede o oferecimento da queixa pela outra.

Conceito: é a manifestação de vontade, expressa ou tácita, do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de desistir da ação penal privada já iniciada, ou seja, é a desistência manifestada após o oferecimento da queixa.

Distinção: a renúncia é anterior e o perdão é posterior à propositura da ação penal privada.

Cabimento: só cabe na ação penal exclusivamente privada, sendo inadmissível na ação penal privada subsidiária da pública, já que esta mantém sua natureza de ação pública.

Oportunidade: só é possível depois de iniciada a ação penal privada, com o oferecimento da queixa e até o trânsito em julgado da sentença (CP, art. 106, § 2º).

Formas: são elas:

a) processual: concedido nos autos da ação penal (é sempre expresso);

b) extraprocessual: concedido fora dos autos da ação penal (pode ser expresso ou tácito);

c) expresso: declaração escrita, assinada pelo ofendido, seu representante legal ou procurador com poderes especiais;

d) tácito: resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação penal (sempre extraprocessual).

Titularidade da concessão do perdão: depende do caso:

a) ofendido menor de 18 anos: cabe ao seu representante legal;

b) ofendido maior de 18 anos: torna-se maior e plenamente capaz; logo, somente ele poderá conceder o perdão.

Aceitação do perdão: o perdão do ofendido é ato jurídico bilateral, pois não produz efeito quando recusado pelo ofensor.

Motivo: interesse do querelado em provar sua inocência.

Querelado maior de 18 anos: somente ele pode aceitar o perdão, pois, como se trata de maior plenamente capaz, não existe a figura do representante legal.

Querelado menor de 18 anos: é inimputável e não pode ser querelado.

Formas de aceitação do perdão: são elas:

a) expressa: declaração escrita, assinada pelo querelado, dizendo que aceita o perdão (pode ser processual ou extraprocessual);

b) tácita: prática de ato incompatível com a vontade de recusar o perdão (pode ser processual ou extraprocessual);

c) processual: nos autos do processo;

d) extraprocessual: fora dos autos do processo.

Aceitação tácita do perdão: o querelado é notificado para dizer se aceita o perdão no prazo de 3 dias; se, após esse prazo, permanecer em silêncio, presume-se que o aceitou (CPP, art. 58).

Efeitos do perdão aceito: extinção da punibilidade, com o afastamento de todos os efeitos da condenação, principais e secundários.

Comunicabilidade: no caso de concurso de agentes, alcança a todos os querelados, exceto o que tiver renunciado (CP, art. 51).