Manual do direito administrativo

  A importância do Direito Administrativo pode ser percebida em nosso cotidiano pelas normas que asseguram a prestação de serviços públicos (como saúde, educação, transporte, água e luz), o uso de bens públicos (praças, ruas e telefones públicos) e a manutenção da convivência harmoniosa entre os cidadãos (exercício da polícia administrativa sobre os bens, direitos e atividades).

  Para compreender o Direito Administrativo, é necessário relembrar uma parte das aulas de história. No século XVIII, Montesquieu desenvolveu na obra O Espírito das Leis, a Teoria da Tripartição dos Poderes do Estado, de maneira a limitar o Absolutismo vigente, favorecendo a liberdade e o bem-estar dos cidadãos. Essa separação é uma das bases do chamado Estado de Direito e é adotada por todos os países democráticos.

  O Brasil adotou essa estrutura, conforme o artigo 2º da Constituição Federal de 1988, o qual prevê a existência de três Poderes independentes e harmônicos entre si: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. As funções típicas de cada um desses Poderes, ou seja, as funções predominantes de cada um são:

• Poder Legislativo - elabora as normas gerais a serem seguidas por todos e as principais políticas públicas;
• Poder Executivo - é incumbido da função de governo e de grande parte das tarefas administrativas ao executar inúmeras políticas determinadas pelos representantes do povo, complementando-as quando necessário;
• Poder Judiciário – confere a palavra final diante de conflitos jurídicos.

  Embora a função de editar normas esteja concentrada no Legislativo e a de executar tarefas administrativas, seja típica do Executivo, tais funções não se limitam a um ou outro Poder. Assim, a função normativa também é exercida por entidades executivas, como a Presidência da República, os Ministérios, as Secretarias e as Autarquias. De igual modo, funções administrativas são executadas pelos Legislativo e pelo Juridiciário. Isso se vislumbra, por exemplo, quando tais poderes punem seus servidores com base em normas administrativas disciplinares ou realizam licitações.

  As atividades administrativas estão presentes, portanto, em todos os Poderes do Estado. Nomear servidores, celebrar contratos, adquirir e administrar bens são atividades tipicamente administrativas necessárias para o funcionamento de toda e qualquer instituição pública. Por conseguinte, o direito administrativo não se restringe ao âmbito do Poder Executivo apenas.

  Sem prejuízo, é certo que o direito administrativo tem especial importância para as entidades, órgãos e autoridades do Executivo, pois é ele, como dito, que detalha e executa grande parte das políticas públicas, desde a área da educação, passando pela cultura, saúde, ciência e tecnologia, até os setores mais específicos de planos de saúde, telecomunicações etc.

  Dentro do Executivo costuma-se diferenciar as entidades da Administração direta e central (incluindo Ministérios, Secretarias estaduais e municipais, Governo do Estado, Prefeitura e Presidência da República) das entidades da Administração indireta, incluindo as empresas estatais, os consórcios administrativos e também as autarquias em suas diversas formas, isto é, desde as que prestam serviço público, como a USP, às que executam atividade restritiva, como as entidades de trânsito e diversas agências reguladoras.

  A função administrativa consiste no exercício de poderes pelo Estado e seus agentes, com a finalidade de:

1. Satisfazer os interesses essenciais da coletividade, também designados como interesses públicos primários, os quais, em última instância, justificam a concessão de poderes às autoridades públicas e igualmente sua submissão a diversas limitações.
2. Promover a organização e o funcionamento dos órgãos e entidades estatais mediante tarefas restritivas da vida particular ou prestativas.

  No intuito de atingir esses objetivos, o direito administrativo surge como ramo jurídico que cria os princípios gerais de ação das autoridades administrativas e rege, basicamente:

a) A organização administrativa, ou seja, a estruturação e o funcionamento das entidades e dos órgãos públicos, bem como dos agentes públicos. O direito administrativo cuida, portanto, das competências de cada entidade, das relações entre órgãos e entidades, das formas de centralização ou descentralização de funções, da delegação e avocação do exercício de tarefas administrativas etc.;

b) O funcionalismo público, isto é, das diversas relações do Estado com os indivíduos que executam tarefas em seu nome, incluindo desde os colaboradores (como mesários, representantes discentes etc.) até os servidores comissionados ou estáveis, bem como os empregados públicos e os temporários;

c) As atividades administrativas, abrangendo o fomento (da ciência, por exemplo), os serviços públicos (como educação, distribuição de energia, coleta de esgotos etc.), as atividades de polícia (na área de construção, condução de veículos, meio ambiente etc.), as atividades regulatórias de setores específicos (como energia, telecomunicações, saúde suplementar) e tarefas de restrição da propriedade (por exemplo, mediante desapropriação para construção de infraestruturas ou tombamento de bens de relevância cultural);

d) As formas de ação administrativa, ou seja, os instrumentos pelos quais as autoridades públicas, no seu dia a dia, buscam executar suas políticas públicas em benefício da coletividade. Isso abrange normas sobre processo administrativo, atos administrativos, contratos administrativos, planejamento etc;

e) Os bens públicos, ou seja, os bens pertencentes ao Estado e que estão diretamente vinculados a entidades públicas, tais como as praças, avenidas, a Cidade Universitária, os prédios das Faculdades públicas etc;

  Os princípios de direito administrativo são mandamentos gerais que se aplicam a toda e qualquer situação, em maior ou menor medida. Eles orientam a expedição de atos administrativos, a condução de processos e a celebração de contratos, bem como a edição de atos normativos. Os princípios gerais primordiais estão previstos no art. 37, caput da Constituição. Outros, porém, estão previstos em leis específicas.

• 1. Princípio da legalidade (art. 37, caput): 

  O Estado é resultado da vontade da coletividade. Por conseguinte, as entidades públicas e a ação do administrador público está condicionada aos mandamentos legais e às exigências do bem comum. Os atos que desrespeitam a lei são viciados e alguns vícios não podem ser corrigidos, o que exige a anulação do ato e, eventualmente, se houver má-fé ou falha, a responsabilização do Estado e do agente público. Na Administração Pública não há real liberdade, nem vontade pessoal, mas sim ações vinculadas às finalidades públicas de cada instituição. Em alguns casos, porém, a legislação cria espaços de discricionariedade, ou seja, dá margens de escolha para o administrador, mas mesmo nessas situações há que se observar os princípios gerais e as finalidades públicas.

• 2. Princípio da moralidade (art. 37):

  A moralidade administrativa constitui pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública, que deve obedecer não somente à lei jurídica, mas também a padrões éticos que podem ser estabelecidos em cada instituição. No caso da USP, existe um código de ética que deve ser observado, inclusive por docentes e discentes. A violação de regras éticas e morais pode eventualmente configurar infração disciplinar e, em casos mais graves, improbidade administrativa. Além disso, todo e qualquer cidadão pode ajuizar ação popular contra atos públicos que afrontem a moralidade administrativa. Anote-se, ainda, que a moralidade vincula-se com o princípio da razoabilidade, pelo qual os atos do administrador público devem ser adequados para se atingir a finalidade pública, devem ser brandos nas restrições que causam aos particulares e os inconvenientes que causam devem ser compensados por benefícios à coletividade.

• 3. Princípio da impessoalidade e finalidade:

  O princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública. O administrador não pode buscar outro objetivo ou praticá-lo com interesse próprio ou de terceiros. O interesse público pode coincidir com o de particulares, como ocorre nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos, casos em que é lícito conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo. É vedado praticar ato administrativo visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais.

  De modo geral, para se evitar risco de lesão à impessoalidade, existem regras de impedimento e suspeição nas leis de processo administrativo federal. Assim, as autoridades ficam proibidas de atuar, por exemplo, em processos envolvendo interesses próprios ou de parentes até o 3º grau, bem como com pessoas com as quais tenham relação de amizade íntima ou inimizade notória.

• 4. Princípio da publicidade:

  A gestão pública, em razão do princípio democrático, deve ser transparente. Assim, a publicidade impõe a divulgação oficial do ato, processos e contratos para o conhecimento público. Além disso, todo cidadão tem o direito de conhecer as informações que a Administração possua a seu respeito, e as que dizem respeito ao bem-estar da coletividade.

  O princípio da publicidade abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos mas, também, para conhecimento da conduta interna de seus agentes. Os atos e contratos administrativos que omitirem ou desatenderem à publicidade necessária não só deixam de produzir seus regulares efeitos como se expõem à invalidação. Atualmente, as normas sobre o acesso a informações estão previstas na Lei 12.527 de 2011, amplamente aplicável à USP.

• 5. Princípio da eficiência:

  Exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional, com resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da coletividade. A lentidão, a omissão, o desperdício de recursos públicos e a falta de planejamento são atitudes que ofendem esse princípio.

• 6. Princípio da segurança jurídica:

  A atuação da Administração não deve gerar instabilidade desnecessária. Assim, a segurança jurídica impõe o respeito à boa-fé e à confiança dos administrados. O Poder Público não pode, sem causa legal, invalidar ou revogar atos administrativos, desfazendo relações ou situações. A lei não pode retroagir para não gerar insegurança nas relações já consolidadas, bem como não violar as expectativas legítimas das pessoas. Não bastasse isso, embora os órgãos públicos possam modificar seu padrão de decisão, eles não podem utilizar novas interpretações da lei para modificar casos já julgados.

• 7. Princípio da Motivação:

  Para que todo cidadão possa exercer seus direitos fundamentais e se defender contra ações estatais, a legislação impõe a motivação dos atos administrativos, ou seja, a explicitação dos motivos que justificam uma conduta. Por meio da exteriorização dos motivos de um ato pode-se verificar se o funcionário buscou atender à finalidade daquele ato ou se, ao contrário, buscou um fim ilegal ou imoral.

• 8. Princípio da ampla defesa e do contraditório:

  Garante o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. Quando há possibilidade de uma pessoa ser atingida por uma decisão, ela deve participar de sua discussão. O princípio constitucional do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra.

• 9. Princípio da indisponibilidade do interesse público:

  O funcionário público deve cuidar dos interesses da coletividade e da entidade pública a que presta seus serviços, não se desviando desse caminho. Em outras palavras, as finalidades públicas não são disponíveis e não podem ser deixadas de lado pelos agentes públicos. Assim, por exemplo, o funcionário público que desperdiça recursos públicos com gastos desnecessários; que cumpre mal suas tarefas, prejudicando os usuários do serviço público; que utiliza o veículo oficial para atividades de lazer, está se desviando das finalidades públicas em infração disciplinar.

• 10. Princípio da supremacia do interesse público:

  Como o interesse da coletividade é mais importante que o de cada indivíduo, a Administração Pública está numa relação de superioridade em relação à particular, respeitando-se, é claro, os direitos individuais consagrados na Constituição e o princípio da legalidade. É desse princípio que decorre o poder de aplicação de sanções, bem como o poder de execução e de revogação dos próprios atos administrativos.

• 11. Princípio da continuidade do serviço público: 

  O Estado presta serviços públicos, pois eles constituem atividades consideradas essenciais ao bem-estar da coletividade. Sendo assim, os serviços públicos devem ser contínuos, não devem ser interrompidos. O princípio da continuidade, portanto, impõe uma série de restrições ao exercício da função administrativa. É ele que justifica as regras de suplência em órgãos colegiados, a necessidade de substitutivos de chefias para todo e qualquer setor administrativo, bem como restrições ao exercício do direito constitucional de greve no âmbito da Administração Pública. Como, porém, não há normas específicas de greve para agentes públicos, o Supremo Tribunal Federal - STF entende que se deve aplicar o conjunto de normas sobre greve em atividades essenciais, previstas na lei geral de greve do setor privado.

  Os gestores da coisa pública, por terem competência decisória, são autoridades com poderes e deveres específicos do cargo ou da função e, consequentemente, com responsabilidades próprias de suas atribuições.

  Se o agente não está no exercício de suas funções, deixa de ser autoridade, igualando-se aos demais cidadãos. Cada agente administrativo recebe a necessária parcela de Poder Público para o desempenho das atribuições de seu cargo ou função, e não como privilégio pessoal. Por isso, quando despido da função ou fora do exercício do cargo, o agente não pode usar da autoridade pública para superpor-se aos demais cidadãos. Tal conduta caracterizaria abuso de poder e, conforme o caso, o crime de abuso de autoridade, definido e punido pela Lei nº 4.898, de 9/12/65.

  O poder administrativo, portanto, é atribuído à autoridade para remover os interesses particulares que se opõem ao interesse público. Nessas condições, o poder de agir se converte no dever de agir. Assim, se no Direito Privado o poder de agir é uma faculdade, no Direito Público é uma imposição, um dever para o agente que o detém, pois não se admite a omissão da autoridade diante de situações que exigem sua atuação. A Administração responde civilmente pelas omissões ou comissões lesivas de seus agentes.

• 1. Poder-dever de agir:

  O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercê-lo. Se, para o particular, o poder agir é facultativo, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o motivo, em benefício da comunidade. O Direito Público ajunta ao poder do administrador o dever de administrar e executar as tarefas que lhe cabe por lei. Suas funções são irrenunciáveis, salvo previsão legal.

• 2. Dever de eficiência:

  Todo agente público deve realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento funcional. A eficiência funcional abrange tanto a produtividade, como a qualidade do trabalho e sua adequação técnica aos objetivos da Administração. Para isso, os resultados devem ser avaliados, os desempenhos confrontados e o pessoal aperfeiçoado através de seleção e treinamento.

  A verificação da eficiência atinge aspectos quantitativos e qualitativos do serviço. Para avaliar o rendimento efetivo, o controle deve ser feito em três linhas: administrativa, econômica e técnica - e seu custo operacional e sua real utilidade para os administrados e para a Administração devem ser verificados.

• 3. Dever de probidade:

  O dever de probidade está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público, como elemento necessário à legitimidade de seus atos. Este conceito está presente na Constituição da República, que pune a improbidade na Administração.

• 4. Dever de prestar contas:

  O dever de prestar contas é decorrência natural da Administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios. Trata-se de consequência do princípio democrático. A prestação de contas não se refere apenas aos dinheiros públicos, à gestão financeira, mas a todos os atos de governo e de administração. O dever alcança não só administradores de entidades e órgãos públicos, como também os de entes paraestatais e até os particulares subsidiados pelo Estado. A regra é universal: quem gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade deve contas ao órgão competente para fiscalização, a saber, os Tribunais de Contas.

  Os Poderes Administrativos são verdadeiros instrumentos de trabalho para realização das atividades administrativas (poder-dever). Deles são exemplos:

• 1. Poder hierárquico:

  O Poder Hierárquico é aquele que o Executivo dispõe para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal.

• 2. Poder disciplinar:

  O Poder Disciplinar é o de organizar internamente as instituições, incluindo a estipulação de regras de comportamento e a condução de processos administrativos para apurar infrações cometidas por agentes públicos e cidadãos vinculados à instituição. Reconhecida a infração disciplinar, ao condenado pode-se aplicar sanções administrativas, incluindo:

a) advertência;

b) suspensão;

c) demissão;

d) cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

e) destituição de cargo em comissão;

f) destituição de função comissionada.

• 3. Poder normativo:

  O Poder Normativo é o poder de as entidades administrativas editarem normas gerais e abstratas. O grau de vinculação dessas normas para a sociedade dependerá da função de quem a edita. Assim, as normas de uma autarquia que assume a posição de agência reguladora valerá para todos os agentes de mercado regulados (por exemplo, no setor de transportes, de saúde ou de telecomunicações). Já as normas de uma autarquia educacional como a USP valerão apenas para os usuários de seus serviços educacionais, bem como para seus funcionários.

• 4. Poder de Polícia:

  O Poder de Polícia, diferentemente do poder disciplinar, permite que certas entidades regulem a vida do particular de modo geral. Essa atividade tem caráter restritivo da liberdade ou da propriedade. É o que se vislumbra nas restrições ao direito de construir, de conduzir veículos, de exercer atividades econômicas e profissionais etc. Entidades como a USP são prestadores apenas de serviços públicos e atividades de fomento. Não lhes cabe, pois, exercer poder de polícia, senão mero poder disciplinar sobre seus alunos e funcionários.

  No exercício dos poderes, é possível que a autoridade aja de modo mais ou menos vinculado. A vinculação indica situações em que a autoridade não detém margem de escolha e deve respeitar exatamente o que diz a lei. Diferentemente, o exercício do poder é discricionário sempre que houver alguma margem de escolha a ser exercida pelo agente público. Essa margem de escolha pode dizer respeito a prática em si do ato, bem como ao seu conteúdo ou à sua forma legal.

  Além de conferir poderes para que os administradores públicos atinjam as finalidades esperadas do Estado, o direito administrativo também cria restrições à gestão pública. Essas restrições ou sujeições se manifestam como deveres e servem para proteger os interesses da coletividade.

• 1. Dever de lealdade:

  Também denominado dever de fidelidade, exige de todo servidor a dedicação ao serviço e o integral respeito às leis e às instituições constitucionais, identificando-o com os interesses do Estado. Tal dever, impede que o servidor atue contra os fins e os objetivos legítimos da Administração.

• 2. Dever de obediência:

  Impõe ao servidor o acatamento às ordens legais e sua fiel execução. Tal dever, resulta da subordinação hierárquica e assenta no princípio disciplinar de toda organização administrativa. O agente público, porém, não deve obedecer ordens claramente ilegais. E havendo dúvidas sobre qualquer mandamento interno ou legal, é preciso consultar o órgão jurídico da instituição.

• 3. Dever de probidade:

  É constitucionalmente exigido o respeito à moralidade na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimação de seus atos. Existem normas que incidem sobre a conduta dos agentes públicos no trato dos bens que lhes são confiados para a gestão, sujeitando-se pelo mau emprego ou dilapidação à responsabilização administrativa, civil ou criminal.

  Os servidores públicos, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las, podem cometer infrações de quatro ordens: administrativa, civil, criminal e improbidade administrativa. Por essas infrações deverão ser responsabilizados no âmbito interno da Administração e/ou judicialmente.

• 1. Responsabilidade administrativa:

  Resulta da violação de normas internas de caráter disciplinar pelo servidor. Tais normas, encontram-se geralmente no estatuto dos servidores civis, em leis específicas para os empregados públicos, em códigos de ética e outras normas internas de cada instituição. Observe-se que tanto os servidores estatutários e os empregados públicos, como também os temporários e os colaboradores (mesários, representantes discentes etc.) estão sujeitos ao regime disciplinar. A apuração de infrações desse gênero ocorre na esfera interna da Administração. Ainda assim, deve-se respeitar o devido processo legal, assegurando-se o amplo direito de informação e a ampla defesa aos acusados.

• 2. Responsabilidade civil:

  É a obrigação que se impõe ao servidor de reparar o dano causado à Administração em razão de ação ou omissão, culposa ou dolosa, no desempenho de suas funções. Tal responsabilidade é apurada perante a Justiça Comum. Essencial é que o ato culposo tenha causado dano patrimonial, sem o qual não há responsabilidade.

• 3. Responsabilidade criminal:

  Em casos mais graves, o cometimento de certas faltas pode configurar crimes funcionais, definidos no Código Penal e em leis específicas. Tais crimes devem ser apurados em processo penal e, se configurados, sujeitam o servidor a duras sanções e eventual demissão.

• 4. Responsabilidade por improbidade administrativa:

  Atos de improbidade administrativa são infrações graves ao dever de honestidade no exercício da função pública. Eles abrangem três categorias:

a) Atos que importam enriquecimento ilícito, ou seja, que gerem vantagem patrimonial indevida ao agente público em razão do exercício do cargo, mandato, função etc. Sanções: perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos; pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, pelo prazo de 10 anos; perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; ressarcimento integral do dano.

b) Atos que causam prejuízo ao erário, abrangendo qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que causa lesão ao erário, perda patrimonial, desvio, apropriação ou dilapidação dos bens. Sanções: perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos; pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, pelo prazo de 5 anos; perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; ressarcimento integral do dano.

c) Atos que atentam contra os Princípios da Administração Pública: são aqueles que violam gravemente os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Sanções: perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos; pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração recebida pelo servidor; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, pelo prazo de 3 anos; ressarcimento integral do dano.