Direito Administrativo 1

Princípios do Direito Administrativo

1 Princípios de direito administrativo Parte 1

Os princípios básicos da Administração Pública são regras gerais de observância permanente e obrigatória para o bom administrador. Existem algumas controvérsias entre os doutrinadores quanto a quantos são e quais especificamente são esses princípios. A lição mais utilizada pelas bancas de concursos é a de Hely Lopes Meirelles, no entanto, ainda assim, faremos menção, mesmo que breve ao que ensinam os demais juristas.

Segundo Hely Lopes Meirelles, os princípios básicos da Administração Pública são os seguintes: Legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público.

Os primeiros cinco princípios estão expressos no caput do art. 37, da CF/88, e, exatamente por estarem expressos na Constituição Federal, não existe qualquer discussão quanto a estes princípios. Segundo os termos do caput do art. 37 da Constituição:“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”:

a) Princípios Expressos da Administração Pública:

I. Legalidade (art. 37, caput): Muito comum é a máxima “à Administração Pública só é dado fazer o que estiver expressamente previsto ou autorizado por lei”. Ou seja, não existirá qualquer tipo de ação Diante de tal A eficácia de toda atividade administrativa está vinculada ao atendimento da Lei e do Direito. O administrador está obrigatoriamente vinculado aos mandamentos da Lei.

Na Administração não há liberdade, nem vontade pessoal. Enquanto entre particulares é permitido fazer tudo o que a Lei não proíbe, na administração só é possível fazer aquilo que a Lei expressamente prevê ou permite.

Segundo Hely Lopes Meirelles, o princípio da legalidade compreende a obrigação de cumprir com os preceitos da Lei e do Direito (Lei 9.784/99), ou seja, além da Lei, deve o administrador cumprir também com os princípios de direito.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o Princípio da legalidade traz 3 (três) exceções, quais sejam: 1. Medidas Provisórias; 2. Estado de Defesa e 3. Estado de Sítio.

• Medidas Provisórias: Conforme disposto no art. 62, da Constituição Federal, trata-se a medida provisória de uma forma excepcional, colocada à disposição do Presidente da República, para disciplinar certos assuntos, sendo que a lei seria a via normal para sua regulação.

• Estado de Defesa: Estabelecido pelo art. 136 da Constituição Federal, o Estado de Defesa pode ser decretado pelo Presidente da República para preservar ou restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçados por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

• Estado de Sítio: Previsto pelo art. 137 da Constituição Federal, o Estado de Sítio poderá ser decretado em função de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa, ou ainda quando da declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

II. Moralidade (art. 37, caput): Cumprir a lei na frieza de seu texto não basta. A administração deve ser orientada pelos princípios de Direito e Moral, para que, ao legal, se junte o honesto e o conveniente.

O agente administrativo, como ser humano capaz de agir, deve necessariamente saber distinguir o certo do errado, o honesto do desonesto, o bem do mal. O entanto, segundo Hely Lopes Meirelles , a “moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum; ela é composta por regras de boa administração, ou seja, pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção de Bem e Mal, mas também pela ideia geral de administração e pela ideia de função administrativa”.

Os tribunais vêm entendendo que um ato administrativo, mesmo que legal, quando imoral, é passível de anulação pelo Poder Judiciário. Segundo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a Lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo”.

III. Impessoalidade ou finalidade (art. 37, caput): Impõe ao administrador que somente pratique o ato para o seu fim legal, qual seja, o atingimento do interesse público, excluindo-se, então, a possibilidade do exercício de qualquer atividade administrativa motivada por interesses pessoais ou individuais.

Este princípio proíbe qualquer forma de promoção pessoal de agentes e autoridades em cima de feitos, obras ou serviços públicos. Não pode o nome da autoridade ser vinculado ao da Administração Pública como responsável pelos feitos e obras públicas.

O princípio da impessoalidade, ainda, é manifestado na realização de concursos públicos para o provimento de cargos e empregos públicos e de licitações para a contratação de particulares, eis que são estes instrumentos que oferecem critérios objetivos para tais atos, impedindo, assim, discriminações detrimentosas e benéficas a um ou outro particular.

IV. Publicidade (art. 37, caput): Trata-se do dever de a Administração manter plena transparência de seus atos e comportamentos. Todo ato deve ser público pois pública é a Administração que o realiza.

A publicação dos atos administrativos, quando exigida por lei, é requisito de eficácia do ato administrativo. A publicidade não é elemento formativo do ato, ou seja, o ato pode ser perfeito, mesmo quando não publicado. No entanto, o ato administrativo, mesmo que perfeito, não surtirá seus efeitos até que seja feita sua publicação oficial.

O princípio da publicidade abrange não apenas a publicação oficial de determinado ato, quando determinada em lei, mas a possibilidade de livre acesso por toda população a qualquer atuação administrativa. Ou seja, implica não apenas na divulgação dos atos, mas também na disponibilização de informações internas, como andamento de processos, pareceres de órgãos técnicos e jurídicos, despachos intermediários, despesas públicas, etc.

Quando obrigatória a publicação oficial de ato administrativo, deverá esta ocorrer nas seguintes formas: a) publicação em Diário Oficial; b) publicação em veículo privado contratado especificamente para esse fim ou c) afixação dos atos e leis municipais na sede da prefeitura ou da Câmara, onde não houver órgão oficial, desde que em conformidade com a Lei Orgânica do Município.

V. Eficiência (art. 37, caput): Exige que a Administração atue com presteza, perfeição e sempre tenha por objetivo o atingimento de resultados práticos (busca pelo interesse público). Também chamado de princípio da boa-administração. Aqui, a Administração não deve se contentar em exercer seus atos dentro da legalidade, mas buscando resultados positivos para o serviço público.

É considerado o “caçula” dos princípios expressos na Constituição, posto que foi acrescido ao caput de seu 37 apenas em 1998, em função da EC nº 19/98.

b) Princípios não-expressos, ou implícitos Na Constituição Federal e Expressos na Lei nº 9.784/99:

VI. Razoabilidade e proporcionalidade (Implícito na CF/88 e expresso na Lei nº 9.784/99): É o princípio da proibição de excesso, que tem por objetivo aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública.

Sua aplicação está mais presente da discricionariedade administrativa, servindo-lhe de instrumento de limitação. É a adequação entre meios e fins. Veda imposições, obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento o interesse público.

VII. Segurança Jurídica (Implícito na CF/88 e expresso na Lei nº 9.784/99): É a exigência de estabilidade nas situações jurídicas, mesmo daquelas que, em sua origem, apresentam vícios de ilegalidade. Não é errado entender que, em muitas hipóteses o interesse público prevalecerá sobre vício que acometeu ato em sua origem, mas que, pelo decurso de tempo, observou-se ser mais prejudicial sua invalidação do que sua manutenção.

Deve ser interpretado juntamente com os princípios da boa-fé e do direito adquirido. Baseia-se esse princípio na confiança que o administrado nutre em relação à Administração pública.

O princípio da segurança jurídica veda expressamente “a aplicação retroativa de nova interpretação de texto legal”.

VIII. Motivação (Implícito na CF/88 e expresso na Lei nº 9.784/99); Por princípio, as decisões administrativas devem ser motivadas formalmente, ou seja, a parte dispositiva deverá vir precedida por uma explicação ou fundamentos de fato e de direito. Nos processos e nos atos administrativos a motivação é entendida como a indicação dos pressupostos de “fato e de direito”.

IX. Ampla defesa e contraditório (Implícito na CF/88, mas expresso na Lei nº 9.784/99): Assegura aos litigantes em processos administrativos, sejam eles disciplinares ou não, a possibilidade de expor seus argumentos através de ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes. Ou seja, garante aos administrados o direito de refutar alegações, produzir provas próprias, desde que lícitas, e recorrer de decisões que ameacem ou lesem direito seu. Estes princípios decorrem do disposto nos incisos LIV e LV, do art. 5º, da CF/88.

2 Princípios de direito administrativo Parte 2

X. Supremacia do Interesse Público (Implícito na CF/88 e expresso na Lei nº 9.784/99): Também conhecido como Princípio da Primazia do Interesse Público, ou Simplesmente, Princípio do Interesse Público.

Intimamente ligado ao princípio da impessoalidade ou da finalidade, posto consistir na premissa de que todos os atos administrativos devem ser praticados com um único fim: O atendimento do interesse público.

No entanto, o Princípio da Supremacia do Interesse Público vai um pouco além: Também determina que, em caso de contraposição entre interesses particulares e interesses públicos, os últimos devem prevalecer sobre os primeiros. É o princípio que fundamenta, por exemplo, o exercício do Poder de Polícia.

O Princípio da Supremacia do Interesse Público veda a renúncia total ou parcial de poderes ou competência, salvo quando houver autorização em lei, o que também é chamado de Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público.

c) Princípios não-expressos ou implícitos da Administração Pública segundo outros autores:

Não é de se estranhar se alguém encontrar em outra apostila livro, ensaio jurídico ou mesmo em decisão judicial alguma menção a princípio não listado acima. Isso porque até aqui foram listados apenas os princípios da Administração Pública expressamente estabelecidos na Constituição Federal de 1988 e pela Lei 9.784/99 (Lei de processos administrativos).

No entanto, esse rol não é impositivo ou taxativo. Outros princípios existem e, muito embora não estejam expressamente estabelecidos na Constituição ou na legislação infraconstitucional, também são de observância obrigatória, tais quais estes até aqui mencionados. Dentre os princípios implícitos da Administração Pública, vale mencionar:

XI. Indisponibilidade do Interesse Público- Determina que o administrador não representa seus próprios interesses quando atua, razão pela qual não pode dispor livremente do interesse público e do exercício de suas competências. Deve a autoridade agir segundo os estritos limites impostos pela lei.

XII. Autotutela- A Administração possui a possibilidade de rever os seus atos com o objetivo de adequá-los à realidade fática em que postos. Pelo princípio da autotutela a Administração pode anular seus próprios atos quando ilegais, ou revogá-los com base em critérios de conveniência e oportunidade.

3 Administração pública

Para Hely Lopes Meirelles, Administração Pública é “todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, cujo objetivo é a satisfação das necessidades coletivas”. Segundo Maria Silvia Zanella Di Pietro, Administração Pública abrange as atividades exercidas pelas entidades, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas.

No entanto, há que se ressaltar que Administração e Governo não são a mesma coisa.

A Administração não pratica atos de governo; pratica tão somente atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência dos órgãos e de seus agentes. Trata-se da atividade típica do Poder Executivo, mas também pode ser exercido pelos Poderes Legislativo e Judiciário, ao exercerem atividade administrativa interna (Provimento dos próprios cargos, contratação de serviços internos, etc.).

O Governo, por sua vez, é o conjunto de órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado, ou seja, compreende as atividades típicas dos três Poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário, onde, a atividade típica do Executivo é administrar, a do Legislativo é legislar e do Judiciário é exercer o Poder Jurisdicional.

No que se refere à prestação dos serviços pela Administração Pública, podemos reconhecer três fenômenos distintos:

I. Centralização administrativa: Quando o Estado atua em nome próprio, por meio de sua estrutura própria, ou seja, da chamada “Administração Direta”.

II. Desconcentração administrativa: Quando o Estado distribui internamente suas competências a “órgãos”, ou seja, unidades administrativas não-dotadas de personalidade jurídica. São os ministérios, secretarias, sub-secretarias, comissões, etc.

Existe organização hierárquica dentro da desconcentração administrativa, resultante de um escalonamento vertical de competências e atribuições o qual tem por objetivo coordenar e garantir eficiência no cumprimento do grande número de atribuições do Estado e, portanto, relação de subordinação entre os órgãos.

III. Descentralização administrativa: Ocorre por meio da distribuição de atribuições a “entidades”, ou seja, a unidades de atuação dotadas de personalidade jurídica própria. Assim, o estado age indiretamente a partir da “Administração Indireta” ou ainda da prestação de serviços públicos por particulares.

A descentralização administrativa deriva da vontade estatal de conferir determinadas atividades a entidades dotadas de personalidade jurídica própria, com autonomia em relação ao Poder Central, exatamente para poder cumprir com suas atribuições de maneira mais ágil, célere e efetiva.

Em razão dessa autonomia concedida às entidades da Administração Indireta, inexiste relação de subordinação entre ambos, mas mera vinculação funcional entre o Ministério responsável e a entidade.

No art. 4º, do Decreto nº 200/67, com redação dada pela Lei nº 7.596/87, há uma enumeração expressa dos entes que compõem a Administração Pública:

“Art. 4º. A administração federal compreende:

I – A administração direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios;

II – A administração indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurídica própria:

a) autarquias;

b) empresas públicas;

c) sociedades de economia mista e

d) fundações públicas.”

Administração Direta

É constituída pelos serviços integrados na própria estrutura administrativa do Estado, por meio das entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), de seus órgãos e de seus agentes, todos integrantes da própria estrutura estatal, ou Poder Central.

Órgãos Públicos são centros especializados de competência, ou feixes de atribuições e responsabilidades estabelecidos dentro da própria estrutura administrativa estatal. Pode se dizer também que são unidades de atuação do Estado desprovidas de personalidade jurídica.

São exemplos de órgãos públicos: Ministérios, secretarias, departamentos, comissões, repartições, etc.

4 Características dos órgãos públicos

Integram a estrutura de uma pessoa jurídica – Quer dizer que o órgão é apenas parte de uma entidade dotada de personalidade jurídica própria.

Não possui personalidade jurídica – Significa dizer que um órgão não possui capacidade de agir no mundo, ou seja, não pode firmar contratos (exceto “contratos de gestão” com o Poder Central) e não podem ser parte em processo, ou seja, não possuem capacidade processual (Exceto para a impetração de Mandado de Segurança em defesa de direito subjetivo seu).

São resultado de desconcentração administrativa – Os órgãos públicos têm origem na necessidade de se distribuir atribuições e responsabilidades a unidades de atuação diferenciadas, não dotadas de personalidade jurídica.

Alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira – São tipicamente os órgãos autônomos, conforme a classificação que veremos abaixo. Possuem capacidade de dispor sobre sua própria organização interna.

Podem firmar contratos de gestão – É o único contrato passível de ser firmado por um órgão público, eis que, em regra, não possui capacidade para firmar contratos. O contrato de gestão está previsto pelo artigo 37, § 8°, da Constituição Federal.

Não possui capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram – Os órgãos são apenas uma “parte” da pessoa jurídica em que se encontra, não podendo, portanto, representá-la em juízo.

Alguns possuem capacidade processual para defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais – Como regra geral, o órgão público, por não possuir personalidade jurídica própria, não possui capacidade processual. No entanto, doutrina e jurisprudência sustentam a capacidade processual de certos órgãos para a defesa de suas prerrogativas mediante Mandado de Segurança. Tal capacidade poderia ser utilizada quando da violação da competência de um órgão por outro.

Não possuem patrimônio próprio – Se não possuem os órgãos personalidade jurídica, evidentemente não podem possuir propriedade sobre nada.

5 Classificação dos órgãos públicos

I. De acordo com a posição estatal:

a) Órgãos Independentes: Está no topo da estrutura hierárquica e, portanto, não se submete à subordinação de ninguém. Ex. Presidência da República, Supremo Tribunal Federal, Congresso Nacional, juízes, etc.

b) Órgãos Autônomos: Não é independente, mas goza de grande autonomia para o exercício de suas atribuições. Ex. Tribunal de Contas, Ministério Público, etc.

c) Órgãos Superiores: Não possui independência, nem autonomia. Se subordina aos dois citados acima, mas possui certo poer de decisão. Ex: Gabinete, procuradorias, etc.]

d) Órgãos Subalternos: Meros órgãos de execução. Ex: Depto. De almoxarifado, Recursos Humanos, etc.

II. De acordo com a atuação funcional:

a) Órgão singular ou unipessoal: É composto por um único agente (Juiz, Presidência da República, etc...)

b) Órgão colegiado: Composto por mais de uma pessoa, por uma comissão.

6 Administração Indireta Parte 1

A ideia de Administração Indireta funda-se no conceito da descentralização da Administração Pública, que vem a ser a distribuição de competências e atribuições do Estado para outras pessoas jurídicas, conforme visto acima.

A Administração Indireta pode ser observada quando o poder público cria uma nova pessoa jurídica, seja ela de direito público ou privado, e a ela atribui a titularidade e a incumbência da execução de determinado serviço público, ou de interesse público, exercendo, assim, a descentralização administrativa.

Conforme ensina Hely Lopes Meirelles, Administração Indireta “é o conjunto dos entes (entidades com personalidade jurídica) que vinculados a um órgão da Administração Direta, prestam serviço público ou de interesse público”

importante:

Inexiste qualquer relação de subordinação entre as entidades da Administração Indireta e a Administração Direta. O que existe é mera relação de vínculo funcional entre estas entidades e o órgão responsável.

Todas as entidades da Administração Indireta, conforme veremos a seguir, possuem necessariamente as seguintes características: a) personalidade jurídica própria, seja ela de direito público ou privado; b) patrimônio próprio; c) vinculação a órgãos da Administração Direta.

As entidades da Administração Indireta, segundo os arts. 4º e 5º, do Decreto-Lei nº 200/67, são divididas nas seguintes espécies: Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas.

a) Autarquia(Art. 5º, I, DL nº 200/67): “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.

Em suma, as autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de direito público interno, para a consecução de atividades típicas do poder público, que requeiram, para uma melhor execução, gestão financeira e administrativa descentralizada.

As autarquias, por terem personalidade jurídica de Direito Público, nascem com privilégios administrativos típicos da Administração Direta, tais quais:

• a) Imunidade de impostos sobre patrimônio, renda e serviços vinculados às suas finalidades (art. 150, § 2º, da CF/88);

• b) Prescrição quinquenal de suas dívidas passivas (DL nº 4.597/42);

• c) Execução fiscal de seus créditos (CPC, art. 578);

• d) Ação regressiva contra servidores causadores de danos a terceiros (CF/88, art 37, § 6º);

• e) Impenhorabilidade de seus bens e rendas (CF/88, art. 100, §§);

• f) recurso de ofício das sentenças que lhe forem contrárias (CPC, art. 475, III);

• g) Prazo em quadruplo para contestar e em dobro pra recorrer (CPC, art. 188);

• h) Não sujeição a concurso de credores ou habilitação de crédito em falência para a cobrança de seus créditos (CC, art. 1571).

Possuem as autarquias capacidade específica, a qual é estabelecida na Lei que a criou, significando que as autarquias só podem desempenhar as atividades para as quais foram instituídas, sendo impedidas de exercer quaisquer outras atividades. Excetuamos aqui as autarquias territoriais (os territórios), que são dotadas de capacidade genérica para todos os atos de administração.

As autarquias desempenham atividades públicas típicas, ou seja, o Estado outorga, por meio de lei, à autarquia a função de desempenhar determinado serviço público. Em função de tanto, as autarquias são denominadas de serviços públicos descentralizados, serviços estatais descentralizados, ou simplesmente serviços públicos personalizados.

De acordo com o que diz no art. 37, XIX, as autarquias são criadas por lei específica, de forma que a simples publicação da Lei já faz nascer sua personalidade jurídica, não sendo necessária a realização de seus atos constitutivos pelo Poder Executivo.

Observe-se a necessidade de ser uma lei específica para a criação de uma autarquia, de forma que, se, por exemplo, a União desejar criar dez autarquias, será necessária a promulgação de dez leis específicas, uma para cada autarquia a ser criada. No entanto, caso pretenda extingui-las todas, bastará uma única lei para tanto.

A organização das autarquias dá-se por meio de Decreto expedido pelo Poder Executivo (vide Poder Regulamentar).

Autarquias em Regime Especial:

Autarquia em regime especial é aquela instituída por lei, tais quais as demais autarquias, porém com uma diferença: A lei que a institui a concede privilégios específicos e maior autonomia, em comparação com outras autarquias.

Na definição de Hely Lopes Meirelles, “o que posiciona a autarquia como em regime especial são as regalias que a Lei criadora lhe confere para o pleno desenvolvimento de suas finalidades específicas, observadas as restrições constitucionais”.

Exemplos são vários: Banco Central do Brasil (Lei nº 4.595/64); entidades regulamentadoras de profissões, tais como OAB, CREA, CREFI, CONFEA e as agências reguladoras, tais como Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, Agência Nacional do Petróleo – ANP, etc.

b) Empresa Pública (Art. 5º, II, DL nº 200/67): “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito”.

Muito embora o dispositivo acima transcrito diga que as empresas públicas serão criadas por lei, na verdade sua criação será apenas autorizada por lei, conforme disposto na Constituição Federal (art. 37, XIX), o que implica na necessidade de que, após a edição da lei autorizadora, o Poder Executivo pratique todos os atos de constituição de pessoa jurídica necessários para sua criação.

Sua personalidade jurídica é de direito privado; seu capital exclusivamente público, o que não quer dizer que todo capital deva pertencer à mesma entidade. É possível que o capital pertença a diferentes entidades do Poder Público, como a União e um Estado-membro, por exemplo.

Observe-se que, muito embora as empresas públicas sejam pessoas jurídicas de direito privado, submetem-se a algumas normas de direito público, tais quais, a obrigatoriedade de realizarem licitações e concursos públicos, e a vedação de seus servidores acumularem cargos públicos de forma remunerada.

7 Administração Indireta Parte 2

O regime de trabalho predominante nas empresas públicas é o celetista. No entanto, muito cuidado: Nos cargos de gestão, cuja nomeação se dá por indicação dos chefes do Poder Executivo a que se vinculam, temos a presença de servidores comissionados, submetidos ao regime estatutário, lembrando que não é admitido o provimento de empregos públicos em comissão.

importante :

Segundo Lição de Maria Silvia Zanella Di Pietro, as empresas públicas e sociedades de economia mista poderão ser divididas entre: a) empresas que executam atividade econômica de natureza privada e b) empresas que prestam serviço público.

De acordo com o disposto no § 1º, do art. 173, da CF/88, tanto as empresas públicas, quanto as sociedades de economia mista que explorarem atividade econômica, terão tratamento jurídico diferenciado das demais entidades da Administração Indireta, inclusive para a contratação de bens e serviços, mediante uma lei própria de licitações.

No entanto, referida lei própria para este tipo de entidades ainda não foi editada, razão pela qual a elas tem se aplicado a lei geral. No caso das licitações, a Lei é a nº 8.666/94.

Segundo os termos de mencionado dispositivo constitucional:

“§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores”.

No entanto, cuidado! Apenas se submetem à essa regra as empresas estatais que exerçam atividades econômicas, não aquelas que prestem serviços públicos .

c) Sociedade de Economia Mista (Art. 5º, III, DL nº 200/67): “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta”.

São semelhantes à empresa pública. Segundo Hely Lopes Meirelles, a Sociedade de Economia Mista “deve realizar, em seu nome, por sua conta e risco, atividades de utilidade pública, mas de natureza técnica, industrial ou econômica, suscetíveis de produzir renda e lucro...".

Seguindo o pensamento de Maria Silvia Zanella Di Pietro, as Sociedades de Economia Mista, tais quais as empresas públicas, podem ser divididas entre a) aquelas que exercem atividade econômica ou b) aquelas que prestam serviço público.

As Sociedades de Economia Mista, a exemplo das Empresas Públicas, têm sua criação autorizada por lei, possuem personalidade jurídica de direito privado e, em via de regra, exercem atividades de cunho econômico. No entanto, se diferencia daquelas pelo fato de o capital ser diversificado (público e privado) e por só poder assumir a forma de Sociedade Anônima, conforme os termos da Lei nº 6.404/76.

Obrigatoriamente as ações com direito a voto deverão pertencer em sua maioria ao Poder Público. Isso não quer dizer que necessariamente a maioria do capital será público.

Como ocorre com as empresas públicas, não se aplica às Sociedades de Economia Mista o regime de direito privado em sua íntegra, posto que estas também devem obedecer às regras referentes a concursos públicos, licitações, etc.

importante

As Sociedades de Economia Mista, bem como as Empresas Públicas que exerçam atividade econômica não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às demais empresas do setor privado (Art. 173, § 2º, CF/88). O Objetivo desta proibição é evitar que as empresas governamentais exerçam concorrência desleal em relação às empresas privadas comuns.

d) Fundação Pública:(Art. 5º, IV, DL nº 200/67) “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”.

Temos uma fundação quando atribuímos personalidade jurídica a um patrimônio, que a vontade humana destina a uma finalidade social. Ou seja, trata-se de um patrimônio dotado de personalidade jurídica.

Quando criada a figura da fundação pública, por meio do DL n 200/67, a intenção era criar uma entidade de Direito Privado para exercer atividades que não fossem tipicamente públicas, mas que envolvessem o interesse público, tais quais as atividades de cunho cultural, de lazer, pesquisa, ensino, etc.

No entanto, muito embora referido Decreto determine que as fundações tenham personalidade jurídica de Direito Privado, a doutrina tem sido divergente no que se refere à sua natureza jurídica.

Celso Antônio Bandeira de Mello , é enfático ao referir que as fundações públicas, a exemplo das autarquias, são pessoas jurídicas de direito público, ao referir que:

“É absolutamente incorreta a afirmação normativa de que as fundações públicas são pessoas jurídicas de direito privado. Na verdade são pessoas jurídicas de direito público, consoante, aliás, universal entendimento que só no Brasil foi contendido.”

O mesmo autor vai ainda mais longe, ao referir serem as fundações figuras idênticas às autarquias, porém com estrutura diferenciada, ao mencionar que:

“Em rigor, as chamadas fundações públicas são pura e simplesmente autarquias, às quais foi dada a designação correspondente à base estrutural que têm”

Ou seja, para Celso Antônio Bandeira de Mello, as fundações idênticas às autarquias, sendo todas elas, inclusive, possuidoras de natureza jurídica de direito público.

8 Administração Indireta Parte 3

Diferentemente, Maria Silvia Zanella Di Pietro ensina que as Fundações Públicas podem ser de Direito Público ou Privado conforme a lei que a instituir. Ou seja, para Di Pietro, a Lei que autorizar a criação da entidade, determinará sua personalidade jurídica, se de direito público, ou de direito privado, conforme se conclui de sua lição, a qual segue transcrita:

“Colocamo-nos entre os que defendem a possibilidade de o poder público, ao instituir fundação, atribuir-lhe personalidade de direito público ou de direito privado. (...) Quando o Estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação, ele pode atribuir a ela regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias, ou subordiná-las ao Código Civil, (...).”

A tese defendida por Maria Silvia Zanella Di Pietro costuma ser a adotada pela Fundação Carlos Chagas – FCC em suas questões.

Mencione-se, por oportuno, que as fundações públicas, de acordo com o que é determinado pelo art. 37, § 8º, da Constituição Federal, terão sua área de atuação estabelecida por Lei Complementar – LC.

9 Poderes administrativos Parte 1

Para bem atender aos interesses públicos, a administração pública é dotada de poderes administrativos. Antes de qualquer ponderação específica em relação aos Poderes Administrativos, importante mencionar que é o Poder Executivo quem detém a função típica de administrar e, portanto, é quem preferencialmente detém os Poderes administrativos.

Para exercer a gestão coletiva, a Administração Pública é dotada de determinados poderes, exatamente para que possa fazer aquilo que os particulares não podem. Em outras linhas, são instrumentos colocados à disposição da Administração para que ela desenvolva atividades objetivando o atingimento dos interesses públicos.

Segundo a lição de Hely Lopes Meirelles, os Poderes Administrativos são: Vinculado, discricionário, hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia.

A) poder vinculado

No exercício do poder vinculado, o administrador fica totalmente restrito ao que determina a Lei, de forma que, caso inobservada a disposição legal, será o ato praticado em dissonância considerado inválido.

Quando a Administração Pública aposenta um servidor, seja por invalidez, voluntária ou compulsoriamente, este ato de aposentadoria deriva exclusivamente do Poder Vinculado, eis que as hipóteses de aposentadoria se encontram taxativamente descritas em Lei, não cabendo ao administrador ponderar sobre sua conveniência ou não. Neste caso, toda e qualquer liberdade do administrador é tolhida em prol do cumprimento literal do que diz a lei.

B) poder discricionário

No exercício de seu poder discricionário, o administrador vai praticar atos com certa margem de liberdade, diante de cada cado concreto e segundo critérios subjetivos próprios.

Nele o agente público, visando o interesse da coletividade, aplica a conveniência e oportunidade na execução do ato administrativo. O agente público escolhe a melhor solução para o caso concreto.

Deriva o Poder Discricionário de três premissas, quais sejam:

a) Intenção deliberada do legislador em dotar a administração de certa liberdade para que possa decidir, diante do caso concreto, a melhor maneira de realização da finalidade legal;

b) Impossibilidade material de o administrador prever todas as situações fazendo com que a regulação seja mais flexível para possibilitar a maior e melhor solução dos acontecimentos fáticos e

c) Inviabilidade jurídica imposta pelo sistema tripartido, segundo o qual a Administração Pública deve ser realizada pelo Poder Executivo. Exigir estrita e permanente subordinação da Administração à Lei seria suprimir o Poder Executivo e colocá-lo em posição de inferioridade.

Como esse poder segue os ditames da lei, ele poderá ser revisado no âmbito da própria administração ou mesmo na via judicial. No entanto, neste caso, não seria avaliado o mérito do ato praticado com discricionariedade (conveniência e oportunidade), mas apenas os aspectos de competência, forma e finalidade.

Os atos no exercício do Poder Discricionário, então, encontram-se vinculados às seguintes condições: a) ser praticado por agente competente; b) atender à forma legal estabelecida e c) ter por finalidade o atendimento do interesse público.

Por outro lado, o Poder Discricionário encontra sua liberdade exatamente no que costumamos chamar de “Mérito Administrativo”, composto por critérios subjetivos de conveniência e oportunidade, considerados pelo Administrador para a realização de atos típicos do Poder Discricionário.

A partir destas três condições podemos diferenciar a discricionariedade da arbitrariedade. Na arbitrariedade o agente atua desatendendo a um dos quesitos acima mencionados, sendo ele incompetente, inobservando a forma legal correta, ou fugindo da finalidade estabelecida em Lei para a prática do ato discricionário.

C) poder hierárquico

A Administração Pública, como ocorre em qualquer empresa privada, possui estrutura hierarquizada. Dessa estrutura hierarquizada nasce a relação de subordinação entre os servidores de seu quadro de pessoal e entre seus órgãos.

O poder hierárquico, segundo Hely Lopes Meirelles, “é o de que dispõe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”.

A submissão hierárquica retira do inferior a possibilidade de ação política, ou seja, o despe de ação de comando e possui os seguintes objetivos:

a) Ordenação: É a repartição e o escalonamento vertical das funções entre os agentes públicos, para maior eficiência no exercício das atividades estatais;

b) Coordenação: É a conjugação das funções, com o objetivo de obter harmonia na sua efetivação, resulta na perfeita execução dos serviços pertinentes a determinado órgão;

c) Controle: Consiste na fiscalização dos subordinados pelos superiores, para que seja assegurado o cumprimento das leis e instrução, inclusive do comportamento e da conduta de cada um deles;

d) Correção: Os erros administrativos são corrigidos pela ação revisora dos superiores sobre os atos dos subalternos.

Do Poder Hierárquico nascem diversas faculdades implícitas à autoridade que se encontra em posição de superioridade hierárquica, quais sejam:

Dar ordens (Art. 116, Lei nº 8.112/90):

Consiste em determinar aos subordinados os atos a serem praticados e a conduta a seguir em cada caso concreto. Implica também no dever de obediência para estes últimos, ressalvadas as ordens manifestamente ilegais;

Fiscalizar (Art. 53, Lei nº 9.784/99):

Trata-se da atividade dos agentes ou órgãos inferiores, para examinar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex oficio, seja mediante provocação dos interessados, por meios de recursos hierárquicos;

Avocar (Art. 15, Lei nº 9.784/99):

Significa chamar para si atribuições que sejam de seus subordinados. No entanto, tal prática só poderia ocorrer na existência de razões que a justifiquem, posto que a avocação, além de desprestigiar um servidor, provoca desorganização do funcionamento normal do serviço. Não pode ser avocada atribuição que a lei expressamente atribui como exclusiva a órgão ou agente, mesmo que inferior.

Delegar (Arts. 11 a 14, Lei nº 9.784/99):

Consiste em atribuir temporariamente competências e responsabilidades que sejam suas, porém não lhe sejam exclusivas. As delegações são admissíveis sempre, desde o inferior delegado esteja em condições de exercê-los e que a lei que atribua a competência não diga em contrário, sendo esta delegação revogável a qualquer tempo.

As decisões e os atos praticados por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Isso quer dizer que o agente recebeu a delegação será considerado como o praticante do ato, devendo responder por todos os efeitos que dele provierem.

A edição de atos de caráter normativo, a decisão em recursos administrativos e as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade não podem ser objeto de delegação.

10 Poderes administrativos Parte 2

Rever (Art. 53 da Lei nº 9.784/99):

É a atividade de apreciar os atos dos inferiores em todos os seus aspectos (competência, objeto, oportunidade, conveniência, justiça, finalidade e forma), para mantê- los ou invalidá-los, de ofício, ou mediante provocação de interessado.

Pondere-se eis que importante: A revisão hierárquica se mostra possível enquanto o ato não se tornou definitivo para o particular, ou seja, não gerou um direito adquirido para quem a ele se relacionar.

D) poder disciplinar

Conforme já ensina Hely Lopes Meirelles, “Poder Hierárquico e Poder Disciplinar não se confundem, mas andam juntos”. Ou seja, são poderes diferentes entre si, mas intrinsecamente ligados, não sendo exagero que um é decorrente do outro e, por isso andam lado a lado invariavelmente.

Tal afirmação é um tanto quanto óbvia. Ao se considerar o “controle” pela aplicação de reprimendas como sendo um dos objetivos do Poder Hierárquico, tem-se que o Poder Disciplinar é decorrente direto e imediato daquele Poder.

Isso porque Poder disciplinar, é a faculdade conferida ao administrador público de reprimir as infrações funcionais de seus subordinados, assim como outras pessoas ligadas a órgãos e serviços administrativos.

Não se deve confundir o Poder disciplinar com o Poder Punitivo exercido pelo Estado. O Poder Punitivo é exercido pelo Estado através do Poder Judiciário, mais especificamente da Justiça Criminal e tem objetivos sociais mais amplos, visando a repressão de crimes e contravenções assim definidas nas Leis Penais.

O Poder Disciplinar, por sua vez é exercido pela própria Administração Pública, internamente entre seus servidores, com discricionariedade e o faz para o bom andamento da própria Administração Pública, de acordo com a conveniência e oportunidade da punição do servidor.

O Poder Disciplinar tem por característica sua discricionariedade, eis que a ele não se aplica o “Princípio da Pena Específica”, aplicável no direito penal. O Administrador, considerando os deveres do infrator em relação ao serviço e verificando a falta, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em Lei ou Regulamento para a generalidade das infrações administrativas.

O próprio art. 128, da Lei nº 8.112/90, deixa clara essa discricionariedade ao dispôr que: “Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.”

Tal discricionariedade, no entanto, não pode ser confundida com condescendência, eis que tem o administrador o Poder-dever de punir a prática de conduta ilícita. O não cumprimento desse dever é considerado Crime Contra a Administração Pública (CP, art. 320).

Conforme a gravidade do ato a ser punido, a autoridade escolherá entre as penas legais, a que consulte ao interesse do serviço e a que mais bem reprima a falta cometida. É aí que entra a discricionariedade do Poder Disciplinar.

E) poder normativo ou regulamentar

Conforme se verifica da lição de Hely Lopes Meirelles, “a faculdade normativa, embora caiba predominantemente ao legislativo, nele não se exaure, remanescendo boa parte para o Executivo”. Ou seja, ao executivo também cabe expedir normas e regulamentos como Poder a si atribuído.

Trata-se o Poder Regulamentar da faculdade de que dispõem os chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos), de explicar a lei por meio de decreto para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por Lei (Art. 84, IV, CF/88).

Trata-se de Poder inerente e privativo do Chefe do Poder Executivo, sendo, portanto, indelegável a qualquer subordinado.

Na doutrina podemos notar dois tipos distintos de regulamentos: quais sejam: executivo e o regulamento independente ou autônomo.

a) Decreto Executivo: É o Poder da Administração de explicitar uma determinada Lei, torná-la exequível. Sabidamente as Leis são abstratas, ou seja, trazem disposições genéricas sobre determinadas situações fáticas. Os Decretos trazem mais detalhes ao já disposto na Lei, a fim de possibilitar o integral cumprimento da Lei.

Por exemplo, a Lei nº 8.213/91 dispõe sobre o de benefícios da Previdência Social, traz consigo regras gerais sobre a concessão de benefícios, quais são esses benefícios, como são calculados seus valores e quais os critérios para sua concessão. O Decreto nº 3.048/99 é o Regulamento da Previdência Social e traz normas mais específicas para a concessão desses benefícios, procedimentos, métodos, práticas, etc.

Nem toda lei exige regulamento, mas toda lei pode ser regulamentada, se a Administração entender conveniente.

Os Decretos Executivos têm sua previsão no disposto no art. 84, IV, da CF/88:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”;

Importante:

O Congresso Nacional tem competência para sustar atos normativos do Executivo que exorbitem o Poder Regulamentar (CF, art. 49, V).

b) Decreto Autônomo: Também chamado de independente. É o que dispõe sobre matéria ainda não regulada por Lei. Inova na ordem jurídica. Não completa nem detalha nenhuma lei prévia. A doutrina aceita sua existência para suprir a omissão do legislador, desde que não invadam a esfera da lei.

Segundo Hely Lopes Meirelles, os decretos autônomos sempre existiram no Direito Brasileiro e derivam do Poder Discricionário conferido ao Chefe do Poder Executivo.

No entanto, grande parte da doutrina reputa o nascimento da ideia de “Decretos Autônomos” à EC nº 32/2001, que alterou a redação do inciso VI, do mesmo art. 84, da CF/88 acima mencionado.

“VI - dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;”

Essa corrente doutrinária aceita a expedição de Decreto independente apenas pelo Presidente da República, para dispôr sobre a organização e funcionamento da administração bem como para extinguir funções ou cargos públicos, quando vagos. Esse é o entendimento utilizado pela ESAF.

11 Poderes administrativos Parte 3

F) poder de polícia

Segundo Hely Lopes Meirelles, Poder de Polícia “é a faculdade Fundamento de que dispõe o Poder Público para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”.

Para José Cretella Jr., Poder de Polícia é o "conjunto de poderes coercitivos exercidos in concreto pelo Estado, sobre as atividades dos administrados, através de medidas impostas a essas atividades".

O conceito legal de Poder de Polícia vem trazido pelo art. 78 do CTN, segundo o qual: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

O Poder de Polícia tem por fundamento o princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o particular, ou da primazia da Administração sobre os administrados. Para bem atender aos interesses coletivos, o Estado é dotado de poder para interferir sobre bens, direitos e atividades particulares, com o objetivo de preservar o que é coletivo.

O Poder de Polícia não se confunde com a atividade de combate a criminosos exercida pelas polícias judiciária e de manutenção da ordem pública. Aliás, para prosseguir com o presente estudo, importante que se faça a devida diferenciação entre:

Polícia Administrativa: Tem sua atuação sobre bens, direitos e atividades. Realiza ações preventivas para evitar futuros danos que poderiam ser causados pela persistência de um comportamento irregular do indivíduo. Tenta impedir que o interesse particular se sobreponha ao interesse público. Rege-se por normas administrativas.

Polícia judiciária: Atua, em regra, repressivamente na perseguição de criminosos ou efetuando prisões de pessoas que praticam delitos penais, motivo pelo qual, diz-se auxiliar o Poder Judiciário. Atua também na esfera preventiva, quando faz policiamento de rotina em regiões de risco.

Polícia de manutenção da ordem pública: Atua sobre pessoas. Exerce atividade mediante a qual se procede ao patrulhamento ostensivo das vias públicas e dos demais locais de acesso público, com o objetivo precípuo de serem evitados atos atentatórios à ordem pública. Temos aqui, como principal instituição que atuante na área, a Polícia Militar.

Atributos do Poder de Polícia:

O poder de polícia administrativa tem atributos específicos e peculiares ao seu exercício, os quais são: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade.

a) Discricionariedade: Trata-se da livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o Poder de Polícia, bem como de aplicar as sanções e empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado, que é a proteção do interesse público, observados os três elementos de vinculação inerentes ao Poder Discricionário, quais sejam: competência, forma e finalidade.

Exemplo, se a lei faculta a apreensão de mercadorias deterioradas e a sua inutilização pela autoridade sanitária, esta pode utilizar-se de seus próprios critérios para avaliar a oportunidade e a conveniência da imposição de cada uma dessas medidas, não estando vinculada a uma ou outra.

No uso da liberdade legal de valoração das atividades policiadas e na graduação das sanções aplicáveis aos infratores é que reside a discricionariedade do poder de polícia.

b) Auto-executoriedade: Nada mais é do que a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente a sua decisão através do ato de polícia, sem a necessidade de intervenção de outro Poder. No exercício do Poder de Polícia, a Administração impõe diretamente as medidas ou sanções necessárias ao atendimento do interesse coletivo.

Mencione-se que, efetivamente, não seria razoável condicionar os atos do Poder de Polícia à aprovação prévia de qualquer outro órgão ou Poder estranho à Administração. Se o particular se sentir agravado em seus direitos, aí sim, poderá reclamar pela via adequada, ao Judiciário, que só intervirá posteriormente à manifestação do Poder de Polícia, para a correção de eventual ilegalidade administrativa ou fixação da indenização, cabível.

Exemplo: Quando a Prefeitura encontra uma edificação irregular, ela, no exercício de seu Poder de Polícia, embarga diretamente a obra e, se for o caso, promove a sua demolição por determinação própria, sem necessidade de ordem judicial para essa interdição.

importante:

Não se há que confundir autoexecutoriedade das sanções de polícia com punição sumária e sem defesa. A Administração só pode aplicar sanção sumariamente e sem defesa (principalmente as de interdição de atividade, apreensão ou destruição de coisas) nos casos urgentes que ponham em risco a segurança ou a saúde pública, ou quando se tratar de infração instantânea surpreendida na sua flagrância, aquela ou esta comprovada pelo respectivo auto de infração, lavrado regularmente. Nos demais casos exige-se o processo administrativo correspondente, com plenitude de defesa ao acusado, para validade da sanção imposta.

Ademais, exclui-se da auto-executoriedade a cobrança de multas, mesmo que impostas pelo próprio Poder de Polícia, posto que estas devem ser buscadas por meio da via judicial .

c) Coercibilidade: É a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração. Todo ato de polícia é imperativo (obrigatório para o seu destinatário), admitindo até o emprego da força pública para o seu cumprimento, quando resistido pelo administrado. Inexiste manifestação do Poder de Polícia de cumprimento facultativo pelo particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para torná-lo efetivo, e essa coerção independe da autorização judicial.

É a própria Administração quem determina e faz executar as medidas de força que se tornarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade administrativa resultante do exercício do poder de polícia.

Extensão e limites do Poder de Polícia

Conforme leciona Hely Lopes Meirelles, “a extensão do Poder de Polícia é hoje muito mais ampla, abrangendo desde a proteção aos bons costumes, a preservação da saúde pública, o controle de publicações, a segurança das construções e dos transportes até a segurança nacional em particular”.

Dessa ampliação verificamos nos Estados modernos que o Poder de Polícia se estende a diversos segmentos, dentre os quais: polícia de costumes, polícia sanitária, polícia das construções, polícia das águas, polícia das profissões, polícia florestal e ambiental, polícia de trânsito, polícia dos meios de comunicação e divulgação, polícia ambiental, etc.

Resumindo: Onde houver interesse relevante da coletividade ou do próprio Estado haverá a presença de Poder de Polícia administrativa para a proteção de tal interesse.

Os limites do poder de polícia administrativa, por outro lado, são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição da República (art. 5º). Dessa equação buscamos o equilíbrio entre a fruição dos direitos de cada um e os interesses da coletividade, em favor do bem comum.

Para Maria Silvia Zanella Di Pietro, o Poder de Polícia encontra como limites as vinculações obrigatórias de qualquer ato administrativo, mesmo que discricionário, quais sejam: competência, forma e fins, além de seus respectivos motivo e objeto. Para ela, os atos do Poder de Polícia se submetem ainda a critérios de a) Necessidade, b) proporcionalidade e c) eficácia.

Meios de Atuação do Poder de Polícia

A Polícia administrativa atua prioritariamente de maneira preventiva, agindo através de ordens, proibições e, sobretudo, por meio de normas limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade, estabelecendo as denominadas limitações administrativas.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “a polícia administrativa manifesta-se tanto através de atos normativos e de alcance geral quanto de atos concretos e específicos”. Atos normativos seriam os decretos, portarias, resoluções, etc.

Por outro lado, ações concretas seriam as fiscalizações, dissoluções de reuniões subversivas, fechamento de estabelecimento comercial, guinchamento de veículo, etc. Hely Lopes Meirelles, tem entendimento semelhante ao de Celso Antônio Bandeira de Mello, e dá ênfase especial aos alvarás, concedidos no exercício do Poder de Polícia.

Segundo Hely, alvará é o instrumento da licença ou da autorização para a prática de ato, realização de atividade ou exercício de direito dependente de policiamento administrativo. Trata-se do consentimento formal da Administração à pretensão do administrado, quando manifestada em forma legal.

12 Poderes administrativos Parte 4

Pode o alvará ser definitivo (de licença) ou precário (de autorização):

* Alvará de licença: será definitivo e vinculante para a Administração quando expedido diante de um direito subjetivo do requerente como é a edificação, desde que o proprietário satisfaça todas as exigências das normas edilícias. O alvará de licença não pode ser invalidado discricionariamente, só admitindo revogação por interesse público superveniente e justificado, mediante pagamento de indenização.

Ex: Licenciamento de veículo, licença para edificação, etc.

* Alvará de autorização: será precário e discricionário, ou seja, a Administração o concede por liberalidade, desde que não haja impedimento legal para sua expedição, como é o alvará de porte de arma ou de uso especial de um bem público. O alvará de autorização pode ser revogado sumariamente, a qualquer tempo, sem indenização.

Nesse sentido, pertinente diferenciar as diferentes hipóteses de invalidação do alvará, quais sejam:

a) Revogação: Quando a utilização, por meio de ato discricionário, desfaz o ato praticado (no caso, o alvará concedido) para o atendimento da conveniência e do interesse público.

b) Cassação: É utilizado quando houver descumprimento das normas legais de execução.

c) Anulação: Quando for constatada irregularidade na própria expedição do alvará.

Sanções Aplicáveis pelo Poder de Polícia

Um dos atributos do Poder de Polícia é a coercitividade. Efetivamente, o Poder de Polícia seria inóquo, não fosse coercitivo e não estivesse dotado da possibilidade de impôr sanções para os casos de desobediência à ordem legal da autoridade competente.

O rol de sanções do poder de polícia, como elemento de coação e intimidação, se inicia com a a) multa e se escalonam em penalidades mais graves de acordo com a gravidade do fato sancionado. Penas como b) interdição de atividade, c) o fechamento de estabelecimento, d) a demolição de construção, e) o embargo administrativo de obra, f) a destruição de objetos, a inutilização de gêneros, g) a proibição de fabricação ou comércio de certos produtos; h) a vedação de localização de indústrias ou de comércio em determinadas zonas e tudo o mais que houver de ser impedido em defesa da moral, da saúde e da segurança pública, bem como da segurança nacional, desde que tais penas estejam previstas em lei ou regulamento.

Podem ser assim traduzidas as sanções mais utilizadas pelo Poder de Polícia:

Multa:

É a mais comum das sanções. Nesta, o Estado não pode exercer sua auto-executoriedade, eis que é necessária a manifestação do Poder Judiciário para que ocorra referida cobrança.

Interdição da atividade:

Haverá quando a pessoa não exercer sua atividade de maneira correta.

Demolição da Construção ou Embargo da Obra:

Quando a obra representar perigo à coletividade ou estiver em desacordo com a legislação aplicável.

Destruição de objetos:

Artefatos que trouxerem riscos à população devem ser apreendidos e destruídos

Inutilização de alimentos:

Da mesma forma que os artefatos, os alimentos que trouxerem risco devem ser apreendidos e inutilizados.

Proibição da fabricação de certos produtos:

Certos produtos, por trazerem risco à coletividade podem ter sua produção impedida pela Administração no exercício do Poder de Polícia.

Estas sanções, em virtude do princípio da auto-executoriedade do ato de polícia, são impostas e executadas pela própria Administração em procedimentos administrativos compatíveis com as exigências do interesse público. O que se requer é a legalidade da sanção e sua proporcionalidade à infração cometida ou ao dano que a atividade causa à coletividade ou ao próprio Estado.

As sanções do poder de polícia são aplicáveis aos atos ou condutas individuais que, embora não constituam crimes, sejam inconvenientes ou nocivos à coletividade, como previstos na norma legal. Observe-se que o mesmo fato, juridicamente, pode gerar pluralidade de ilícitos e de sanções administrativas. É possível que seja o estabelecimento lacrado.

Importante:

A execução de multa exige a intervenção do Poder Judiciário, razão pela qual não é dotada de auto-executoriedade. A Administração pode até aplicar e notificar o administrado para pagar a multa em sede administrativa. No entanto, caso o administrado não a pague voluntariamente, a Administração não poderá proceder a atos executórios, os quais são exclusivos do Poder Judiciário.

13 Deveres do administrador público

Os principais deveres do Administrador Público, elencados pela doutrina administrativista são:

I. Poder-dever de agir:

Conforme refere Hely Lopes Meirelles, “se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da coletividade”.

Significa que, por ser o poder de agir conferido ao administrador público com o objetivo de atender a um fim coletivo, esta possibilidade representa, também, um dever de agir. Enquanto no direito privado o poder de agir é uma mera faculdade, no direito público o poder de agir é uma obrigação, não cabendo ao agente recusá-lo.

Daí, decorrem duas conclusões:

a) Os poderes administrativos são irrenunciáveis;

b) A omissão do gente caracteriza abuso de poder.

II. Dever de Eficiência:

Traduz-se na ideia de que os agentes públicos em geral devem atuar de acordo com critérios de celeridade, perfeição, técnica, economicidade, controle, etc. A eficiência, inclusive, a partir da Emenda Constitucional nº 19/98, passou a ser um dos princípios constitucionais da Administração Pública.

III. Dever de Probidade:

Probidade é um termo que foi incorporado ao direito brasileiro por ocasião da Constituição Federal de 1988, mais especificamente em seu art. 37, § 4º e liga-se à ideia de moralidade administrativa, boa-fé, boa administração. Os atos de improbidade administrativa serão punidos, conforme estipulado pela Lei nº 8.429/92.

IV. Dever de Prestar Contas:

Aqueles que gerem recursos públicos, cabe prestar contas ao órgão responsável pela fiscalização.

14 Uso e abuso de poder

Vimos que os elementos do poder vinculado são o agente competente, a forma prevista em lei, a finalidade pública, o motivo e o objeto e que no poder discricionário, o agente, a forma e a finalidade estão previstos na lei, menos o motivo e o objeto, que não são regrados, pois, nestes reside a margem de liberdade do administrador, que diante de um caso concreto, fará uma reflexão de conveniência e oportunidade antes da produção de determinado ato.

Mesmo não estando na lei, há uma condição de legitimidade em relação a produção do ato discricionário, através do bom senso, razoabilidade, proporcionalidade e de justiça. Quando o administrador, ao praticar os atos vinculados ou discricionários, fugir do cumprimento da lei ou do cumprimento da legitimidade, abusa do poder.

A teoria do abuso de poder, que teve a sua origem na França, no Brasil foi aperfeiçoada e desdobrada em:

Excesso de poder – A autoridade que pratica o ato é competente, mas excede a sua competência legal, tornando o ato arbitrário, ilícito e nulo.

Por ex., o Prefeito tem a competência de autorizar certa despesa, mesmo que não exista saldo na verba orçamentária. Porém, se ele autorizar qualquer despesa sem a existência de verba, excede a sua competência, pratica uma violação frontal a lei, ou seja, pratica ato com excesso de poder;

Desvio de poder (ou de finalidade) – ocorre quando a autoridade é competente e pratica o ato por motivo ou com fim diverso do objetivado pela lei ou exigido pelo interesse público, havendo, portanto, uma violação moral da lei.

Por ex., através do DL 3365/41, o Prefeito pode desapropriar determinada área para urbanização ou mesmo para a construção de casas populares. Quando faz isso, ele usa do poder, ou seja, simplesmente cumpre a lei. Entretanto, se usa desse poder para desapropriar uma área sobre a qual em que não existe nenhuma utilidade, à pedido de um amigo, por exemplo, há um desvio de poder, ou seja, a finalidade não foi legal.

Remédios constitucionais

Para o excesso de poder, temos, de acordo com o inc. LXIX do art. 5º da CF, o Mandado de Segurança, que é um remédio heroico contra atos ilegais praticados por autoridade pública ou assemelhados, envoltos de abuso de poder, o qual é regulado pela Lei nº 1.533/51.

Para desvio de finalidade, temos a Ação Popular, prevista no inc. LIII do art. 5º da CF/88 e regrada pela Lei nº 4.717/65, que pode ser impetrada por qualquer cidadão, contra atos lesivos praticados contra o patrimônio público ou entidade em que o Estado participe, relacionados à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

A Ação Popular faz com que o ato lesivo praticado seja anulado, ficando os infratores e seus beneficiários obrigados a devolverem o dinheiro aos cofres públicos.

15 Atos administrativos Parte 1

Atos e fatos

Antes de se discorrer especificamente a respeito dos atos administrativos, importante fazer menção, afinal, do que sejam “atos” e o que os diferencia de “fatos”.

A expressão “ato”, liga-se ao termos “ação”, “atitude”, ou ao verbo “agir”. Assim, “atos” nada mais são do que ações, condutas ou, ainda, tudo o que se faz ou se pode fazer. Assim, um jogador de futebol ao chutar uma bola, um professor ao ministrar uma aula ou um cozinheiro ao preparar ao prato têm entre si, em comum, o fato de praticar atos, uma vez que agem voluntariamente ao praticar estas condutas.

Por outro lado, “fatos” nada mais seriam do que meros “acontecimentos”, “ocorrências” ou, então, “eventos” alheios à vontade humana. O aniversário ou o falecimento de uma pessoa, um raio caído sobre o telhado de uma casa ou uma forte chuva que assola uma região são exemplos típicos de “fatos”, posto serem acontecimentos alheios à vontade humana.

Atos da Administração Pública:

No exercício de suas atividades e para o cumprimento das incumbências que lhe foram atribuídas por lei, pratica a Administração Pública inúmeros atos, os quais serão chamados “atos da administração”. Maria Silvia Zanella Di Pietro ensina que todo e qualquer ato praticado no exercício da função administrativa por agente da Administração Pública ou por quem atue em seu nome será um “ato da administração”.

Como se vê, o conceito de “ato da administração” é bastante amplo e abrange uma grande gama de ações praticadas pela Administração Pública, como, por exemplo, a limpeza de uma praça por um gari, um cheque assinado por um prefeito municipal ou a sanção pelo Presidente da República de uma lei aprovada pelo Congresso Nacional.

Assim, os atos praticados pela Administração Pública, em sua amplitude toda, poderão ser classificados em 5 (cinco) categorias diferentes. Os atos administrativos são apenas uma das categorias de atos da administração, que podem ser ainda:

a) Atos materiais. São aqueles que não contém nenhuma manifestação de vontade da Administração Pública, mas que são resultado de uma manifestação e que podem ser materialmente analisados por quem quer que os presencie. Exemplos: A varredura de uma calçada por um gari, o fechamento de um estabelecimento por servidores da Vigilância Sanitária, ou a condução de uma aula por um professor da rede pública.

b) Atos típicos de direito privado. São aqueles atos praticados pela Administração Pública de acordo com o direito privado, ou seja, conforme a legislação aplicável aos particulares. Exemplos: Um cheque assinado por um prefeito municipal para o pagamento de um fornecedor, o qual é regrado pela Lei do Cheque (Lei nº x.xxx/xx), a doação de equipamentos de uma entidade administrativa a uma instituição filantrópica, a qual é regida pelo Código Civil.

c) Atos políticos. São atos que estão previstos pela nossa Constituição Federal (a qual é chamada de carta política) e que, portanto, não estão sujeitos às regras que compõem o direito administrativo, mas que fazem parte do regime jurídico constitucional tais como a concessão de indulto a presos, a iniciativa de Projeto de lei, sua sanção, veto, etc.

d) Contratos administrativos. São atos plurilaterais, ou seja, que decorrem da manifestação de vontade opostas de duas ou mais pessoas, dentre elas a Administração Pública.

e) Atos Administrativos. São atos praticados pela Administração Pública e regidos por regras de Direito Administrativo, razão pela qual são exclusivos da própria Administração ou de quem atue em seu nome. São exemplos de atos administrativos a desapropriação de um imóvel particular, a demissão de um servidor público ou uma multa aplicada por um guarda de trânsito.

Atos Administrativos:

Em verdade, inexiste lei que defina ou conceitue o que sejam os atos administrativos, razão pela qual existem tantas definições de atos administrativos quantos são os juristas ou doutrinadores que se dedicam ao seu estudo.

Atos Administrativos são aqueles previstos pela legislação administrativa para serem praticados com exclusividade pela Administração Pública, com o objetivo de atender aos interesses da coletividades.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, ato administrativo é a “declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”

Características dos atos administrativos:

Da conceituação trazida por Celso Antônio Bandeira de Mello, podemos identificar 5 (cinco) características as quais obrigatoriamente estarão presentes em todos os atos administrativos. Tais características são as seguintes:

• Tratam-se de manifestações de vontade. O ato administrativo é, em sua essência, uma declaração de vontade da Administração Pública e não se confunde, portanto, com um ato material, o qual é a materialização de uma vontade da Administração. Também se difere dos contratos administrativos, que são acordos de duas ou mais vontades opostas. Os atos administrativos são sempre unilaterais, ou seja, dependem da vontade exclusiva da Administração e não necessitam da concordância do particular ou de terceiros.

• Oriundas da Administração Pública ou de quem lhe faça as vezes. Os atos administrativos serão sempre praticados pela Administração Pública ou, ainda, por pessoas físicas ou jurídicas privadas que atuarem em seu nome prestando serviços públicos. É o exemplo das empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, os quais recebem do Poder Público uma delegação para prestar serviços de natureza pública, como a distribuição de energia elétrica, telefonia, transporte coletivo, etc.

• É exercido no uso de prerrogativas públicas. Os atos administrativos são aqueles praticados no gozo de prerrogativas que são exclusivas da Administração Pública, ou seja, sob o regime jurídico especial do Poder Público. São atos, então, praticados, no exercício de algum dos Poderes Administrativos, aqueles atribuídos por lei exclusivamente à Administração. São os poderes vinculado, discricionário, hierárquico, disciplinar, regulamentar ou de polícia. Uma multa aplicada a um motorista de trânsito, por exemplo, é um ato praticado no exercício do Poder de Polícia. Uma ordem dada por um servidor a seu subordinado é um ato praticado no exercício do Poder Hierárquico e assim sucessivamente.

• Consiste em providência jurídica complementar à lei. O princípio da Legalidade diz que a Administração Pública somente poderá fazer o que estiver expressamente previsto ou autorizado por lei. Assim, jamais existirão atos administrativos não mencionados anteriormente em lei, seja para o determinar, ou para o autorizar.

• Sujeita-se a exame de legitimidade por órgão jurisdicional, o que significa que o ato administrativo não é definitivo perante o mundo jurídico, eis que em todos os casos poderá ser revisto pelo Poder Judiciário. Por exemplo, uma aposentadoria que não seja concedida na via administrativa junto ao INSS, poderá ser tentada, posteriormente, perante o Poder Judiciário.

Os sujeitos ativos dos atos administrativos:

Os sujeitos ativos dos atos administrativos são aqueles que têm legitimidade para sua prática. A prática de atos administrativos cabe, em princípio e normalmente, aos órgãos do Poder Executivo, mas, também às autoridades judiciárias e as “Mesas Diretoras” das casas legislativas, quando da administração de suas próprias atividades.

Exemplo de atos administrativos praticados pelas autoridades judiciárias ou pela mesas diretoras do Poder Legislativo são a concessão de férias a um servidor do Poder Judiciário pelo Diretor do Foro da comarca em que lotado esse servidor, ou a demissão de um servidor da Assembléia Legislativa Estadual pelo Presidente da Casa.

Além das autoridades públicas propriamente ditas, também praticam atos administrativos os dirigentes de autarquias e fundações públicas (pessoas jurídicas de direito público), bem como os particulares que recebam delegação para a prestação de serviços públicos, tais como as empresas distribuidoras de energia elétrica, de transporte coletivo, etc.

Alguns atos praticados por estas entidades particulares serão considerados atos administrativos e serão passíveis de controle judicial por mandado de segurança e ação popular.

Fatos administrativos:

Fatos administrativos são ocorrências, acontecimentos ou eventos alheios à vontade humana, previstos na legislação administrativa e que, em função disso, trazem consequências no âmbito do direito administrativo.

No dizer de Rafael Maffini, fatos administrativos são “situações fáticas que, independentemente de qualquer manifestação volitiva, também se apresentam aptas a ensejar a produção de efeitos jurídicos”.

Exemplo de fato administrativo é o aniversário de 70 (setenta) anos de um servidor público. Tal fato está previsto pelo art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal e, também, pelo art. 186, II, da Lei nº 8.112/90 e trará como efeito jurídico a concessão da aposentadoria compulsória para o servidor aniversariante, bem como a vacância do cargo público por ele ocupado.

Outro exemplo de fato administrativo seria a morte de um servidor público. Prevista pelo art. 33, IX, da Lei 8.112/90 e tem como consequências a vacância do cargo público e, também, a concessão de pensão aos dependentes legais do servidor falecido.

Por outro lado, também podem ser entendidos como fatos administrativos aquilo que vimos anteriormente como sendo “atos materiais” praticados pela administração pública.

16 Atos administrativos Parte 2

Conforme ensinam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, em sua obra Direito Administrativo Descomplicado, fatos administrativos “consubstanciam o exercício material da atividade administrativa em si. Decorrem de um ato administrativo, de uma decisão ou determinação administrativa, mas com esta não se confundem”.

Prosseguem mencionados autores referindo que:

“os fatos administrativos não têm por fim a produção de efeitos jurídicos; eles consubstanciam, tão somente, a implementação material de atos administrativos, decisões ou determinações administrativas (por isso os fatos administrativos são também chamados de atos materiais”.

Assim, fatos administrativos, tais quais os atos materiais, seriam também aquelas realizações materiais da Administração Pública, como a construção de uma ponte, o ministério de uma aula numa escola pública ou a realização da limpeza de uma praça por um gari.

Requisitos, elementos ou pressupostos dos atos administrativos:

O exame do ato administrativo revela nitidamente a existência de cinco requisitos necessários à sua formação, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Tais componentes, pode-se dizer, constituem a infra-estrutura do ato administrativo.

Em verdade, os requisitos, elementos ou pressupostos dos atos administrativos estão previstos pelo art. 2º, da Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717/65), que destaca quais seriam os vícios de invalidade de um ato administrativo. Além destes componentes, merecem apreciação, pelas implicações com a eficácia de certos atos, o mérito administrativo e o procedimento administrativo, elementos que, embora não integrem sua contextura, concorrem para sua formação e validade.

Competência – O primeiro dos elementos dos atos administrativos é a competência, ou o sujeito competente. Para a prática do ato administrativo a competência é, então, a condição primeira de sua validade.

Nenhum ato será realizado sem que o agente disponha de poder legal para tanto, sendo inconcebível, por exemplo, que um particular pratique um ato de competência de um agente público, ou que um delegado de polícia exerça uma competência atribuída a um fiscal da vigilância sanitária.

A competência administrativa é o poder atribuído por lei a um órgão ou agente público para o desempenho específico de suas funções, sendo, portanto, irrenunciável e intransferível pela vontade dos interessados. No entanto, a competência pode ser delegada ou avocada nos casos legalmente admitidos. (Art. nº 11, Lei nº 9.784/99). Um órgão administrativo e seu titular poderão, a seu critério e se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados.

Finalidade - Não se compreende ato administrativo sem finalidade pública, até porque é isso o que determina os princípios da impessoalidade (art. 37, CF/88) e da finalidade (art. 2º, Lei nº 9.784/99).

A finalidade é elemento vinculante de todo ato administrativo, eis que inadmissível ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica.

No entanto, a finalidade pública não pode ser suscitada para o descumprimento da lei, até porque a finalidade de cada ato administrativo está na lei estabelecida. Assim, possível que se definam duas finalidades distintas para os atos administrativos, uma finalidade geral e uma finalidade específica:

Finalidade geral: É o interesse público. Todo ato administrativo terá por objetivo geral o atendimento do interesse público, de maneira direta ou indireta.

Finalidade específica: É aquela que a lei indica explícita ou implicitamente como sendo o objetivo legal do ato administrativo. Não cabe a uma autoridade descumprir a lei sob o argumento de que está atendendo ao interesse público, por mais que efetivamente o estivesse. Ao se descumprir a lei, também se está violando a finalidade específica do ato, razão pela qual o ato deverá ser invalidado.

Se a lei determina uma finalidade, não cabe ao administrador escolher outra. O instituto da remoção de servidores, por exemplo, que tem por objetivo atender à política de pessoal da Administração Pública, não poderia ser utilizada com o objetivo de punir um servidor que tenha cometido uma irregularidade administrativa, eis que haveria aí um flagrante vício quanto à finalidade do ato.

A alteração da finalidade expressa na norma legal ou implícita no ordenamento da Administração caracteriza o desvio de poder, o que dá motivo para a invalidação do ato.

Forma – A forma é requisito vinculado (estabelecido exclusivamente pela lei) e imprescindível à sua perfeição. Todo ato administrativo é, em princípio, formal. Não se confunda, entretanto, simples defeito material na forma com a relegação da própria forma. Mero defeito material quanto à forma é corrigível e, portanto, não exige a anulação do ato.

A forma normal do ato de administração é a escrita, embora existam atos na forma de ordens verbais dadas por uma autoridade ao seu subordinado, ou na forma mímica, como os gestos realizados por um guarda de trânsito.

Conforme leciona Rafael Maffini:

“Quanto à análise da forma propriamente dita, tem-se que a grande maioria dos atos administrativos tem forma escrita. Todavia, não se pode afirmar que todos tenham tal espécie de forma. Com efeito, existe a possibilidade de que o ato administrativo tenha forma diversa da escrita (ex.: verbal, mímica, sonora, eletromecânica etc.).”

O que convém fixar é que só se admite o ato administrativo não escrito quando a lei assim definir, ou, então, em casos de urgência, de transitoriedade da manifestação da vontade administrativa ou de pouca relevância do assunto para a Administração. Nas demais hipóteses é de rigor o ato escrito em forma legal, sem o que se exporá à invalidade.

Por sua importância, faça-se a devida distinção:

a) Forma é o revestimento material do ato;

b) Procedimento é o conjunto de operações exigidas para sua perfeição.

Motivo - São as situações de fato e de direito que determinam (impõem) ou autorizam (facultam) a realização do ato administrativo. Pode vir expresso em lei ou ser deixado ao critério do administrador. No primeiro caso será um elemento vinculado; no segundo, discricionário.

Em face dos princípios do acesso ao Judiciário (CF, art. 5.º, XXXV) e da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), a motivação (indicação dos motivos) é, em regra, obrigatória. Só não o será quando a lei a dispensar ou se a natureza do ato for com ela incompatível (Ex. Exoneração de um servidor ocupante de cargo em comissão).

Objeto – Todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas relativas a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. Assim, o objeto identifica-se com o conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes.

Por exemplo, a exoneração de servidor não estável tem por objeto, ou conteúdo, a extinção do vínculo do servidor com o poder público. A aplicação de uma multa de trânsito tem por objeto a punição de um motorista e a criação de seu dever de pagar o valor correspondente à multa.

O objeto, nos atos discricionários, fica na dependência da escolha do Poder Público, constituindo essa liberdade opcional o mérito administrativo

17 Mérito do ato administrativo

Mérito administrativo é a valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar.

Para Hely Lopes Meirelles, nos atos vinculados, onde não há faculdade de opção do administrador, não há que se falar em mérito administrativo, visto que toda a atuação do Executivo se resume no atendimento das imposições legais, não sendo possível a realização de juízo de valor, conveniência ou oportunidade.

Por outro lado, no caso dos atos discricionários, em que, além dos elementos sempre vinculados (competência, finalidade e forma), outros existem (motivo e objeto), em relação aos quais a Administração decide livremente sobre sua conveniência e oportunidade, não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador, porque não há padrões de legalidade para aferir essa atuação.

Importante é que o mérito administrativo abrange os elementos não vinculados do ato da Administração, ou seja, aqueles que admitem uma valoração da eficiência, oportunidade, conveniência e justiça.

18 Atributos do ato administrativo

Os atos administrativos, enquanto oriundos da Administração Pública, no gozo de suas prerrogativas exclusivas (Poderes Administrativos), vêm dotados de certos atributos, características que os diferenciam dos atos jurídicos privados. São os seguintes:

Presunção de legitimidade: Nascem os atos administrativos, com a presunção de legitimidade, independentemente da norma legal que o estabeleça e consiste na ideia de que todos os atos administrativos são legais e legítimos, até que se prove o contrário.

A presunção de legitimidade é o atributo que autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos. Enquanto não sobrevier o pronunciamento de nulidade, os atos administrativos são tidos e considerados como válidos e operantes, para todos os efeitos.

Uma das consequências decorrentes da presunção de legitimidade é a atribuição do ônus da prova a quem se insurge contra o ato administrativo, de forma que, ao alegar sua invalidade, o particular deverá comprovar os vícios que o acometem.

Admite-se, todavia, a sustação dos efeitos dos atos administrativos através de recursos internos ou de ordem judicial, em que se conceda a suspensão liminar, até o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato impugnado.

Imperatividade: Os atos administrativos são unilaterais, dispensam concordância ou aquiescência por parte do particular que venha a ser afetado.

Nos termos de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, “imperatividade traduz a possibilidade que tem a Administração de criar obrigações ou impor restrições unilateralmente, aos administrados”.

Maria Silvya Zanella Di Pietro leciona ainda que: “A imperatividade é uma das características que distingue o ato administrativo do ato de direito privado; este último não cria qualquer obrigação para terceiros sem sua concordância”.

Complementa ainda a mesma autora dizendo que : “imperatividade é o que Renato Alessi chama de Poder Extroverso, que permite ao Poder Público editar atos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, ou seja, que interferem na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as unilateralmente, em obrigações”.

No entanto, não se pode dizer que o atributo da imperatividade está presente em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que impõem obrigações.

Alguns deles o dispensam, por desnecessário à sua operatividade, uma vez que os efeitos jurídicos do ato dependem exclusivamente do interesse do particular na sua utilização, como o gozo de um alvará concedido por uma prefeitura ou a emissão de uma certidão ou atestado, por exemplo.

Auto-executoriedade: Consiste na possibilidade de a Administração Pública executar imediata e diretamente suas próprias decisões, independentemente de ordem judicial.

A auto-executoriedade tem sua base na presunção de legitimidade dos atos administrativos e também no fato de que a Administração necessita, para bem desempenhar sua missão de dos interesses coletivos, de autonomia para a prática de seus próprios atos. Não seria pertinente, portanto, que precisasse a Administração recorrer ao Judiciário para fazer valer suas decisões.

Além do mais, infringiria o princípio constitucional da independência e da harmonia dos Poderes, submeter o Executivo à tutela do Judiciário em exames prévios dos atos que os órgãos administrativos desejassem executar.

Ao particular que se sentir ameaçado ou lesado pela execução do ato administrativo, caberá pedir proteção judicial para obstar à atividade da Administração contrária aos seus interesses, ou para haver da Fazenda Pública os eventuais prejuízos que tenha injustamente suportado.

Mais uma vez, não se pode dizer que a autoexecutoriedade está presente em todos os atos administrativos, mas em duas situações em específico:

I. Quando expressamente previsto em lei

II. Quando se tratar de medida urgente que, caso não adotada de imediato, possa causar prejuízo maior para o interesse público, como o exercício do poder de polícia, por exemplo.

Tipicidade: A tipicidade nada mais é do que decorrência do princípio da legalidade. É o atributo segundo o qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados.

Fazendo uso da lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “a tipicidade só existe com relação aos atos unilaterais (atos administrativos propriamente ditos); não existe nos contratos porque, com relação a eles, não há imposição de vontade da Administração, que depende sempre da aceitação do particular.”

19 Motivação dos atos administrativos

A motivação dos atos administrativos vem se impondo dia a dia, como uma exigência do Direito Público e da legalidade governamental. Do Estado absolutista, em que preponderava a vontade pessoal do monarca com força de lei, evoluímos para o Estado de Direito, onde só impera a vontade das normas jurídicas.

No Direito Público o que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambições, seus programas, seus atos, não têm eficácia administrativa, nem validade jurídica, se não estiverem alicerçados no Direito e na Lei.

Pela motivação, o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prática.

importante :

Em certos atos administrativos oriundos do poder discricionário, a justificação será dispensável, bastando apenas evidenciar a competência para o exercício desse poder e a conformação do ato com o interesse público, que é pressuposto de toda atividade administrativa.

Teoria dos motivos determinantes

Funda-se na idéia de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade.

Mesmo os atos discricionários, se forem motivados (sua motivação não é necessária, conforme mencionado acima), ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e se sujeitam ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido.

Exemplo: Se o superior, ao dispensar um funcionário exonerável declarar que o faz por improbidade de procedimento, essa "improbidade" passará a ser motivo determinante do ato e sua validade e eficácia ficarão na dependência da efetiva existência do motivo declarado.

Se inexistir a declarada "improbidade" ou não estiver regularmente comprovada, o ato de exoneração será inválido, por ausência ou defeito do motivo determinante. No mesmo caso, porém, se a autoridade competente houvesse dispensado o mesmo funcionário sem motivar a exoneração (e podia fazê-lo, por se tratar de ato decorrente de faculdade discricionária), o ato seria perfeitamente válido e inatacável.

Conclui-se, então, que nos atos discricionários, quando facultativa a motivação, se existente tal motivação, atua como elemento vinculante da Administração aos motivos ali expostos. Se tais motivos forem falsos ou inexistentes, nulo será o ato praticado.

20 Invalidação dos atos administrativos

Os atos administrativos podem ser invalidados com base em fundamentos de mérito (conveniência e oportunidade) ou de legalidade pelo próprio órgão que o emitiu ou o praticou (exercício do controle interno) ou ainda por outro Poder, no caso o Poder Judiciário (exercício do controle externo).

São as hipóteses de revogação ou anulação dos atos administrativos, as quais vêm mencionadas no art. 53, da Lei n° 9.784/99 e também na Súmula n° 473 do Supremo Tribunal Federal – STF , segundo o qual:

Art. 53. “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”.

Súmula n° 473 STF. “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Perceba-se que a redação do art. 53, da Lei n° 9.784/99 determina que a Administração “deve” anular seus próprios atos quando eivados de irregularidade, enquanto que os termos da Súmula n° 473 do STF determina que a Administração “pode” anular seus atos irregulares.

Tal diferença na redação de ambos os dispositivos se dá porque o STF considera a hipótese de a irregularidade do ato administrativo ser sanável e não trazer prejuízo a ninguém, caso em que não necessariamente haverá a anulação do ato administrativo, mesmo irregular. Por isso, a anulação, segundo o STF é mera faculdade, não dever.

Revogação - É a extinção de um ato administrativo perfeito, legítimo e eficaz, realizada pela Administração (e somente pela Administração) com base em critérios de mérito, ou seja, de conveniência e oportunidade. Pode se dizer, portanto, que ocorrerá a revogação quando o ato não mais for interessante para a coletividade, de acordo com o entendimento da Administração Pública.

Conveniente lembrarmos que a revogação apenas ocorrerá quanto a atos legais e perfeitos. Se um determinado ato for ilegal ou ilegítimo jamais será objeto de revogação, mas de anulação, conforme veremos adiante.

Observe-se, ainda, que a revogação opera efeitos ex nunc (doravante, daqui pra diante, daqui pra frente), não retroagindo à origem do ato revogado, como no caso da anulação e respeitando-se, portanto, todos os direitos adquiridos até então.

Importante, ainda, mencionar que a revogação ou a modificação do ato administrativo deve obedecer à mesma forma do ato originário, uma vez que o elemento formal é vinculado tanto para sua formação quanto para seu desfazimento ou alteração.

Também, há que ser providenciada pela mesma autoridade órgão, ou entidade que emitiu o ato administrativo revogado.

Anulação - É a declaração de invalidade de um ato administrativo por motivo de ilegitimidade ou ilegalidade, baseada, portanto, em critérios de legitimidade ou legalidade.

A anulação dos atos administrativos, diferentemente da revogação, pode ser efetuada tanto pela própria Administração Pública, quanto pelo Poder Judiciário e opera efeitos ex tunc (desde a origem), retroagindo, portanto, à data do ato impugnado.

Percebe-se, então, que a faculdade de invalidação dos atos administrativos pela própria Administração é bem mais ampla em relação àquela da Justiça, eis que pode a Administração desfazer seus próprios atos mesmo quando legítimos, legais e perfeitos enquanto o Judiciário só os pode invalidar quando ilegais, ilegítimos ou imperfeitos.

A Administração Pública tem o poder de revogar ou anular seus próprios atos, ao realizar seu controle interno. Por outro lado, o Judiciário pode apenas anular o ato administrativo, por meio do que será chamado de controle externo.

21 Convalidação dos atos administrativos

Conforme visto acima, especificamente no que se refere aos termos empregados na Súmula n° 473, do STF, temos que a Administração Pública tem a faculdade de anular seus atos administrativos quando eivados de irregularidade.

Pois bem, de acordo com esse texto, a anulação dos atos administrativos ilegais é mera faculdade da Administração, isso porque os atos administrativos, mesmo quando ilegais, podem ser convalidados e, a partir de então, tornar-se perfeitos para todos os efeitos.

Convalidar significa corrigir, tornar perfeito e definitivo. A partir da convalidação, o ato administrativo que eventualmente contenha alguma falha, ilegalidade ou irregularidade torna-se perfeito e, portanto, não mais passível de anulação.

A convalidação dos atos administrativos vem regulada pela Lei n° 9.784/99, que dispõe sobre os processos administrativos no âmbito da Administração Pública Federal, mais especificamente nos artigos 54 e 55, que contemplam duas modalidades distintas. Vamos a elas:

Convalidação tácita (Art. 54, Lei n° 9.784/99):

A convalidação tácita dos atos administrativos decorre única e tão somente da inércia da Administração Pública em anular ato administrativo ilegal, mesmo que esta ilegalidade seja insanável e venha a proporcionar prejuízo ao erário público ou a terceiros. É como se a Administração Pública consentisse com o ato ilegal, não se manifestasse com relação a tal ilegalidade, razão pela qual sua convalidação é tácita, não expressa.

De acordo com os termos do dispositivo legal mencionado na epígrafe, o prazo decadencial para a anulação dos atos administrativos ilegais de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários é de 5 (cinco) anos. Findo referido prazo, não mais será possível sua anulação, razão pela qual fica perfectibilizado o ato administrativo, mesmo quando irregular e lesivo ao erário público.

“Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato”.

Convalidação expressa ou voluntária (Art. 55, Lei n° 9.784/99):

A convalidação expressa é aquela que a Administração realiza de maneira expressa e espontânea, ao corrigir irregularidade sanável e que não traga prejuízo nem ao erário, nem a terceiros.

A convalidação expressa dos atos administrativos vem explicada pelo art. 55, da Lei n° 9.784/99, segundo o qual:

“Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”.

Ocorre a convalidação expressa, então, quando a Administração manifesta expressamente o desejo de corrigir e tornar perfeito ato que, até então, era considerado ilegal.

22 Serviços públicos Parte 1

A Constituição Federal dispõe expressamente que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, a prestação de serviços públicos. Dessa forma, a lei disporá sobre o regime de delegação, os direitos dos usuários, a política tarifária, a obrigação de manter serviço adequado e as reclamações relativas à prestação (arts. 175, parágrafo único, e 37, § 3.°).

A atribuição primordial da Administração Pública é oferecer utilidades aos administrados, não se justificando sua presença senão para prestar serviços à coletividade.

Esses serviços podem ser essenciais ou apenas úteis à comunidade, daí a necessária distinção entre serviços públicos e serviços de utilidade pública; mas, em sentido amplo e genérico, quando aludimos a serviço público, abrangemos ambas as categorias.

Teoria Formalista:

Antes de ponderar acerca do que efetivamente seja serviço público, importante ressaltar que adota o Brasil a chamada “Teoria Formalista”, a qual não leva em consideração a natureza do serviço prestado, mas sim o que a lei determina a seu respeito.

De acordo com Hely Lopes Meirelles: “Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”.

Por outro lado, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo dizem que serviço público é “todo aquele que a Constituição ou a Lei afirmem ser público, independentemente de sua natureza”.

Por fim, de maneira ainda mais completa, Celso Antônio Bandeira de Mello, conceitua serviço público como sendo “toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de direito público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais - ,instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”

Da conceituação trazida por Celso Antônio Bandeira de Mello, são extraídos dois elementos componentes dos serviços públicos, quais sejam: a) substrato material e b) elemento formal.

a) substrato material – Se refere especificamente ao oferecimento aos administrados de utilidades ou comodidades materiais (água, luz, transporte coletivo, etc.), que o Estado assume como próprias por serem reconhecidas como imprescindíveis, necessárias ou convenientes à coletividade.

b) elemento formal – Em razão da relevância de tais serviços, são eles sempre prestados sob regime de Direito Público, diretamente pela Administração Pública ou por alguém por ela qualificada para tanto, sob regime de delegação.

importante:

Somente será considerado serviço público aquele prestado sob regime de direito público. Os serviços prestados em regime de direito privado serão meros serviços governamentais .

Serviço público X obra pública X Poder de Polícia X exploração estatal de atividade econômica

Pertinente que se mencione, em função da importância, acerca da diferença entre as figuras do serviço público, obra pública, exercício do Poder de Polícia e exploração de atividade econômica.

O serviço público, como já se viu, é aquele prestado à coletividade em regime de direito público. Por outro lado, as outras figuras possuem as seguintes conceituações:

Obra pública: É a construção, reparação, edificação ou ampliação de imóvel pertencente ou incorporado ao domínio público. Não é serviço público.

Poder de Polícia: É a restrição, limitação ou condicionamento pelo Estado do gozo de direitos, uso de bens ou exercício de atividades pelos particulares. Não é serviço público.

Exploração de atividade estatal econômica: É atividade própria dos particulares e, mesmo que exercida pela Administração Pública, é de natureza privada.

Essa distribuição de serviços não é arbitrária, pois atende a critérios jurídicos, técnicos e econômicos, que respondem pela legitimidade, eficiência e economicidade na sua prestação.

Diante dessa realidade, impõe-se classificar os serviços públicos pelos caracteres comuns do gênero e traços distintivos das espécies em que se diversificam.

Classificação - Levando-se em conta a essencialidade, a adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços, podemos classificá-los em: a) públicos e de b) utilidade pública; a) próprios e b) impróprios do Estado; a) administrativos e b) industriais; "a) uti universi " e b) "uti singuli ", como veremos a seguir.

Serviços públicos: propriamente ditos, são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública.

Serviços de utilidade pública: são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos dessa modalidade os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone.

No primeiro caso (serviço público), o serviço visa a satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se como tal; na segunda hipótese (serviço de utilidade pública), o serviço objetiva facilitar a vida do indivíduo na coletividade, pondo à sua disposição utilidades que lhe proporcionarão mais conforto e bem-estar.

Daí se denominarem, os primeiros, serviços pró-comunidade e, os segundos, serviços pró-cidadão, fundados na consideração de que aqueles (serviços públicos) se dirigem ao bem comum e estes (serviços de utilidade pública), embora reflexamente interessem a toda a comunidade, atendem precipuamente às conveniências de seus membros individualmente considerados.

Serviços próprios do Estado: são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares.

Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade.

Serviços impróprios do Estado: são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público competente.

Serviços administrativos: são os que a Administração executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza.

Serviços industriais: são os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários.

23 Serviços públicos Parte 2

Os serviços industriais são impróprios do Estado, por consubstanciarem atividade econômica que só poderá ser explorada diretamente pelo Poder Público quando "necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei" (CF, art. 173).

Serviços "uti universi" ou gerais: são aqueles que a Administração presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie. Esses serviços satisfazem indiscriminadamente a população, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado à sua obtenção para seu domicílio, para sua rua ou para seu bairro.

Serviços "uti singuli" ou individuais: são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares. Esses serviços, desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam as exigências regulamentares. São sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, pelo que devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não por imposto.

Regulamentação e controle

A regulamentação e controle do serviço público e de utilidade pública caberão sempre ao Poder Público, qualquer que seja a modalidade de sua prestação aos usuários.

O fato de tais serviços serem delegados a terceiros, particulares, não retira do Estado seu poder de regulamentá-los e controlá-los, exigindo sempre sua atualização e eficiência, de par com o exato cumprimento das condições impostas para sua prestação ao público.

importante

Em todos os atos ou contratos administrativos, como são os que cometem a exploração de serviços públicos a particulares, está sempre presente a possibilidade de modificação unilateral de suas cláusulas pelo Poder Público ou de revogação da delegação, desde que o interesse coletivo assim o exija. Esse poder discricionário da Administração é, hoje, ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência.

O Estado deve ter sempre em vista que serviço público e de utilidade pública são serviços para o público e que os concessionários ou quaisquer outros prestadores de tais serviços são, na feliz expressão de Brandeis, public servants, isto é, criados, servidores do público.

O fim principal do “serviço público” ou de “utilidade pública”, como o próprio nome está a indicar, é servir ao público e, secundariamente, produzir renda a quem o explora. Daí decorre o dever indeclinável de o concedente regulamentar, fiscalizar e intervir no serviço concedido sempre que não estiver sendo prestado a contento do público a que é destinado.

Ainda segundo Hely Lopes Meirelles, "deve o Estado no exercício do poder inerente à sua soberania, fixar tarifas, determinar standards de serviço, fiscalizar a estrutura financeira de todas as empresas de serviços de utilidade pública”.

Serviços delegados a particulares

Conforme já estudado anteriormente, é facultado ao Poder Público realizar centralizadamente seus próprios serviços, por meio dos órgãos da Administração direta, prestá-los de maneira descentralizada, através da Administração Indireta, ou, ainda, por meio de entes paraestatais e, finalmente, por empresas privadas e particulares individualmente, sob os regimes de concessão, permissão e autorização (arts. 21, XII, e 175) da CF/88 e Lei nº 8.987/95).

Quando a Administração Pública executa seus próprios serviços, o faz como titular dos mesmos; quando os comete a outrem, pode transferir-lhes a titularidade ou simplesmente a execução.

A transferência da titularidade do serviço é outorgada por lei e apenas por lei pode ser retirada ou modificada. Esta transferência é feita às autarquias, fundações públicas e às entidades paraestatais, pois que a lei, quando as cria, já lhes transfere a titularidade dos respectivos serviços.

Por outro lado a transferência da prestação do serviço pode ser delegada por ato administrativo (bilateral ou unilateral), sem necessidade de Lei que a preveja, e pela mesma forma pode ser retirada ou alterada, exigindo apenas, em certos casos, autorização legislativa.

Essa delegação é utilizada para o traspasse da execução de serviços a particulares, mediante regulamentação e controle do Poder Público.

De acordo com os termos da Constituição Federal (CF, art. 37, § 6.°), os prestadores de serviços públicos respondem diretamente pelos danos que vierem a causar a terceiros .

A delegação pode ser feita sob as modalidades de: a) concessão, b) permissão ou c) autorização, conforme veremos a seguir.

Concessão:

De acordo com o art. 2º, II, da Lei nº 8.987/95, concessão é “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.

Segundo Hely Lopes Meirelles, é “a delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo. O contrato de concessão é ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae.”

Com isto se afirma tratar-se de um acordo administrativo, e não um ato unilateral da Administração, com vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições de prestação do serviço, levando-se em consideração o interesse coletivo na sua obtenção e as condições pessoais de quem se propõe a executá-lo por delegação do poder concedente.

Sendo um contrato administrativo, como é, fica sujeito a todas as imposições da Administração necessárias à formalização do ajuste, dentre as quais a autorização governamental, a regulamentação e a licitação.

Serviços concedidos são todos aqueles em que o particular executa em seu nome, por sua conta e risco, remunerados por tarifa, na forma regulamentar, mediante delegação contratual ou legal do Poder Público concedente. Serviço concedido é serviço do Poder Público, apenas executado por particular em razão da concessão.

A Lei 8.987/95 conceitua a concessão de serviço público como a sua delegação a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

Sua formalização far-se-á mediante contrato administrativo, precedido de licitação, na modalidade de concorrência, de forma que, pessoa física não mais poderá obter concessão de serviço público; somente permissão, que terá sempre caráter precário e será formalizada mediante contrato de adesão.

Pela concessão o poder concedente não transfere propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Delega apenas a execução do serviço, nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita a regulamentação e fiscalização do concedente.

importante

Como o serviço é apenas delegado ou concedido, não outorgado, continua sendo público, o poder concedente nunca se despoja do direito de explorá-lo. Nessas condições, permanece com o poder concedente a faculdade de, a qualquer tempo, no curso da concessão, retomar o serviço concedido, mediante indenização, ao concessionário, dos lucros cessantes e danos emergentes resultantes da encampação. As indenizações, em tal hipótese, serão as previstas no contrato, ou, se omitidas, as que foram apuradas amigável ou judicialmente.

A concessão, em regra, deve ser conferida sem exclusividade, para que seja possível sempre a competição entre os interessados, favorecendo, assim, os usuários com serviços melhores e tarifas mais baratas. Apenas quando houver inviabilidade técnica ou econômica de concorrência na prestação do serviço, devidamente justificada, admite-se a concessão com exclusividade (Lei 8.987/95, art. 16).

A atividade do concessionário é atividade privada, e assim será exercida, quer no tocante à prestação do serviço, quer no que entende com o seu pessoal. Somente para os fins expressamente consignados em lei ou no contrato é que se equiparam os concessionários a autoridades públicas, sujeitando-se seus atos a mandado de segurança (Lei 1.533/51, art. 1.°, § 1.°) e demais ações cabíveis.

Findo o prazo da concessão, devem ser revertidos ao Poder Público os direitos e bens vinculados à prestação do serviço, nas condições estabelecidas no contrato.

Regulamentação - A regulamentação dos serviços concedidos compete inegavelmente ao Poder Público, por determinação constitucional (art. 175, parágrafo único) • e legal (Lei 8.987/95, art. 29, I). • Isto porque a concessão é sempre feita no interesse da coletividade, e, assim sendo, o concessionário fica no dever de prestar o serviço em condições adequadas para o público. Não o prestando eficientemente, pode e deve a Administração Pública retomá-lo, por insatisfatório.

24 Serviços públicos Parte 3

Nessa conformidade, entende-se sempre reservado ao concedente o poder de regulamentar e controlar a atuação do concessionário, desde a organização da empresa até sua situação econômica e financeira, seus lucros, o modo e a técnica da execução dos serviços, bem como fixar as tarifas em limites razoáveis e equitativos para a empresa e para os usuários.

Diante dessa realidade, nossas Constituições, desde a de 1934, consignaram o dever de regulamentação das concessões, por lei, e a vigente repete a determinação, nestes termos:

"Art.175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

"Parágrafo único. A lei disporá sobre:

"I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

“II - os direitos dos usuários;

"III - política tarifária;

"IV - a obrigação de manter serviço adequado."

A Lei 8.987, de 13.2.95, que estabeleceu as normas gerais sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos.

Esta lei procurou sistematizar a matéria, cuidando dos vários aspectos básicos do instituto em capítulos próprios, estabelecendo as definições, conceituando o serviço adequado, explicitando os direitos e obrigações dos usuários, fixando as regras da política tarifária, da licitação e do contrato, relacionando os encargos do poder concedente e do concessionário, arrolando os casos de intervenção no serviço e de extinção da concessão.

Os Estados e Municípios, contudo, deverão aprovar suas próprias leis sobre concessões e permissões para atender ao disposto no art. 175 da CF, respeitando os preceitos que constituem normas gerais, contidos na Lei 8.987/95. Se preferirem, poderão adotar a lei federal em todos os seus termos, mas terão que fazê-lo mediante lei própria.

Caso contrário, terão que editar lei específica para cada concessão, estabelecendo as suas diretrizes, como sempre se entendeu anteriormente.

Pode se dizer, então, que toda concessão, portanto, fica submetida a duas categorias de normas: as de natureza regulamentar e as de ordem contratual. As primeiras disciplinam o modo e forma de prestação do serviço; as segundas fixam as condições de remuneração do concessionário; por isso, aquelas são denominadas leis do serviço, e estas, cláusulas econômicas o financeiras.

Como as leis, aquelas são alteráveis unilateralmente pelo Poder Público segundo as exigências da comunidade; como cláusulas contratuais, estas são fixas, só podendo ser modificadas por acordo entre as partes. Nesse mesmo sentido, precisamos lembrar que as cláusulas regulamentares são alteráveis unilateralmente pela Administração.

A licitação para a outorga de concessão será efetuada sempre na modalidade de concorrência, aplicando-se, no que couber, a legislação específica da matéria (Lei 8.666/93), com as modificações determinadas pela Lei 8.987/95. O julgamento será feito segundo um dos seguintes critérios:

a) menor valor da tarifa do serviço a ser prestado;

b) maior oferta pela outorga da concessão;

c) combinação dos dois critérios anteriores;

d) melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

e) combinação de melhor proposta técnica com oferta de pagamento pelo encargo; e

f) melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.

Alteração unilateral do contrato - O contrato de concessão, como os demais contratos administrativos, pode ser alterado unilateralmente pela Administração. Mas essa alteração restringe-se às cláusulas regulamentares ou de serviço, sempre para melhor atendimento do público. Além disso, toda vez que, ao modificar a prestação do serviço, o concedente alterar o equilíbrio econômico e financeiro do contrato, terá que reajustar as cláusulas remuneratórias da concessão, adequando as tarifas aos novos encargos acarretados ao concessionário (Lei 8.987/95, art. 9°, § 4°).

A alteração unilateral do contrato de concessão é admissível sempre, mas unicamente no tocante aos requisitos do serviço e com correlata revisão das cláusulas econômicas e financeiras afetadas pela alteração, para manter-se o equilíbrio econômico e financeiro inicial.

Fiscalização do serviço – Cabe ao Poder Público concedente. Já vimos que serviços públicos e serviços de utilidade pública são sempre serviços para o público. Assim sendo, é dever do concedente exigir sua prestação em caráter geral, permanente, regular, eficiente e com tarifas módicas (art. 6°, § 1°).

Para assegurar esses requisitos, possui a Administração Pública o direito de fiscalizar as empresas, com amplos poderes de verificação de sua administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros, principalmente para conhecer a rentabilidade do serviço, fixar as tarifas justas e punir as infrações regulamentares e contratuais, por meio de órgão técnico da Administração concedente ou por entidade com ela conveniada.

Intervenção - No poder de fiscalização está implícito o de intervenção para regularizar o serviço, quando estiver sendo prestado deficientemente aos usuários ou ocorrer sua indevida paralisação.

O ato interventivo, expedido previamente pelo concedente, deverá indicar os motivos da medida e o prazo de sua duração, e no início e no fim da intervenção lavrar-se-á o termo respectivo com todas as indicações necessárias à sua regularidade. A intervenção há que ser provisória, pois, se definitiva, importaria encampação do serviço ou rescisão do contrato (arts. 29, III, e 32 a 34).

Prestação do serviço - A prestação do serviço concedido deve atender fielmente ao respectivo regulamento e às cláusulas contratuais específicas, para plena satisfação dos usuários, que são seus legítimos destinatários.

25 Serviços públicos Parte 4

Mas, independentemente das normas pertinentes, há cinco princípios regentes de todo serviço público ou de utilidade pública de presença obrigatória na sua prestação, dispostos no art. 6º, I, da Lei nº 8.987/95:

a) generalidade - serviço é prestado para todos os usuários, indiscriminadamente;

b) permanência – o serviço deve ser constante;

c) eficiência - o serviço deve ser satisfatório, qualitativa e quantitativamente;

d) modicidade - os preços devem ser razoáveis, ao alcance de seus destinatários;

e) cortesia – exige-se bom tratamento ao público.

Remuneração do concessionário - O serviço concedido deve ser remunerado por tarifa (preço público), e não por taxa (tributo). E a tarifa deve permitir a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão do serviço, assegurando o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Daí por que impõe-se a revisão periódica das tarifas, de modo a adequá-las ao custo operacional e ao preço dos equipamentos necessários à manutenção e expansão do serviço, a fim de propiciar a justa remuneração do concessionário, na forma contratada (art. 23, IV).

A revisão das tarifas é ato privativo do poder concedente, em negociação com o concessionário, que deverá demonstrar a renda da empresa, as despesas do serviço e a remuneração do capital investido ou a ser investido nas ampliações necessárias.

Direitos do usuário - Os direitos do usuário devem ser claramente assegurados no contrato de concessão, por ser ele o destinatário do serviço concedido. Os direitos dos usuários estão expressamente descritos no art. 175, parágrafo único, II, da CF/88 e também no art. 7° da Lei 8.987/95.

Pelo princípio da generalidade, visto acima, qualquer particular tem o direito de utilizar-se da prestação prometida pelo concessionário ao público em geral.

Assim, eventual pretendente à utilização de serviço concedido tem o direito de demandar diretamente o concessionário para constrangê-lo a prestar o serviço, sob pena de lhe pagar perdas e danos ou a multa correspondente, cominada na sentença.

Extinção da concessão - A extinção da concessão ou a retomada do serviço concedido pode ocorrer por diversos motivos e formas. Em cada uma dessas hipóteses, a extinção da concessão ou a retomada do serviço ocorre por circunstâncias e atos diferentes e produz consequências distintas entre as partes, como veremos a seguir.

Reversão: como a própria palavra indica, é o retorno do serviço ao concedente ao término do prazo contratual da concessão.

Encampação ou resgate: é a retomada coativa do serviço, pelo poder concedente, durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público.

Rescisão: rescisão é o desfazimento do contrato, durante o prazo de sua execução, pode ocorrer por acordo das partes ou por inadimplência.

Caducidade: a rescisão por inadimplência do concessionário é, por Hely Lopes Meirelles, também denominada caducidade.

Anulação: é a invalidação do contrato por ilegalidade na concessão ou na formalização do ajuste.

Outras formas de extinção: a Lei 8.987/95 prevê, ainda, que a concessão se extingue pela falência ou extinção da empresa concessionária, ou pelo falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual (art.15, VI), no caso das permissões.

Proteção ao patrimônio do concessionário - O patrimônio do concessionário, por vinculado a um serviço de utilidade pública que não pode sofrer paralisação ou retardamento na sua prestação, está protegido pelo Código Penal (Lei 2.848/40), que considera crime de dano qualificado (art. 163, III, com a redação dada pela Lei 5.346/67) qualquer lesão aos bens da empresa.

26 Permissões

De acordo com o art. 2º, IV, da Lei nº 8.987/95, permissão é a “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”.

Daí concluímos: A permissão é, em princípio, discricionária e precária, mas admite condições e prazos para exploração do serviço, a fim de garantir rentabilidade e assegurar a recuperação do investimento do permissionário visando a atrair a iniciativa privada.

O que Hely Lopes Meirelles ressalta é que a unilateralidade, a discricionariedade e a precariedade são atributos da permissão, embora possam ser excepcionados em certos casos, diante do interesse administrativo ocorrente.

Esses condicionamentos e adequações do instituto para delegação de serviços de utilidade pública ao particular - empresa ou pessoa física – não invalidam a faculdade de o Poder Público, unilateralmente e a qualquer momento, modificar as condições iniciais do termo ou, mesmo, revogar a permissão sem possibilidade de oposição do permissionário, salvo se ocorrer abuso de poder ou desvio de finalidade da Administração ou se tratar de permissão condicionada, caso em que as condições e prazos devem ser respeitados pela Administração que os instituiu.

Serviços permitidos são todos aqueles em que a Administração estabelece os requisitos para sua prestação ao público e, por ato unilateral (termo de permissão).

Enquanto, porém, o Poder Público não modificar as condições ou cassar a permissão, prevalece o estabelecido e poderá o permissionário defender seus direitos perante a Administração ou terceiros.

Cessará, repetimos, qualquer direito anteriormente reconhecido desde o momento em que o permitente, unilateral e discricionariamente, cassar a permissão ou impuser novas condições ao permissionário.

A permissão, por sua natureza precária, presta-se à execução de serviços ou atividades transitórias, ou mesmo permanentes, mas que exijam freqüentes modificações para acompanhar a evolução da técnica ou as variações do interesse público, tais como o transporte coletivo, o abastecimento da população e demais atividades cometidas a particulares, mas dependentes do controle estatal.

Em geral, a permissão não gera privilégio, nem assegura exclusividade ao permissionário, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada (art. 16).

A permissão para a prestação de serviço público ou de utilidade pública, agora, pela Constituição de 1988, exige licitação, nos termos do seu art. 175, do art. 2° da Lei 8.666/93, e dos arts. 2°, IV, e 40, e da Lei 8.987/95.

Observe-se, ainda, que aos permissionários não se estendem automaticamente as prerrogativas dos concessionários, só se beneficiando das que lhes forem expressamente atribuídas.

Embora ato unilateral e precário, a permissão é deferida intuitu personae e, como tal, não admite a substituição do permissionário, nem possibilita o traspasse do serviço ou do uso permitido a terceiros sem prévio assentimento do permitente.

Quanto aos atos dos permissionários praticados em decorrência da permissão, podem revestir-se de certa autoridade pela delegação recebida do Poder Público, e, nessas condições, tornam-se passíveis de mandado de segurança, desde que lesivos de direito líquido e certo (Lei 1.533/51, art. 1°, § 1.°).

importante:

Os atos dos permissionários são de sua exclusiva responsabilidade, sem afetar a Administração permitente. Embora praticados por delegação do Poder Público e sob sua fiscalização, por eles respondem os próprios permissionários, mas, subsequentemente, poderá ser responsabilizada a Administração permitente, por culpa na escolha ou na fiscalização do executor do serviço.

A permissão vem sendo a modalidade preferida pelas Administrações federal, estaduais e municipais para delegação de serviços de transporte coletivo a empresas de ônibus nas respectivas áreas de sua competência, muito embora o antigo Código Nacional de Trânsito (Lei 5.108, de 21.9.66).

27 Autorizações

Serviços autorizados são aqueles que o Poder Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na sua execução por particular para atender a interesses coletivos instáveis ou emergência transitória.

Fora destes casos, para não fraudar o princípio constitucional da licitação, a delegação deve ser feita mediante permissão ou concessão. São serviços delegados e controlados pela Administração autorizante, normalmente sem regulamentação específica, e sujeitos, por índole, a constantes modificações do modo de sua prestação ao público e a supressão a qualquer momento, o que agrava sua precariedade.

A remuneração de tais serviços é tarifada pela Administração, como os demais de prestação ao público, dentro das possibilidades de medida para oferecimento aos usuários. A execução deve ser pessoal e intransferível a terceiros. Sendo uma modalidade de delegação discricionária, em princípio, não exige licitação, mas poderá ser adotado para escolha do melhor autorizatário qualquer tipo de seleção, caso em que a Administração ficará vinculada aos termos do edital de convocação.

A modalidade de serviços autorizados é adequada para todos aqueles que não exigem execução pela própria Administração, nem pedem especialização na sua prestação ao público, como ocorre com os serviços de táxi, de despachantes, de pavimentação de ruas por conta dos moradores, de guarda particular de estabelecimentos ou residências, os quais, embora não sendo uma atividade pública típica, convém que o Poder Público conheça e credencie seus executores e sobre eles exerça o necessário controle no seu relacionamento com o público e com os órgãos administrativos a que se vinculam para o trabalho.

Os serviços autorizados não se beneficiam das prerrogativas das atividades públicas, só auferindo as vantagens que lhes forem expressamente deferidas no ato da autorização, e sempre sujeitas a modificação ou supressão sumária, dada a precariedade ínsita desse ato.

Seus executores não são agentes públicos, nem praticam atos administrativos; prestam, apenas, um serviço de interesse da comunidade, por isso mesmo controlado pela Administração e sujeito à sua autorização. A contratação desses serviços com o usuário é sempre uma relação de Direito Privado, sem participação ou responsabilidade do Poder Público.

Qualquer irregularidade deve ser comunicada à Administração autorizante, mas unicamente para que ela conheça a falta do autorizatário e, se for o caso, lhe aplique a sanção cabível, inclusive a cassação da autorização.

28 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Parte 1

CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Seção I DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Regulamento)

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;

XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei;

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)

XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

29 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Parte 2

I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

§ 7º A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§ 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

§ 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Or gânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

Seção II DOS SERVIDORES PÚBLICOS

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4)

§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - os requisitos para a investidura; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - as peculiaridades dos cargos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

30 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Parte 3

§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 5º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 6º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

§ 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

31 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Parte 4

§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)