Poderes da Administração Pública

Os agentes públicos possuem uma série de prerrogativas que lhes permitem exercer atividades com a finalidade de concretizar os interesses da coletividade. Tais prerrogativas decorrem do princípio da supremacia do interesse público e constituem os chamados poderes administrativos.

Conforme ensina Carvalho Filho, pode-se conceituar os poderes administrativos como o “conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins”.

De regra, os poderes administrativos são concedidos por lei e destinam-se a instrumentalizar o administrador público para o atingimento do objetivo finalístico a que se presta o Estado: a satisfação dos interesses públicos. Por isso, os poderes administrativos são considerados poderes  instrumentais, ou seja, são os “instrumentos” que permitem à Administração cumprir suas finalidades. Diferem, assim, dos poderes políticos (Legislativo, Judiciário e Executivo), que são considerados poderes estruturais, pois formam a estrutura do Estado estabelecida na Constituição.

Vejamos então os principais poderes administrativos geralmente cobrados em prova.

O poder vinculado se relaciona com a prática de atos vinculados, isto é, atos cuja forma de execução está inteiramente definida na lei.

Os atos vinculados não admitem juízo de conveniência e oportunidade por parte do administrador público, pois a lei discrimina todos os elementos necessários à sua prática. O agente, então, deve agir nos exatos termos e limites previstos na lei, sem margem para escolha de conduta diversa.

É o caso, por exemplo, da cobrança de tributos pela Administração Fazendária que, nos termos do art. 3º do Código Tributário Nacional, constitui “atividade administrativa plenamente vinculada”. Assim, ao ocorrer o fato gerador de determinado tributo, não cabe ao auditor fiscal decidir se realiza ou não a cobrança: o agente deverá obrigatoriamente cobrar o tributo, nos termos previstos na lei, sob pena de responsabilidade.

O poder vinculado, então, é aquele que credencia o agente público para executar os atos vinculados previstos em lei. No nosso exemplo, é o poder que permite ao auditor fiscal realizar a cobrança do tributo.

Na verdade, o poder vinculado não constitui propriamente uma prerrogativa, e sim um dever que obriga o administrador público a se conduzir rigorosamente em conformidade com os parâmetros legais. Ora, como vimos, o auditor fiscal não só pode como deve fazer a cobrança do tributo quando verificar a ocorrência da hipótese de incidência prevista em lei, sob pena de responsabilidade.

Todavia, alguns autores consagrados, a exemplo de Hely Lopes Meirelles, ainda costumam incluir o “poder vinculado” entre os poderes administrativos, dando a ideia de uma prerrogativa.

A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo. Assim, em várias situações ela lhes oferece a possibilidade de valoração da conduta, isto é, permite ao agente avaliar a conveniência e oportunidade dos atos que vai praticar.

O poder discricionário, portanto, é aquele que confere prerrogativa para a Administração praticar atos discricionários, isto é, atos cuja execução admite certa margem de flexibilidade por parte dos agentes, os quais, dessa forma, podem usar seu juízo pessoal para escolher, entre várias condutas possíveis previstas em lei, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público.

Nesse caso, trata-se efetivamente de um poder para a Administração. Esse poder de escolha, contudo, não deve ser exercido com arbitrariedade, e sim aplicado dentro dos limites da lei, com vistas ao atendimento dos interesses da coletividade.

O juízo de conveniência e oportunidade constitui o denominado mérito administrativo, que se concretiza nas hipóteses em que a própria norma legal estabelece, por exemplo, que a administração “poderá” prorrogar determinado prazo por “até quinze dias”, ou que é “facultado” à administração, “a seu critério”, conceder ou não determinada autorização etc.

Detalhe interessante é que o poder discricionário fundamenta não só a prática, mas também a revogação de atos discricionários que a Administração Pública tenha praticado e que, num momento posterior, passe a considerar inoportunos e inconvenientes.

Importante notar que, geralmente, os limites legais do poder discricionário são bem definidos. Veja, acima, o exemplo hipotético da prorrogação de prazo. O administrador até poderá decidir se autoriza ou não a dilação do prazo; se autorizar, a lei fixa um limite máximo de quinze dias. Ou seja, ainda que tenha poder discricionário para autorizar a prorrogação, esse poder não é absoluto, vale dizer, o agente não poderá autorizar a prorrogação por vinte, trinta ou sessenta dias, mas sim, no máximo, por quinze dias.

Além dos limites impostos expressamente pela própria lei, o poder discricionário também encontra obstáculo nos princípios administrativos, sobretudo nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Se determinada atuação administrativa ultrapassar esses limites será considerada arbitrária, o que é sinônimo de conduta ilegal, podendo, assim, ser anulada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.

Por exemplo, o art. 130 da Lei 8.112/1990 prevê expressamente que a “suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias”.

Dessa forma, diante da ocorrência de situações que se enquadrem nas hipóteses do art. 130 da Lei 8.112/1990, a Administração deverá aplicar a pena de suspensão ao servidor e, no uso do seu poder discricionário, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, estipulará o prazo de afastamento, que poderá ser de 20, 40, 60... até o máximo de 90 dias. Nesse quadro, uma suspensão de, por exemplo, 100 dias, seria um ato puramente arbitrário e ilegal, por ter extrapolado os limites do poder discricionário, passível de anulação pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, se provocado. Da mesma forma, seria passível de anulação uma suspensão de 90 dias, a mais grave possível, para punir uma infração leve, configurando uso claramente desproporcional do poder discricionário; nessa hipótese, não há que se falar em revogação, visto que, quando a Administração pratica um ato discricionário com violação aos princípios da razoabilidade da proporcionalidade, esse é um ato ilegítimo (e não meramente inoportuno e inconveniente), devendo, portanto, ser anulado.

Se, por outro lado, a Administração fixar uma suspensão de 60 dias (dentro, portanto, do limite legal), e esse prazo for compatível com a gravidade da conduta do servidor (observando, assim, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade), o ato representará exercício legítimo do poder discricionário, não estando sujeito à anulação.

Em relação ao controle judicial dos atos discricionários, Carvalho Filho ressalta que a atuação do Judiciário deve se concentrar nos aspectos vinculados do ato, ou seja, naqueles sobre os quais o agente não tem liberdade de escolha, notadamente competência (se o ato é praticado por agente incompetente), finalidade (se o ato teve fim diverso do interesse público) e forma (se o ato foi produzido com forma diversa da prevista em lei). Todavia, segundo o autor, o Judiciário não pode aferir os critérios administrativos (conveniência e oportunidade) firmados em conformidade com os parâmetros legais, e isso porque o Juiz não é administrador, ou seja, não exerce tipicamente a função administrativa, e sim a jurisdicional. Caso contrário, haveria invasão de funções, vulnerando o princípio da independência dos Poderes.

Um exemplo trazido pelo autor ilustra bem a hipótese: em virtude de o Município do Rio de Janeiro ter alterado paradas e itinerários de certas linhas de ônibus, foi proposta ação judicial contra tal ato, e o STJ, apreciando a matéria, decidiu tratar-se de ato discricionário, que sob o aspecto formal não apresenta nenhum defeito, não podendo o Judiciário adentrar em suas razões de conveniência

O desempenho eficiente da função administrativa requer que haja distribuição de competências e escalonamento entre órgãos, cargos e atribuições. Para que haja harmonia e unidade de direção, se estabelece uma relação de coordenação e subordinação entre os diversos níveis, ou seja, se estabelece uma relação de hierarquia.

Uma relação de hierarquia caracteriza-se pela existência de níveis de subordinação entre órgãos e agentes públicos, sempre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica . É o caso, por exemplo, da relação entre um Ministério e respectivas secretarias e demais órgãos administrativos, ou entre um chefe de departamento e os funcionários desse setor.

Nesse contexto, o poder hierárquico é aquele que permite ao superior hierárquico exercer determinadas prerrogativas sobre seus subordinados, especialmente as de dar ordens, fiscalizar, controlar, aplicar sanções, delegar e avocar competências. Vamos ver um pouco mais sobre cada uma dessas prerrogativas

A prerrogativa de dar ordens permite ao superior hierárquico assegurar o adequado funcionamento dos serviços sob sua responsabilidade. Também é conhecida como poder comando.

Além de ordens diretas, verbais ou escritas, direcionadas a um subordinado específico, o poder de comando também pode ser exercido mediante a edição de atos administrativos ordinários, como ordens de serviço, portarias, instruções, circulares internas etc., que obrigam de forma indistinta todos os subordinados aos quais se destina.

Por seu turno, os subordinados se sujeitam ao chamado dever de obediência, isto é, ao dever de acatar as ordens emitidas por seus superiores hierárquicos, exceto quando estas ordens forem manifestamente ilegais.

Prosseguindo, a prerrogativa de fiscalizar permite ao superior acompanhar, de modo permanente, a atuação de seus subordinados. Trata-se, na verdade, de um poder-dever, ou seja, mais que uma prerrogativa, é uma obrigação do superior fiscalizar a atuação dos seus subordinados.

Como decorrência lógica do poder de fiscalizar, existe o poder de controle, que permite ao superior tomar medidas concretas face às constatações surgidas no acompanhamento das atividades de seus subordinados. O poder de controle compreende, assim, a manutenção dos atos válidos, convenientes e oportunos, a convalidação de atos com defeitos sanáveis, a anulação de atos ilegais e a revogação de atos discricionários inoportunos ou inconvenientes.

O controle hierárquico permite que o superior aprecie todos os aspectos dos atos de seus subordinados, não se restringindo, assim, a questões de legalidade, mas também abrangendo o mérito administrativo.

Pode o superior, por exemplo, por razões de conveniência e oportunidade, não concordar com determinada proposta formulada por subordinado seu, decidindo de forma diversa.

Detalhe é que o controle hierárquico pode ocorrer de ofício ou mediante provocação dos interessados, por meio de recursos hierárquicos.

Quanto à aplicação de sanções, registre-se que só decorrem do poder hierárquico as sanções disciplinares, quais sejam, aquelas aplicadas aos servidores públicos que cometam infrações funcionais. Assim, as sanções aplicadas a particulares não têm como fundamento o poder hierárquico, afinal, não há hierarquia entre a Administração e os administrados. Tais sanções (aos particulares) decorrem do exercício do poder disciplinar ou do poder de polícia, conforme o caso. Falaremos mais sobre isso daqui a pouco.

Em relação à delegação de competências, refere-se ao ato pelo qual o superior hierárquico confere o exercício temporário de algumas de suas atribuições a um subordinado. A delegação de competências é um ato discricionário e, por isso, revogável a qualquer tempo. Dizendo de outra forma, o superior pode, dentro dos limites da lei, delegar as competências que desejar, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial, podendo, da mesma forma, revoga-la quando quiser, retirando do subordinado os poderes para praticar os atos delegados.

Ressalte-se que a delegação transfere o mero exercício de uma competência, permanecendo a titularidade dessa competência com a autoridade delegante, a qual não pode renunciar a suas responsabilidades, visto que elas sempre decorrem de lei.

Nem todas as competências, porém, podem ser delegadas. Exemplos clássicos de competências indelegáveis são os atos políticos (somente se delega atos administrativos) e as funções típicas de cada Poder, salvo nos casos expressamente previstos na Constituição (por exemplo, no caso das leis delegadas, em que o Presidente da República poderá exercer função legislativa, nos termos do art. 68 da CF).

Já a avocação é ato discricionário, de caráter excepcional, mediante o qual o superior hierárquico atrai para si o exercício temporário de determinada competência exercida por um subordinado. Assinale-se que a avocação desonera o subordinado de toda responsabilidade pelo ato avocado pelo superior.

Detalhe importante é que não há hierarquia entre diferentes pessoas jurídicas. É o que ocorre, por exemplo, na relação entre as entidades da Administração indireta e os respectivos Ministérios supervisores (aqui, como já sabemos, não há hierarquia; há apenas vinculação para fins de controle finalístico, nos termos da lei).

A hierarquia é característica associada ao desempenho da função administrativa, típica do Poder Executivo. Nesse ponto, vale lembrar que nos demais Poderes também existem órgãos administrativos, igualmente organizados em níveis de hierarquia, ou seja, Judiciário e Legislativo, assim como Ministério Público e Tribunal de Contas, também fazem uso do poder hierárquico quando desempenham atividades administrativas.

Entretanto, não existe hierarquia no exercício das funções típicas dos Poderes Judiciário e Legislativo, não no sentido de coordenação e subordinação Com efeito, no Judiciário, embora haja distribuição de competências entre instâncias, cada uma funciona com independência em relação à outra no exercício da função jurisdicional: o juiz da instância superior não pode se sobrepor ao de instância inferior, nem lhe dar ordens ou revogar decisões por ele adotadas. No Legislativo, de forma semelhante, a distribuição de competências entre Câmara e Senado não cria relação de subordinação funcional entre as duas Casas.

Também não existe hierarquia entre os Poderes da República. Por exemplo, não há relação hierárquica entre agentes e órgãos administrativos do Poder Legislativo, de um lado, e agentes e órgãos administrativos do Poder Executivo ou do Poder Judiciário, de outro.

Tampouco existe hierarquia entre a Administração e os administrados, pois a relação entre eles depende de lei ou de vínculos contratuais específicos, mas sem características de subordinação.

Por fim, importante ressaltar que o poder hierárquico não depende de lei que expressamente o preveja ou que estabeleça o momento do seu exercício ou os aspectos a serem controlados. Ele é inerente à organização administrativa hierárquica, possuindo caráter irrestrito, permanente e automático. Nesse aspecto, difere da tutela administrativa, exercida pela administração direta sobre as entidades da administração indireta, que só pode ser exercida nos termos e limites previstos em lei.

Segundo Meirelles (2011, p. 130), este poder “é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração.”

Di Pietro (2010, p. 94) também afirma que “Poder disciplinar é o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas á disciplina administrativa”.

Sendo assim, este poder consiste no dever de punir da Administração ante o cometimento de faltas funcionais ou no caso de violação de deveres funcionais por partes de seus agentes públicos, em especial os servidores públicos.

A lei 8.112/90 disciplina em seu capítulo V, das Penalidades, as espécies, quem tem competência para aplicá-las, quando deverão ser aplicadas, em que medida devem ser aplicadas. Conforme o art. 127 do referido diploma legal, enumera seis espécies de sanções disciplinares em ordem crescente de gravidade:

a)      Advertência é uma penalidade leve, aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição ou de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave;

b)      Suspensão consiste no afastamento do servidor faltoso do cargo que ocupa por determinado período de tempo. Será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação de outras proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias;

c)      Demissão é exclusão do servidor, de forma definitiva, do cargo que ocupava. Será aplicada, dentre outros casos, quando houver aplicação irregular de dinheiro público, lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional e corrupção;

d)     Cassação de aposentadoria ou disponibilidade, a primeira consiste na pena imposta ao servidor inativo, por aposentadoria, e a segunda é sanção aplicada ao servidor que está em inatividade por um certo período de tempo;

e)      Destituição de cargo em comissão, penalidade imposta ao agente público nomeado para cargo ad nutun, e será aplicada nos casos de faltas puníveis com suspensão ou demissão;

f)       Destituição de função comissionada.

No entanto, essa ordem legalmente disposta das penalidades não significa que a autoridade competente para aplicá-la tenha que começar sempre pela mais branda até alcançar a mais gravosa. Muito pelo contrário, a autoridade aplicará, entre as alternativas legais, a que satisfaça o interesse de serviço e a que mais bem reprima a falta perpetrada.

O art. 141 dispõe que as penalidades disciplinares serão aplicadas pelas seguintes autoridades:

I - pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade;

II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias;

III - pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias;

IV - pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão.

A apuração de qualquer falta funcional deve obedecer ao procedimento legal estabelecido, observando os princípios do contraditório e da ampla defesa, insculpidos no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal. Do mesmo modo, a aplicação de punição sempre é precedida da apuração da responsabilidade do servidor faltoso, por meio de procedimento administrativo, e a sanção deverá estar conformada com a falta praticada.

A Lei 8.112/90 dispõe, no seu artigo 148, que “O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.”

A mesma lei determina, ainda, no Art. 146, que:

Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar.

Diante do já exposto, percebe-se que a Administração Pública tem em mãos um instrumento punitivo valiosíssimo, que pode expurgar do seu quadro de servidores aquele que, por meio de um ato administrativo faz uso indevido do dinheiro público, quase sempre em benefício próprio ou de terceiro. A autoridade Pública pode e deve utilizar desse instrumento,  concorrendo, desse modo, para diminuir a incidência da corrupção no âmbito da Administração Pública.

Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicação. Seu alcance é apenas de norma complementar à lei; não pode, pois, a Administração, alterá-la a pretexto de estar regulamentando-a. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo.

O poder regulamentar é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido à luz de lei existente. Já as leis constituem atos de natureza originária (ou primária), emanando diretamente da Constituição.

A formalização do Poder Regulamentar se processa, principalmente, por meio de decretos. Nesse sentido é que o art. 84, IV, da Constituição dispõe que ao Presidente da República compete expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis. Pelo princípio da simetria constitucional, o mesmo poder é conferido a outros chefes do Poder Executivo para os mesmos objetivos.

Há também atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, estão inseridos no Poder Regulamentar. É o caso das instruções normativas, resoluções, portarias, etc. Tais atos têm, frequentemente, um âmbito de aplicação mais restrito, porém, veiculando normas gerais e abstratas para a explicitação das leis, também são meios de formalização do Poder Regulamentar.

Os decretos são considerados atos de regulamentação de primeiro grau; os outros atos que a ele se subordinem e que, por sua vez, os regulamentem, evidentemente com maior detalhamento, podem ser qualificados como atos de regulamentação de segundo grau e assim por diante. O poder da Administração Pública de editar normas de hierarquia inferior aos regulamentos é também é chamado de Poder Normativo.

Embora, em regra, o Poder Regulamentar, expresso por atos de regulamentação de primeiro grau, seja formalizado por meio de decretos, existem situações especiais em que a lei indicará, para sua regulamentação, ato de formalização diversa, embora idêntico seja seu conteúdo normativo e complementar. Ex.: resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público.

De acordo com o esquema clássico de separação de poderes, o legislador não pode, fora dos casos expressos na Constituição, delegar aos órgãos administrativos seu poder de fazer as leis. Significa dizer que o Poder Regulamentar legítimo não pode simular o exercício da função de legislar decorrente de indevida delegação oriunda do Poder Legislativo, delegação essa que seria, na verdade, inaceitável renúncia à função que a Constituição lhe outorgou.

Modernamente, contudo, em virtude da crescente complexidade das atividades técnicas da Administração, passou a aceitar-se nos sistemas normativos, originariamente na França, o fenômeno da deslegalização, pelo qual a competência para regular certas matérias se transfere da lei (ou ato análogo) para outras fontes normativas por autorização do próprio legislador: a produção da norma primária sai do domínio da lei para o domínio do ato regulamentar.

Têm sido encontrados exemplos dessa forma especial do poder regulamentar na instituição das agências reguladoras, autarquias às quais o legislador permitiu a criação de normas técnicas relativas a seus objetivos institucionais. Apesar das divergências doutrinárias, a jurisprudência tem considerado legítima a atuação normativa das agências.

Além disso, o art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinou que ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional.

Nos termos da Lei 8.392/91, esse prazo continua prorrogado até que lei complementar venha regulamentar o art. 192 da Constituição. Trata-se da competência do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil para expedirem normas a respeito do sistema financeiro nacional. Portanto, essas entidades administrativas podem editar normas obrigatórias para todas as instituições financeiras.

Os atos administrativos que regulamentam as leis não podem criar direitos e obrigações, porque isso é vedado em dos postulados fundamentais de nosso sistema jurídico: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II).

É legítima, porém, a fixação de obrigações derivadas ou subsidiárias diversas das obrigações primárias ou originárias contidas na lei nas quais também encontra-se a imposição de certa conduta dirigida ao administrado. Constitui, no entanto, requisito de validade de tais obrigações sua necessária adequação às matrizes legais.

Visando coibir a indevida extensão do poder regulamentar, dispôs o art. 49, V, da CF, ser da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa.

No que se refere ao controle judicial, há que se distinguir a natureza do conteúdo do ato regulamentar. Tratando-se de ato regulamentar contra legem, ou seja, aquele que extrapole os limites da lei, viável apenas será o controle de legalidade resultante do confronto do ato com a lei. Assim, incompatível, no caso, o uso da ação direta de inconstitucionalidade.

Se o ato, todavia, ofender diretamente a Constituição, sem que haja lei a que deva subordinar-se, terá a qualificação de um ato autônomo e, nessa hipótese, poderá sofrer controle de constitucionalidade pela via direta, ou seja, através da ação direta de inconstitucionalidade, medida a que possibilita a impugnação de leis ou atos normativos que contrariem a Constituição.

Atualmente, entretanto, é cabível a impugnação direta de atos regulamentares pela arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), prevista no art. 102, 1º, da CF, e regulamentada pela Lei 9.882/99, porque aqui o controle concentrado é mais amplo, abrangendo a inconstitucionalidade direita e a indireta, atos normativos autônomos e subordinados e até mesmo atos administrativos concretos. A ADPF é uma ação subsidiária, ou seja, somente pode ser utilizada nos casos em que não houver outra medida judicial para sanar a ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato.

A omissão da Administração Pública em sua função regulamentar pode ser controlada pelo Poder Judiciário por meio de duas ações constitucionais: o mandado de injunção, que deve ser concedido sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI); e a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, na qual, se for considerada ausente medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias (art. 103, 2º).

A regra legal que autoriza o Poder Executivo a regulamentar a lei deve necessariamente apontar o prazo para ser expedido o ato de regulamentação. Nesse prazo, a lei ainda não se torna exequível enquanto não editado o respectivo decreto ou regulamento, e isso porque o ato regulamentar, nessa hipótese, figura como verdadeira condição suspensiva de exequibilidade da lei.

A omissão em regulamentar a lei é inconstitucional, visto que, em última análise, seria o mesmo que atribuir ao Executivo o poder de legislação negativa, ou seja, de permitir que a inércia tivesse o condão de estancar a aplicação da lei, o que, obviamente, ofenderia a separação de poderes.

Assim, se for ultrapassado o prazo de regulamentação sem a edição do respectivo regulamento, a lei deve tornar-se exequível para que a vontade do legislador não se afigure inócua e eternamente condicionada à do administrador. Nesse caso, os titulares dos direitos previstos na lei passam a dispor de ação com vistas a obter, do Judiciário, decisão que lhes permita exercê-los, suprindo a ausência de regulamento.

A ausência, na lei, da fixação de prazo para a sua regulamentação é inconstitucional, uma vez que não pode o Legislativo deixar ao Executivo a prerrogativa de só tornar a lei exequível se e quando julgar conveniente. Primeiramente, não existe tal prerrogativa na Constituição. E depois tal situação equivale a uma disfarçada delegação de poderes, o que é proibido pelo vigente sistema constitucional.

Existe profunda divergência na doutrina sobre a possibilidade ou não, de o Executivo editar ou os denominados regulamentos autônomos, atos destinados a prover sobre situações não previstas na lei.

Uma primeira posição defende sua existência no Direito Brasileiro como decorrência dos poderes implícitos da Administração. Outros professam o entendimento de que, conquanto possam teoricamente existir, os regulamentos autônomos não são admitidos, pois a CF atribui ao Chefe do Poder Executivo o poder de editar atos para a fiel execução das leis, razão porque só teria admitido os regulamentos de execução.

Para que os regulamentos sejam caracterizados como autônomos, é necessário que os atos possam criar e extinguir primariamente direitos e obrigações, isto é, sem prévia lei disciplinadora da matéria, suprimindo, assim, lacunas legislativas. Inicialmente, a CF não previa nenhuma situação na qual a Administração Pública pudesse editar decretos autônomos. Porém, com a Emenda Constitucional 32/2000, passou a ser prevista essa modalidade no art. 84, VI: VI dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Portanto, é possível a existência de atos administrativos que não estão subordinados a nenhuma lei, desde que cumpridos os seguintes requisitos:

a) o ato deve ser um decreto, editado pelo Presidente da República e pelo Ministro ou Secretário da área. Nos termos do princípio da simetria, essa possibilidade estende-se também aos chefes dos Poderes Executivos dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal;

b) sua matéria deve ser somente a organização e o funcionamento da Administração Pública;

c) mesmo no tocante à Administração Pública, não podem implicar em:

I) aumento de despesa;

II) criação ou extinção de órgãos públicos; e

III) extinção de funções ou de cargos públicos, exceto quando vagos.

Apesar de editados pelo Presidente da República, que é o chefe da Administração Pública Federal, e não estarem subordinados à lei, não são regulamentos autônomos:

a) medidas provisórias, que não são leis, mas têm força de lei, estando incluídas pela Constituição na seção referente ao processo legislativo. São, portanto, atos legislativos, excepcionalmente feitos pelo Poder Executivo;

b) decretos de intervenção (federal ou estadual), de instauração do estado de defesa e do estado de sítio. Esses decretos são atos políticos, pois se referem ao governo e não à Administração Pública.

A Constituição Federal enumera o sistema tripartido de poderes, onde o Estado é dotado de poderes políticos exercidos pelo Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário no desempenho de suas funções constitucionais, e de poderes administrativos que surgem secundariamente com atos da Administração Pública e se efetivam de acordo com as exigências do serviço público e com os interesses da coletividade, não deixando que o interesse particular se sobreponha.

É para assegurar o bem estar geral que o poder de polícia existe, impedindo, por meio de ordens, censuras e apreensões, o equívoco exercício anti social dos direitos individuais, a prática de atividades prejudiciais à coletividade e o uso abusivo da propriedade. Vale dizer que é o conjunto de órgãos e serviços públicos que fiscalizam, controlam e detém as atividades individuais contrárias aos bons costumes, à higiene, à saúde, à moralidade, ao conforto público e à ética urbana, visando propiciar o equilíbrio social harmonioso e evitar conflitos advindos do exercício dos direitos e atividades do indivíduo entre si e o interesse de toda população. Tem como compromisso zelar pela boa conduta em face das leis e regulamentos administrativos em relação ao exercício do direito de propriedade e de liberdade. O poder de polícia permite expressar a realidade de um poder da administração de limitar de modo direto, as liberdades fundamentais em prol do bem comum com base na lei.

Nesse sentido, a doutrina é vasta acerca do conteúdo.

O ilústre professor Hely Lopes Meirelles, em sua magnífica obra do Direito Administrativo Brasileiro, conceitua o Poder de Polícia como uma faculdade da Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais:

“Poder de Policia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do próprio Estado.”

Citando outros doutrinadores renomados, o professor Meirelles elenca seus pensamentos acerca do Poder de Polícia:

“O Poder de Policia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas a Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequando, direitos e liberdades individuais” (TÁCITO, 1975, apud MEIRELLES, 2002, p. 128).

“O Poder de Policia (police power), em seu sentido amplo, compreende um sistema total de regulamentação interna, pelo qual o Estado busca não só preservar a ordem pública senão também estabelecer para a vida de relações do cidadão àquelas regras de boa conduta e de boa vizinhança que se supõem necessárias para evitar conflito de direitos e para garantir a cada um o gozo ininterrupto de seu próprio direito, até onde for razoavelmente compatível com o direito dos demais” (COOLEY, 1903, p. 829, grifo do autor, apud MEIRELLES, 2002, p.128).

O eminente doutrinador José Cretella Júnior ratifica o conceito de Poder de Polícia na forma discricionária de agir do Administrador Público quando este resolve limitar a liberdade individual ou coletiva em prol do interesse público:

“Poder de polícia é a faculdade discricionária do Estado de limitar a liberdade individual, ou coletiva, em prol do interesse público.”

A professora Odete Medauar cita o professor Cavalcanti para que se possa concluir o entendimento do conceito de Poder de Polícia do Estado como uma faculdade, uma discricionariedade de manter os interesses coletivos e afastar ou prever quaisquer danos que os direitos individuais possam trazer:

“Poder de polícia é a faculdade de manter os interesses coletivos, de assegurar os direitos individuais feridos pelo exercício de direitos individuais de terceiros. O poder de polícia visa à proteção dos bens, dos direitos, da liberdade, da saúde, do bem-estar econômico. Constitui limitação à liberdade e os direitos essenciais do homem” (CAVALCANTI, 1956, p. 07, apud MEDAUAR, 2000, P.390).

“O poder de polícia constitui limitação à liberdade individual, mas tem por fim assegurar esta própria liberdade e os direitos essenciais do homem” (CAVALCANTI, 1956, p. 07, apud MEDAUAR, 2000, P.390).

O que todos analisam é a faculdade que tem a Administração Pública de ditar e executar medidas restritivas do direito do individuo em benefício do bem-estar da coletividade e da preservação do próprio Estado, e esse poder é inerente a toda a administração e se reparte entre todas as esferas administrativas da União, dos Estados e dos Municípios

O poder de polícia administrativa se fundamenta no princípio da predominância do interesse público sobre o do particular, ou seja, a Administração Pública possui uma posição de supremacia sobre os particulares. Esta supremacia é exercida pelo Estado em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, revelando-se nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, em favor do interesse social.

O poder que a atividade da polícia administrativa expressa é o resultado da sua qualidade de executora das leis administrativas. Para exercer estas leis, a Administração não pode deixar de exercer sua autoridade indistintamente sobre todos os cidadãos que estejam sujeitos ao império destas leis. Daí manifesta-se na Administração uma supremacia geral.

Cabe a polícia administrativa, manutenção da ordem, vigilância, e proteção da sociedade, assegurando os direitos individuais e auxiliando a execução dos atos e decisões da justiça.

No momento de buscar prevenção às ações que poderiam causar danos futuros pela persistência de um comportamento irregular do indivíduo surge o poder de polícia administrativa, com o intuito de impedir que o interesse particular se sobreponha ao interesse público. Este poder manifesta-se por meio de atos normativos concretos e específicos e seu objetivo é impedir preventivamente possíveis infrações das leis, desde que não viole direitos que estão expressamente declarados na Carta Magna.

DIFERENÇA ENTRE POLÍCIA ADMINISTRATIVA E A POLÍCIA JUDICIÁRIA

A fim de evidenciar a diferença entre polícia administrativa e polícia judiciária, enobrece o conhecimento o que se colhe da citação de Lazzarini pela professora Maria Sylvia Zanella di Pietro:

“A linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a policia judiciária que age” (LAZZARINI, RJTJ-SP, v.98:20-25, apud DI PIETRO, 2002, P. 112).

No mesmo sentido, Celso Bandeira de Melo ratifica:

“O que efetivamente aparta Polícia Administrativa de Polícia Judiciária é que a primeira se predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades anti-sociais enquanto a segunda se pré-ordena a responsabilização dos violadores da ordem jurídica”

Celso Ribeiro de Bastos, ilustre doutrinador do Direito Administrativo, diferencia também a polícia administrativa da judiciária:

“Diferenciam-se ainda ambas as polícias pelo fato de que o ato fundado na polícia administrativa exaure-se nele mesmo. Dada uma injunção, ou emanada uma autorização, encontra-se justificados os respectivos atos, não precisando ir buscar o seu fundamento em nenhum ato futuro. A polícia judiciária busca seu assento em razões estranhas ao próprio ato que prática. A perquirição de um dado acontecimento só se justifica pela intenção de futuramente submetê-lo ao Poder Judiciário. Desaparecida esta circunstância, esvazia-se igualmente a competência para a prática do ato.”

Meirelles enumera a jurisdição da polícia administrativa e da judiciária:

“A polícia administrativa ou poder de polícia é inerente e se difunde por toda a Administração; a polícia judiciária concentra-se em determinados órgãos, por exemplo, Secretaria Estadual de Segurança Pública, em cuja estrutura se insere, de regra, a polícia civil e a polícia militar.”

Odete Medauar ratifica a aplicação da polícia administrativa, diferenciando sua aplicação nas atividades lícitas, enquanto que a polícia judiciária visa impedir o exercício das atividades ilícitas:

“A polícia administrativa ou poder de polícia restringe o exercício de atividades licitas, reconhecidas pelo ordenamento como direitos dos particulares, isolados ou em grupo. Diversamente, a polícia judiciária visa a impedir o exercício de atividades ilícitas, vedadas pelo ordenamento; a polícia judiciária auxilia o Estado e o Poder Judiciário na prevenção e repressão de delitos.”

Observa-se que não se pode diferenciar o poder de polícia administrativa do poder de polícia judiciária somente pelo caráter preventivo da primeira e pelo caráter repressivo da segunda, já que tanto a polícia administrativa quanto a polícia judiciária possuem características do caráter preventivo e repressivo, mesmo que de forma implícita. A melhor maneira de diferenciar os poderes, portanto, seria analisar se houve o ilícito penal (responsabilidade da polícia judiciária) ou se a ação fere somente questões administrativas que buscam o bem coletivo (responsabilidade da polícia administrativa).

Condicionar o interesse dos particulares ao interesse da coletividade é dever da Administração Pública, fazendo-se valer do poder de polícia. Para tanto, deve dispor de alguns atributos e prerrogativas:

Auto Executoriedade

Traduz-se na possibilidade que tem a Administração, por intermédio dos seus próprios meios, executar suas decisões sem recorrer previamente ao Poder Judiciário, e ainda fazer uso da força pública para obrigar o administrado de cumprir sua decisão.

Nesse sentido, destaca-se o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“exigir-se previa autorização do Poder Judiciário equivale a negar-se o próprio poder de polícia administrativa, cujo ato tem que ser sumário, direto e imediato, sem as delongas e as complicações de um processo judiciário prévio (TJSP-Pleno, RT 138/823).”

Verificou-se que alguns autores desdobram esse atributo da polícia administrativa em dois: a exigibilidade e a executoriedade. A primeira resulta da possibilidade que tem a Administração Pública de tomar decisões executórias, sendo que pelo atributo da exigibilidade, a administração se vale de meios indiretos de coação, enquanto que a segunda consiste na faculdade que tem a Administração, quando já tomou alguma decisão executória, de realizar diretamente a execução forçada, usando, se necessário, da força pública para obrigar o particular a cumprir a decisão da Administração.

A decisão Administrativa impõe-se ao particular ainda contra a sua concordância, pois a Administração é um órgão do Estado e este, sempre busca o bem da sociedade. Se o particular quiser se opor terá que recorrer ao Poder Judiciário. Os meios eficazes que podem ser usadas pelo particular quando ele se sentir lesado por algum ato praticado pela Administração Pública através de seus agentes, são o hábeas corpus e o mandado de segurança, que são os remédios processuais mais efetivos para tais casos, mas mesmo nesse caso é o particular que tem que recorrer ao Poder Judiciário.

Discricionariedade

A discricionariedade se dá quando a lei deixa certa margem de liberdade para determinadas situações, mesmo porque, ao legislador, não é dado prever todas as hipóteses possíveis. Em vários casos a Administração terá que decidir qual o melhor meio, momento e sanção aplicável para determinada situação. Neste caso o poder de polícia é discricionário, pois é a Administração que irá escolher a melhor forma de resolver determinada situação. Na maior parte das medidas de polícia, a discricionariedade está presente, mas nem sempre ocorre, pois em alguns casos a lei determina que a Administração deva adotar soluções já estabelecidas, sem qualquer forma de discricionariedade, portanto, neste caso teremos o poder vinculado aos mandamentos da lei escrita.

Coercibilidade

A coercibilidade é traduzida por uma coação expressa nas medidas auto executórias da Administração Pública, uma vez que a coercibilidade é indissociável da autoexecutoriedade

Há que se verificar o destaque dado por alguns autores quanto a negatividade e a positividade do poder de polícia. Esta estabelece a relação de acréscimo aos indivíduos, isoladamente ou em conjunto, traduzida numa atividade material, que vai trazer benefício comum. Como exemplo a Administração executa o serviço de transporte coletivo, impondo limites às condutas individuais. Aquela diz respeito à limitação sofrida pelo particular perante a Administração, impondo sempre uma abstenção, ou seja, uma obrigação de não fazer. Exemplo clássico é a realização de exame para concessão da Carteira Nacional de Habilitação, onde o Estado atestará que o indivíduo é um bom motorista e possui qualificações necessárias para conduzir veículo automotor, afastando o mau exercício do direito individual de dirigir em prol da sociedade.

Concluindo, o poder de polícia destina-se assegurar o bem-estar geral, impedindo, através de ordens, proibições e apreensões, o exercício antissocial dos direitos individuais, o uso abusivo da propriedade ou a prática de atividades prejudiciais à coletividade.

Quando o particular, mesmo de forma irregular, decide por ferir os preceitos que são regulamentados pela Administração Pública deve esta, portanto, fazer uso do Poder de Polícia e estabelecer sanções até que o particular faça a devida adequação de seu direito individual ao coletivo, a fim de garantir o bem-estar social.

O interesse da coletividade há de preponderar-se sobre o interesse individual.

A expressão abuso de poder faz referência, no campo da administração pública, ao comportamento irregular intrusivo ou omissivo de autoridade, que ordena arbitrariamente, ou executa, medida que ignora a observância das formalidades legais. Temos ainda expressões similares, como por exemplo, o abuso de poder econômico, onde uma corporação dotada de vasto recurso financeiro faz valer sobre um governo ou coletividade os seus interesses.

Por sua vez, abuso de autoridade é o abuso de poder analisado sob as normas penais, de onde temos a espécie abuso de poder. Sua conduta típica é considerada crime, de acordo com a lei 4898 /65. Assim, o abuso de autoridade abrange o abuso de poder, utilizando os conceitos administrativos para tipificar condutas contrárias à lei no âmbito penal e disciplinar. Por sua vez, o abuso de poder se desdobra em três configurações próprias, que são o excesso de poder, o desvio de poder ou de finalidade e a omissão:

1. Excesso de poder: quando a autoridade competente age além do permitido na legislação, ou seja, atua ultra legem ;
2. Desvio de poder ou de finalidade: quando o ato é praticado por motivos ou com fins diversos dos previstos na legislação, ou seja, contra legem, ainda que buscando seguir a letra da lei, mas onde normalmente ocorre violação de atuação discricionária;
3. Omissão: quando é verificada a inércia da administração em realizar as suas funções, injustificadamente, havendo violação de seu poder-dever.

Para o exercício de suas funções, o agente público dispõe de um poder regulado pela lei. O agente público só pode fazer aquilo que a lei determina e o que a lei não veda. Em outras palavras, não pode atuar de forma contrária à lei (contra legem),além da lei (ultra legem), mas exclusivamente de acordo com a lei (secundum legem). O uso de poder é uma prerrogativa do agente público, e ao mesmo tempo em que o agente obtém a prerrogativa de "fazer" ele atrai o "dever" de atuar, o denominado poder-dever.

Na legislação internacional, merece menção a Declaração dos Direitos da Vítima, documento registrado sob a Resolução Nº 40/34 da Assembléia Geral das Nações Unidas a 29 de Novembro de 1985, e que em seu conteúdo, define quem são as vítimas da prática do abuso de poder. Lá estão relacionadas as pessoas que, individual ou coletivamente tenham sofrido danos, inclusive lesões físicas ou mentais, sofrimento emocional, perda financeira ou diminuição substancial de seus direitos fundamentais, como consequência de ações ou omissões que não cheguem a constituir violações de direito penal nacional, mas violem normas internacionalmente relativas aos direitos humanos.

São deveres do administrador público de acordo com a doutrina:

1.  Poder-dever de agir: o poder administrativo conferido a administração para atingir o fim público representa um dever de agir e uma obrigação do administrador público de atuar em benefício da coletividade e seus indivíduos. E tal poder é irrenunciável (e devem ser executados pelo titular) e obrigatório.
2.  Dever de eficiência: é a necessidade de tornar a atuação do administrador público mais célere, coordenado e eficiente, ou seja, é o dever de boa administração.
3.  Dever de probidade: exige que a atuação do administrador público seja em consonância com os princípios da moralidade e honestidade administrativa sob pena de serem aplicadas sanções administrativas, penais e política (art. 37, §4º da CF).
4.  Dever de prestar contas: Constitui um dever inerente do administrador público a prestação de contas referente à gestão dos bens e interesses da coletividade.

Os poderes constituem o instrumento que é utilizado pela administração pública para cumprir as suas finalidades. São os principais poderes administrativos:

1.  Poder vinculado: é o poder que tem a Administração Pública para praticar certos atos em que é mínima ou inexistente sua liberdade de atuação.
2.  Poder discricionário: é aquele em que a administração pública possui uma razoável liberdade de atuação, agindo de acordo com liberdade de escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.
3.  Poder hierárquico: caracteriza-se pela existência de grau de subordinação entre os diversos órgãos e agentes do Executivo. Há a distribuição de funções de seus órgãos, que ordena e rever a atuação de seus agentes, estabelece a relação de subordinação entre os servidores públicos de seu quadro de pessoal.
4.  Poder regulamentar: é aquele conferido aos Chefes dos Poderes Executivos (Presidente, Governadores e Prefeitos) para expedir decretos e regulamentos. E decorre de competência diretamente constitucional (art. 84 da CF).
5.  Poder disciplinar: está diretamente relacionado ao com o poder hierárquico, e é a faculdade que a Administração Pública possui de punir as infrações funcionais de seus servidores w demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração.

Podemos conceituar os poderes administrativos como prerrogativas estatais que devem ser utilizados para consecução do interesse público. E que podem ser classificados como deveres do administrador público (poder-dever de agir, dever de eficiência, dever de probidade, dever de prestar contas) e poderes do administrador público(poder hierárquico e poder disciplinar, poder regulamentar e poder normativo, poder de polícia e poder discricionário e poder vinculado.) Hodiernamente , referem-se a verdadeiros deveres para a Administração Pública, já que são instrumentos utilizados para alcance de sua  finalidade que é o bem da coletividade.