Contratos administrativos

Entende-se por contrato administrativo todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da administração pública e particulares, em que haja acordo de vontade para a formação de vínculos e a estipulação de obrigações recíprocas.
Na administração pública, os contratos de obras públicas, os contratos de prestação de serviços e os contratos de fornecimento são comumente os mais utilizados, sendo estes ótimos exemplos de contratos administrativos.
O contrato administrativo na maioria das vezes é formal e escrito, exceto para pequenas compras à vista.

As principais características do contrato administrativo são:

• Supremacia e indisponibilidade do interesse público;
• Modificação unilateral - (exceto cláusulas financeiras);
• Extinção;
• Imposição de sanções;
• Exigência de cumprimento de prestações alheias;
• Garantia de equilíbrio econômico-financeiro;
• Fórmula prescrita por lei;
• Procedimento legal;
• Natureza do contrato de adesão;
• Natureza intuito personae;
• Presença de cláusulas exorbitantes.

Ao elaborar um contrato administrativo, a administração definirá, conforme artigo 55 da Lei nº 8.666 / 93, os seguintes elementos, essenciais para o contrato:

• Direitos, obrigações e responsabilidades das partes;
• Condições de execução do contrato;
• Objeto e elementos característicos do serviço;
• Regime de execução;
• Preço e condições de pagamento;
• Reajuste (critérios, periodicidade, data-base);
• Prazos de execução;
• Prazo de recebimento do objeto do contrato;
• Previsão orçamentária;
• Garantias;
• Penalidades;
• Hipóteses de rescisão;
• Foro.

Além disso, deve constar as seguintes informações:

• Nome do órgão ou entidade da administração e respectivo representante;
• Nome do particular que executara o objeto do contrato e respectivo
• representante;
• Finalidade ou objetivo do contrato;
• Ato que autorizou a lavratura do contrato;
• Número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade;
• Sujeição dos contratantes as normas da Lei no 8.666/1993;
• Submissão dos contratantes as cláusulas contratuais.

A formalização do instrumento contratual é definida pelo caput do artigo 62 da Lei nº 8.666/93, que determina a obrigatoriedade sempre que o valor do contrato ultrapassar o relativo à utilização da modalidade convite.
A administração deve celebrar um contrato nas seguintes situações:

• Concorrência, tomada de preços e pregão;
• Dispensas e inexigibilidades cujo valor da contratação esteja compreendido nos limites destas duas modalidades de licitação e;
• Nas contratações de qualquer valor das quais resultem obrigações futuras, por exemplo: entrega futura ou parcelada do objeto e assistência técnica.

A administração tem poderes para celebrar o contrato, que pode ser substituído por outros instrumentos e em outras situações tais como:

• Carta de contrato;
• Nota de compromisso de despesas;
• Autorização de compra;
• Ordem de execução do serviço.

Todavia, os requisitos do termo contratual, como a descrição do objeto, preço, prazos, condições de execução, entre outros, devem ser aplicados a esses instrumentos quando for o caso.

O contrato só entra em vigor entre as partes contratantes após o processo de publicação, portanto, o particular não pode ser obrigado a executar o objeto até que o contrato tenha se tornado público. Dessa forma, é importante que a administração busque publicar com rapidez o instrumento contratual também conhecido como extrato.

O conteúdo do contrato deve evidenciar claramente a vontade das partes, ressaltando que a vontade da administração pública deve estar condicionada ao atendimento do interesse público.

Devem fazer parte do contrato, independentemente de sua transcrição, e não podem ser separados ou contrariados por suas disposições:

• O edital;
• O projeto básico ou o termo de referência;
• A memória de cálculos;
• A planilha de custos;
• Os cronogramas;
• Outros descritivos que representam o objeto da contratação.

A forma de execução do contrato administrativo está regulamentada nos artigos 65 a 76 da Lei nº 8.666/93.
A execução do contrato administrativo é o cumprimento do seu objeto, termos e condições, sendo gerida, controlada e fiscalizada diretamente pela administração pública.
O descumprimento da administração não permite ao contratado violar o contrato, ou seja, mesmo que a administração não efetue o pagamento no prazo acordado, a contratada não poderá descumprir sua obrigação contratual.

A administração pública, ao executar o contrato, tem poderes de autoridade que o permitem:

• Efetuar a fiscalização do contrato: controlar a execução do contrato de forma a evitar surpresas prejudiciais ao interesse público;
• Efetuar modificação unilateral: efetua a modificação contratual desde que respeitados o objeto do contrato e seu equilíbrio financeiro, bem como com base em razões de interesse público;
• Aplicar sanções: seja por violação do contrato, por atraso na execução ou por qualquer outra forma de cumprimento imperfeito.

A finalidade de interesse público deve estar presente em todas as decisões administrativas. Todavia, o uso indevido do princípio para justificar a arbitrariedade do agente público ou interesse pessoal, invalida o ato administrativo.
Para invocar o interesse público não basta utilizar a expressão ‘interesse público’ para legitimar a decisão, é necessário explicitar e dizer qual é o interesse, pois, essa motivação é um pressuposto essencial do ato a ser praticado pelo agente público em qualquer decisão administrativa para ser conectado.
Compete ao administrador analisar o caso concreto e observar os princípios legais que o apoiam na adoção de uma decisão adequada a cada caso, o que permitirá uma maior eficiência e eficácia na gestão dos contratos. Lembrando que na administração pública os meios que justificam os fins são as leis e o ato praticado não deve ser apenas legal, deve ser igualmente moral, razoável e proporcional.

A duração dos contratos administrativos é o período estipulado para que os contratos produzam direitos e obrigações entre as partes. A regra é que a vigência dos contratos se limite ao ano de seu início, ou seja, nos respectivos créditos orçamentários, de acordo com o artigo 57 da Lei nº 8.666/93.
Todavia, a Lei nº 8.666/93 admite algumas exceções, permitindo que o prazo ultrapasse os respectivos créditos orçamentários, a saber:

• Aos projetos cujos produtos estejam incluídos nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, podendo ser prorrogáveis ​​caso haja interesse da Administração e desde que previsto no edital;
• A prestação de serviços de execução contínua, cuja duração pode ser prorrogada por períodos iguais e sucessivos, de forma a obter preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
• O aluguel de equipamentos e a utilização de programas de computador, cuja duração pode ser prorrogada até 48 (quarenta e oito) meses após a data de entrada em vigor do contrato.
• As hipóteses estabelecidas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos podem ser válidos por até 120 (cento e vinte) meses, se houver participação de administradores. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010).

Assim, conforme indicado acima, o termo contratual é o período em que o contrato produz efeitos jurídicos e vincula as partes à prestação e contraprestação assumida.

É o prazo previsto no contrato para que se execute as obrigações assumidas contratualmente (etapas de execução, cumprimento, entrega). Da mesma forma, o prazo para realização das etapas, pode variar expandindo assim o prazo inicialmente contratado, desde que ocorram os seguintes motivos:

• Alteração de projeto ou especificações, pela administração;
• Ocorrência de acontecimento excepcional ou imprevisível, alheio às partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
• Interrupção da execução do contrato ou redução da taxa de trabalho por ordem e no interesse da administração;
• Aumento dos valores inicialmente previstos no contrato, dentro dos limites permitidos nesta Lei;
• Prevenção da execução do contrato por facto ou acto de terceiro reconhecido pela administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
• Omissão ou atraso das medidas a cargo da administração, incluindo as relativas aos pagamentos estimados que resultem diretamente em impedimento ou atraso na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis ​​aos responsáveis.

Para a prorrogação do prazo, tanto de execução como de duração, é necessário e obrigatório incluir, por escrito, a justificação da prorrogação e, adicionalmente, a autorização que deve ser concedida pela autoridade competente para a celebração do contrato (§ 2º do artigo 57 da Lei nº 8.666 / 03).
De acordo com os entendimentos e diretrizes do Tribunal de Contas da União, para a efetivação da prorrogação do contrato, devem ser observadas as seguintes premissas básicas, mínimas e condicionantes:

• Existência de cláusula de extensão no edital e no contrato;
• Objetivo e âmbito do contrato inalterados pela extensão;
• Interesse da administração e do contratante expressamente declarado;
• Vantagens da prorrogação, devidamente justificadas nos autos do processo administrativo;
• Manutenção das condições de qualificação por parte do contratante;
• Preço contratado compatível com o mercado fornecedor do objeto contratado.

Os contratos de prestação de serviços contínuos podem ser prorrogados, excepcionalmente, por mais 12 meses, além do prazo previsto no inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666 / 93, desde que devidamente justificado e comprovado que não houve falta de planejamento pela administração. (§4º do artigo 57). 
Tendo em conta que o uso desta prerrogativa significa que, necessariamente, deve ser demonstrada a situação real e excepcional, caso contrário, se não houver facto excepcional, o contrato não pode ser prorrogado.

O contrato administrativo pode ser modificado. A possibilidade de promover modificação contratual está prevista no artigo 65 da Lei nº 8.666 / 93. No entanto, existem premissas condicionais a serem observadas, quais sejam: a necessidade da administração, o interesse público e a motivação do ato, que eles devem ser justificados e aprovados pela autoridade competente.
Também existem regras estabelecidas que limitam modificações contratuais para evitar que o processo licitatório escape e também para proteger os interesses do contratado. Ressalte-se que o objeto do contrato não pode ser modificado e que, se tivesse natureza, implicaria no desrespeito aos princípios da isonomia, competitividade entre licitantes e licitações obrigatórias.
Embora as alterações contratuais sejam permitidas, elas são sempre limitadas e devem ser vistas como exceção, portanto, a administração deve planejar adequadamente seus contratos, realizando estudos preliminares consistentes para que sejam executados nos exatos termos em que as obrigações contratuais foram pactuadas inicialmente.

A modificação contratual deve pressupor uma mudança efetiva na demanda de interesse público que se destina ao cumprimento do contrato administrativo e não à correção de falhas substanciais derivadas de projetos básicos ou de termos de referência deficientes e omitidos.
Assim, o planejamento eficiente e adequado das licitações reduz significativamente as demandas por mudanças contratuais.
As possibilidades de alteração do contrato administrativo são basicamente:

• Mudança unilateral, ocorrida pela Administração;
• Modificação por acordo entre as partes.

A alteração unilateral permite que a modificação contratual de característica distintiva seja aplicável em duas situações: alteração qualitativa e alteração quantitativa, conforme estabelecido no inciso I do artigo 65 da Lei nº 8.666/93.

A alteração qualitativa unilateral resulta da necessidade de alteração das características técnicas do projeto e especificações, mas sem alterar o objeto do contrato. (Artigo 65, I, “a” da Lei nº 8.666 / 93).
Porém, requisitos mínimos devem ser observados para promover a mudança qualitativa do contrato, que são:

• Existência de fato superveniente, ou pelo menos de conhecimento superveniente, capaz de lhe dar origem;
• Justificativa técnica adequada e suficiente;
• Nenhuma transmutação ou desnaturação do objeto;
• Respeito pelos direitos do contratante.

A alteração qualitativa unilateral resulta da necessidade de alteração das características técnicas do projeto e especificações, mas sem alterar o objeto do contrato. (Artigo 65, I, “a” da Lei nº 8.666 / 93).

O Aditamento envolve tanto situações de modificação contratual obrigatória, quanto situações em que se torna opcional, ou seja, em certos casos qualquer uma das partes tem o poder de rejeitar a modificação em outras, mesmo que uma das partes manifeste sua oposição, a modificação é imposta como necessário e inevitável.
A modificação do contrato por acordo entre as partes, pode ocorrer nos seguintes casos:

• Quando for conveniente substituir a garantia de boa execução;
• Quando necessário, a alteração do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, tendo em vista a verificação técnica da inaplicabilidade das cláusulas contratuais originais;
• Quando for necessário alterar a forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantendo o valor inicial atualizado, é vedado o adiantamento, em relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contrapartida pelo fornecimento de bens ou execução da obra, ou serviço;
• Restabelecer a relação que as partes inicialmente pactuaram entre as posições da contratada e a remuneração da diretoria pela justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, de forma a manter o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, no caso de imprevisto, ou previsível, mas de consequências incalculáveis, atrasando ou impedindo a execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, fato fortuito ou ato do príncipe, configurando um espaço econômico extraordinário e extracontratual.
   

O equilíbrio econômico-financeiro não é alcançado apenas por meio da modificação unilateral do contrato, mas também por meio de atos de gestão, ou por acontecimentos imprevistos, ou imprevisíveis.
Quando houver rompimento do equilíbrio econômico-financeiro, a empreiteira deve provocar a administração a adotar o reajuste contratual e, neste caso, há sem discrição.

A administração só pode se recusar a redefinir a equação se as seguintes suposições necessárias estiverem ausentes:

• Ausência de encargos privados mais elevados;
• Ocorrência de um evento antes da formulação de propostas;
• Ausência de nexo causal entre o evento e o aumento dos encargos do contratante;
• A culpa do contratante pelo aumento de seus encargos (que inclui a previsibilidade da ocorrência do evento).

As disposições legais que indicam os limites permitidos para as alterações contratuais são a Lei nº 8.666/93 e a Resolução nº 215/99 do TCU. Sendo assim por meio dessas disposições, os contratos podem ser modificados, porém, a administração deve atuar com cautela e prudência, sempre lembrando a necessidade da licitação e observando os princípios constitucionais, entre eles a igualdade, a impessoalidade e a razoabilidade. Lembrando também que o objeto não pode ser alterado.
De acordo com o § 1º do art. 65, podemos extrair duas hipóteses:

• Variação quantitativa no limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato, no caso de adições ou remoções de obras, serviços ou compras;
• Variação quantitativa no limite de 50%, no caso de acréscimos, no caso de renovação de edifício ou equipamento.

A maior parte da doutrina entende que os limites estabelecidos segundo o §§1º e 2º do artigo 65 da Lei nº 8.666 / 93 aplicam-se apenas às alterações quantitativas.
No entanto, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, nos termos da Decisão 215/99 - Plenário, ao contrário da maioria dos doutrinadores, estabeleceu o entendimento de que tanto as mudanças contratuais quantitativas quanto as mudanças qualitativas unilaterais estão sujeitas aos percentuais especificados no §§ 1º e 2 do art. 65 da Lei nº 8.666 / 93.
Também é entendimento do TCU que nas mudanças contratuais consensuais, qualitativas e muito excepcionais em contratos de obras e serviços, a administração pode ultrapassar os limites determinados no artigo 65 da Lei 8.666 / 93.

Também é entendimento do TCU que nas mudanças contratuais consensuais, qualitativas e muito excepcionais em contratos de obras e serviços, a Administração pode ultrapassar os limites determinados no artigo 65 da Lei 8.666 / 93.
No entanto, o TCU estabeleceu algumas premissas que são obrigatórias e devem ser respeitadas. Portanto, é importante conhecer parte da Decisão nº 215/99:

• a) tanto as alterações contratuais quantitativas — que modificam a dimensão do objeto — quanto as unilaterais qualitativas — que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão — estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei n. 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;

• b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:
• I — não acarretar para a administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
• II — não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;
• III — decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
• IV — não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;
• V — ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
• VI — demonstrar-se — na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea a, supra — que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência.

Os limites percentuais estabelecidos no § 1º do artigo 65 da Lei de Licitações para alterações contratuais realizadas pela administração pública devem ser calculados com base no valor inicial atualizado do contrato.
Portanto, a base de cálculo será sempre o valor inicial atualizado da contratada, e este valor somente sofrerá alteração em decorrência de reajuste e / ou revisão.

• Reajuste: tem por objetivo restaurar o equilíbrio financeiro do contrato em função da variação normal do custo de produção decorrente da inflação. Podem ser utilizados índices específicos ou setoriais, desde que oficiais;
• Revisão: visa corrigir as distorções geradas por eventos extraordinários e imprevisíveis ou previsíveis com consequências inestimáveis.