A Relação do Empregado e Contrato de Experiência

Antes de tratarmos da relação de emprego, que é aquela resultante de um contrato de trabalho, expresso ou tácito, submetido aos dispositivos da CLT e que pode ser objeto de ação ajuizada perante a Justiça do Trabalho, surge diferenciá-la da relação de trabalho, pois não podemos confundir uma com a outra.

Segundo o artigo 442 da CLT, contrato de trabalho é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego. O consentimento a que se refere o artigo pode ser expresso ou tácito.

Assim podemos definir a relação de emprego como sendo uma relação jurídica de natureza contratual que tem de um lado o empregado e de outro o empregador como sujeitos, e tem como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado.

A relação de trabalho tem um caráter genérico, ou seja, referindo-se a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível, sendo assim a relação de emprego uma espécie de relação de trabalho, assim como todas as outras formas de pactuação de prestação de trabalho existente.

Dessa forma a relação de emprego corresponde a um tipo legal específico, que não se confunde com as demais relações de trabalho como: a relação de trabalho de estágio, relação de trabalho eventual, relação de trabalho autônomo, relação de trabalho avulso, entre outras modalidades.

Dessa forma, vejamos o entendimento doutrinário diante do ponto de vista técnico jurídico de Mauricio Godinho Delgado:

“A relação de emprego, entretanto, é, do ponto de vista técnico-jurídico, apenas uma das modalidades especificas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e especifico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes.

Admissível a seguinte distinção terminológica: ‘relação jurídica de trabalho’ é a que resulta de um contrato de trabalho, denominado ‘relação de emprego’. Quando não haja contrato, teremos uma simples ‘relação de trabalho’ (de fato).

Também é muito importante diferenciarmos o empregado do empregador. Empregado é todo trabalhador, que mediante um contrato de trabalho, oneroso e sinalagmático, predispõe-se a vender, por um salário, sua força produtiva a outrem, ou seja, empregador, de forma subordinativa e não eventual.

Trabalhador é todo indivíduo, que mediante o ajuste de determinado preço, predispõe-se a vender sua força de trabalho a outrem, de forma autônoma e eventual. 

Assim, o elemento principal que distingue o empregado e o trabalhador autônomo é a subordinação, ou seja, empregado é trabalhador subordinado, trabalhador autônomo trabalha sem subordinação, para alguns doutrinadores é aquele que trabalha por conta própria, sendo que subordinado só pode ser aquele que trabalha por conta alheia.

Já o elemento principal que distingue o empregado e o trabalhador eventual é a não eventualidade, ou seja, é o trabalhador admitido numa empresa para prestar desenvolver serviços não coincidentes com os seus fins normais. Sendo assim trabalhador eventual é o ocasional, esporádico, que trabalha de vez em quando.

Assim, concluímos que o trabalhador autônomo e o trabalhador eventual não possuem vínculo empregatício, diferentemente do empregado que preenche todos os elementos que caracterizam a relação empregatícia.

Uma das melhores definições de Contrato de Trabalho é a dada por Délio Maranhão (2002 : 236):

“Contrato de trabalho ‘stricto sensu’ é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de pessoa física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinado”.

Assim, para definir uma relação empregatícia é necessário estar presentes os seus elementos caracterizadores.

É importante diferenciarmos tais elementos, pois não estando presente um deles não poderá ser considerada relação protegida pelas regras do Estatuto Consolidado.

Os elementos caracterizadores da relação de emprego são:

1. Pessoa física, pois a pessoa jurídica prestadora de serviços não pode ser considerada empregada;
2.  O trabalho tem de ser prestado de forma contínua, pois trabalho eventual não consolida uma relação de emprego a ser protegida pela CLT;
3. Trabalho subordinado, pois o empregado, no exercício de suas funções, cumpre ordens de seu empregador;
4. Existência de contraprestação, posto que o trabalho prestado de forma voluntária, sem pagamento de salário, também descaracteriza a relação de emprego.

Além desses elementos caracterizadores da relação de emprego, também são necessários alguns requisitos para a formação de um contrato de trabalho como:

1. Capacidade dos contratantes: empregado e empregador devem ter capacidade para contratar, isto é, não ser declarados, por lei, como incapazes.

São capazes para contratar os maiores de 18 anos independentemente de autorização, os maiores de 16 anos e menores de 18 anos que dependem de autorização do representante legal, já os menores de 16 e maiores de 14 não podem contratar, mesmo que haja autorização legal, exceto se prestarem serviços na condição de aprendiz;

2. Manifestação da vontade: os contratantes devem manifestar livremente a sua vontade, ou seja, ela deve estar livre de qualquer vicio que a possa influenciar, como por exemplo, o erro, a má-fé, a coação, a simulação ou a fraude

Tais vícios podem anular o contrato de trabalho, salve aqueles que, praticados sem dolo, não prejudicam ninguém nem fraudam a lei;

3. Objeto lícito: a prestação de serviço deve ter por fim a realização de um objeto legal, permitido em Direito. A atividade a ser desenvolvida deve ser licita, autorizada por lei;

4. Forma prescrita em lei: os contratos de trabalho, para serem válidos, independem de forma pela qual foram elaborados. Podem ser acordados verbalmente ou por escrito e, ainda, expressa ou tacitamente conforme o artigo 443 da CLT.

O vínculo entre empregado e empregador é de natureza contratual, ainda que no ato que deu origem nada tenha sido ajustado, ou seja, desde que a prestação de serviço tenha se iniciado sem oposição do tomador, será considerado existente o contrato de trabalho.

Conforme entendimento do Douto Valentin Carrion (2005 : 279) o contrato de trabalho pode ser caracterizado tanto de forma tácita como de forma expressa senão vejamos:

2. Tácito ou expresso: a simples tolerância de alguém permitindo e usufruindo o trabalho alheio terá os mesmos efeitos jurídicos do pacto expresso, se o esforço humano desenvolvido estiver cercado das mesmas características do contrato de emprego”.

De certo que ninguém será empregado ou empregador senão em virtude de sua própria vontade, mas mesmo assim, se uma pessoa começar a trabalhar para outra sem que nada haja sido previamente combinado, mas haja o consentimento de quem toma o serviço em seu benefício (contrato tácito), muito bem pode se originar um contrato de trabalho. Ainda que não exista documento formal de contrato, ou mesmo seja o contrato nulo por motivos diversos, mas daquela prestação de fato podem resultar consequências jurídicas para as partes.

Assim, quando mencionamos a necessária existência de contrato de trabalho, não estamos nos reportando a documento formal. O contrato de trabalho pode muito bem ser firmado de forma tácita, ou mesmo quando expresso, não se converter em documento escrito. O que nos interessa é detectar a existência de contratação nos moldes previstos na CLT (trabalho pessoal, subordinado, não eventual, oneroso etc.).

Na existência do contrato de trabalho, este deverá adotar normas jurídicas determinadas, havendo, no entanto, certa autonomia para que as partes integrantes da relação jurídica estipulem condições contratuais próprias, desde que dentro dos limites legais, pois estando fora não terá valor nenhum para o Direito. Por exemplo, o empregador não pode ajustar com o empregado na elaboração do contrato de trabalho clausula que estipule o pagamento de horas extras abaixo do mínimo legal que é de 50%, mesmo por vontade própria do empregado.

É correto afirmar que é o contrato de trabalho, embora não seja elemento essencial para configuração da relação de emprego, pois a mesma pode se dar na forma tácita, é a forma mais segura de salvaguardar os direitos e garantias dela provenientes.

Para a caracterização da relação de emprego são necessários alguns elementos caracterizadores como a pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação.

Todos esses elementos fático-jurídicos juntos formam um tipo legal específico e delimitado que é a relação de emprego.

Ensina Mauricio Godinho Delgado (2003 : 287-288):

De fato, a relação empregatícia, enquanto fenômeno sociojurídico, resulta da síntese de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos) reunidos em um dado contexto social ou interpessoal. Desse modo, o fenômeno sociojurídico da relação de emprego deriva da conjugação de certos elementos inarredáveis (elementos fático-jurídicos), sem os quais não se configura a mencionada relação”.

Esses elementos surgem independente do Direito e por isso são chamados de elementos fáticos, são captados pelo Direito e conseqüentemente são chamados de elementos fático-jurídicos.

Por quanto, não são criação jurídica, mas simples reconhecimento pelo Direito. Deve-se ressaltar que alguns doutrinadores chamam esses elementos fático-jurídicos de pressupostos, o que não muda em nada o nosso estudo em relação a esses elementos ou pressupostos.

O contrato de trabalho é “intuitu personae” em relação a pessoa do empregado, que não poderá ser substituído na execução das suas tarefas por quem quer que seja (a não ser que o empregador promova contratação de outro trabalhador, para executar tarefas idênticas, ou mesmo permita que o empregado que necessite se ausentar por motivos particulares seja substituído por um outro que execute função idêntica).

A prestação pessoal do serviço decorre do fato de a relação de emprego ter caráter “intuitu personae”. Qualquer que seja o tempo de duração ela se institui entre dois pólos : empregado e empregador.

A doutrina clássica, devido a esta regra da pessoalidade, desconhece a substituição no emprego, por que havendo substituição não podemos falar mais no elemento pessoalidade. Dela ainda decorrem os deveres de diligência, boa-fé, lealdade e o da profissionalidade, já que via de regra o trabalhador é contratado com vistas ao exercício de uma determinada profissão.

Segundo Marcos Abílio Domingues (2000 : 19):

“O primeiro elemento, pessoa física, vai além da circunstância de que um dos sujeitos deva, necessariamente, ser pessoa natural e não jurídica. O trabalho do empregado, que somente pode ser pessoa física, inclui a imposição da prestação do serviço somente por quem foi contratado. Ou seja, o empregado não pode se fazer substituir por outra pessoa, qualquer que seja a causa. Se há impedimento para o trabalho, o trabalho não é prestado por alguém em substituição, senão por outro empregado ou alguém contratado diretamente pelo empregador. A situação difere, por exemplo, do contrato de serviço autônomo, pelo qual nos impedimentos do titular, este pode se fazer substituir na execução do serviço por outra pessoa, exceto se houver impedimento expresso de quem contrata. Contudo, esta circunstância não desnatura o referido contrato”.

Além da característica “intuitu personae”, temos também outras como o princípio da infungibilidade, ou seja, não pode haver substituição, trocar um empregado por outro e, é personalíssimo, ou seja, não pode ser delegado a outra pessoa.

Havendo substituição do empregado, estará este ferindo o principio da infungibilidade, assim o serviço prestado para o empregador não terá o elemento da pessoalidade, que é um dos elementos que caracterizam a relação empregatícia.

Esse elemento da não eventualidade rege o princípio da continuidade da relação de emprego, para que haja relação empregatícia é necessário que o trabalho seja prestado em caráter de permanência mesmo que seja por um período curto e determinado, pois sendo prestado de forma eventual, afasta-se totalmente a vinculo empregatício entre empregado e empregador.

Trabalho prestado de foram eventual, sem permanência, não caracteriza a relação empregatícia.

Segundo Jose Ribamar da Costa (1993 : 24) vejamos:

“Continuidade: É um elemento importante para caracterizar a relação de emprego. O trabalho tem que ser contínuo. Assim sendo, o trabalhador que presta serviços ocasionais, como o “eventual”, o “biscateiro”, etc., não é empregado pois executa serviços transitórios”.

“... é o mesmo que profissional sem patrão, sem empregador, porque seu serviço é aproveitado por inúmeros beneficiários e cada um destes se beneficia com as atividades do trabalhador em frações de tempo relativamente curtas, sem nenhum caracter de permanência ou de continuidade. Trabalho transitório, portanto, caracterizado por tarefas ocasionais de índole passageira”.

A não eventualidade na prestação dos serviços significa a prestação de trabalho em caráter permanente. Para a efetiva integração do trabalhador na atividade empresarial.

Para sua caracterização é de grande importância o tempo em que o trabalho é desenvolvido pelo trabalhador, surgindo assim um grande impasse doutrinário e jurisprudencial, que é um problema sanado na prática, através do arbítrio judicial.

A maior polêmica sobre a não eventualidade é em relação aos serviços domésticos, onde o trabalho é prestado muitas vezes apenas um dia na semana e o vinculo empregatício é reconhecido. Esse elemento é essencial na distinção entre as figuras do empregado doméstico e do diarista, pois o diarista presta os seus serviços em apenas alguns dias da semana, assim confunde-se muito um do outro.

Assim aparece a não eventualidade como um elemento essencial para caracterização da relação empregatícia, pois não sendo o serviço do empregado prestado para o empregador de forma continua, ou seja, eventual não se podemos falar na relação de emprego

A onerosidade nada mais é do que a contraprestação paga ao empregado pelo empregador pelos serviços prestados.

Ensina Mauricio Godinho Delgado (2003 : 296) que na relação empregatícia existe o elemento onerosidade:

“Onerosidade – A relação empregatícia é uma relação de essencial fundo econômico. Através dessa relação sociojurídica é que o moderno sistema econômico consegue garantir a modalidade principal de conexão do trabalhador ao processo produtivo, dando origem ao longo universo de bens econômicos característicos do mercado atual. Desse modo, ao valor econômico da força de trabalho colocada á disposição do empregador deve corresponder uma contrapartida econômica em beneficio obreiro, consubstanciada no conjunto salarial, isto é, o complexo de verbas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em virtude da relação empregatícia pactuada.

Contudo, a relação entre empregado e empregador e totalmente onerosa, ou seja, é uma relação de essencial fundo econômico, pois à prestação de trabalho corresponde a contraprestação salarial.

Este elemento deve sempre estar presente, por que onde houver prestação de serviços realizados a outrem, sempre haverá contraprestação econômica, ou seja, pagamento de salário.

Podemos dizer então que na relação empregatícia haverá uma contraprestação salarial, paga pelo empregador para o empregado. 

Falando em onerosidade, devemos lembrar que o contrato de trabalho é, ainda, sinalagmático, uma vez que dele resultam obrigações contrárias e equivalentes (ao empregado cabe efetuar os serviços e ao patrão efetuar o pagamento do salário combinado).

Assim o contrato de trabalho é bilateral, por envolver um conjunto diferenciado de prestações e contraprestações recíprocas entre as partes.

Entre todos os elementos fático-jurídicos relacionados acima este é o mais importante para a caracterização da relação de emprego. Assim ensina Marcos Abílio Domingues (2000 : 19-20):

"...o elemento mais importante e caracterizador supremo da relação de emprego é a subordinação. O contrato individual de trabalho, apesar de também composto pelos outros três elementos, sem dúvida tem na subordinação sua principal expressão. Veremos que outras modalidades de contratos de prestação de serviço podem apresentar a pessoalidade, a onerosidade e a continuidade, mas, somente o de emprego acrescenta e acumula com os demais elementos a subordinação..".

A subordinação é a dependência hierárquica (jurídica) em que se encontra o empregado em face do empregador, isto porque apesar de o empregado vender sua força laborativa, esta não se desvincula de sua pessoa. Subordina-se, desta forma, empregado à vontade e aos limites instituídos pelo empregador, ainda que este tenha sua vontade e suas diretrizes limitadas pela lei e pelo contrato, ou seja, o empregado deve obedecer ao empregador, ser-lhe fiel e servil dentro dos parâmetros legais. Daí falar-se em subordinação jurídica e não em dependência pessoal.

Caracteriza-se, também, a subordinação, por se uma exteriorização da relação de trabalho, o débito permanente em que se encontra o empregado face o empregador.

O fato de encontrar-se o empregado juridicamente subordinado ao empregador não significa que o primeiro seja dependente do segundo, mas sim que entre eles existe uma relação de interdependência (presunção absoluta) resultante do contrato de trabalho, que válido, faz nascer à relação empregatícia.

Subordina-se o empregado à orientação técnica do empregador. Ressalta-se que o trabalhador é livre e se fica subordinado ao empregador, na prestação de trabalho, nunca é demais acentuar que tal subordinação encontra seus limites no mesmo contrato que a gerou.

Segundo alguns doutrinadores, a subordinação do empregado, prevista no art. 3º, da CLT, como elemento caracterizador da relação de emprego, implica diversos tipos de subordinação como a econômica, a jurídica, a moral, e a de ordem pessoal.

Como direitos do empregador, que inegavelmente geram subordinação ao empregado, destacamos os de direção (ou comando); os de controle (verificar o exato cumprimento da prestação do trabalho); os de aplicar penas disciplinares (em razão do inadimplemento do contrato de trabalho por parte do empregado). 

O poder disciplinar se constitui em possibilidade de aplicar as sanções disciplinares. É o meio de que dispõe o empregador para a imediata tutela de seus direitos em caso de violação das obrigações assumidas pelo empregado. O dever de obediência é limitado ao conteúdo do contrato de trabalho e em razão do tempo, ou seja, somente durante o tempo de vigência da contratação e nos limites do que ficou combinado.

Dentre as modalidades de contrato de trabalho temos o contrato de trabalho com prazo indeterminado e o contrato de trabalho com prazo determinado que trataremos a seguir.

O contrato de trabalho é o ato jurídico que cria a relação de emprego, gerando, para o empregado e para o empregador, desde o momento de sua celebração, direitos e obrigações, oriundos deste contrato de trabalho celebrado entre as partes.

Esta modalidade de contrato de trabalho é celebrado sem previa fixação do seu tempo de duração, diferentemente do contrato de trabalho por prazo determinado, sendo ajustado para prolongar-se indefinidamente, com termo final incerto.

O contrato de trabalho com prazo indeterminado é o tipo mais comum de contrato. Neste caso, o contrato flui normalmente, sem determinação de prazo e na hipótese de rescisão, tanto o empregado quanto o empregador que quiser rescindi-lo deverá dar aviso prévio a outra parte.

Saliente-se que se presume indeterminado o prazo até prova em contrário. Portanto, aquele que alegar existência de contrato a prazo, deverá provar a sua existência.

Uma das características do contrato de trabalho é a não-eventualidade da obrigação de prestar trabalho. É próprio do contrato de trabalho a sua continuidade, razão pela qual presume-se a indeterminação do prazo de sua duração.

Esta modalidade é a que estabelece pré-determinação de prazo para sua extinção, razão pela qual ao seu termino, não há indenização e nem aviso prévio, pois seu termino tem data marcada.

O contrato de trabalho com prazo determinado possui a duração máxima de 02 (dois) anos, podendo ser prorrogado apenas uma vez, desde que a soma dos dois períodos não ultrapasse dois anos.

Tratando-se de contrato de experiência, seu prazo de duração passa a ser de 90 (noventa) dias, admitindo-se também uma única prorrogação, de forma que não ultrapasse o prazo retro especificado.

É o contrato de trabalho que é combinado para vigorar por um período determinado, cuja vigência dependa de termo prefixado ou da especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

Ao contrato que contiver cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão, antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão do contrato por prazo indeterminado.

Nos contratos de trabalho por prazo determinado, sem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, caso o empregado não o cumpra, deverá indenizar o empregador dos prejuízos a que der causa, estando a indenização limitada a 50% (cinquenta por cento) daquilo que teria direito de receber até o final do contrato.

Da mesma forma, caso o empregador dispense o empregado, sem motivo justificado, estará sujeito ao pagamento de indenização a favor do obreiro correspondente à cinquenta por cento do valor que receberia até o final do contrato, inclusive sobre os depósitos do FGTS.

Em sua obra Valentin Carrion (2005 : 373) deixa claro a importância de cláusula assecuratória no contrato de trabalho com prazo a termo: “Cláusula assecuratória do direito de rescisão antecipada confere às partes que assinaram contrato a termo a faculdade de se arrependerem antecipadamente”.

Hipóteses de aplicação do contrato de trabalho por prazo determinado segundo o art. 443:

“Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado”.

“§ 1º Considera-se como prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especializados ou ainda da realização de certos acontecimentos suscetível de previsão aproximada”.

“§ 2º O contrato por prazo determinado será valido em se tratando:" 

a) “serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo”;

b) “atividades empresariais de caráter transitório (retrata o exercício por um curto período de uma atividade que não é habitual na empresa)”;

c) “contrato de experiência: é uma espécie de contrato a prazo determinado, também denominado contrato de prova, que tem por finalidade dar mútuo conhecimento às partes contratantes, as quais durante período prefixado analisam as condições em que a relação de emprego ocorre e sua intenção de dar ou não continuidade ao contrato”.

Assim vejamos algumas modalidades de contrato de trabalho com prazo a termo, como o contrato de trabalho por obra certa, o contrato de safra, o contrato por prazo determinado com redução de encargos – lei nº 9601/98 e o trabalho temporário, de forma bem simples, apenas para diferenciá-lo do contrato de experiência que será tratado em sua individualidade.

Contrato de trabalho por obra certa é aquele celebrado entre as partes pelo período de duração da obra, constituindo-se em contrato por prazo determinado, podendo ser enquadrado na condição de execução de serviços especificados de que trata o §1º do art. 443 da CLT, bem como de realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. Os serviços realizados em obra certa são transitórios ou, muitas vezes, não passa a obra certa de atividade empresarial de caráter transitório.

O objetivo desse contrato é a execução de serviços especificados, ou realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. Sua duração não poderá exceder a 02 (dois) anos e sua prorrogação não poderá ocorrer mais de uma vez, ocorrendo poderá transformar-se em um contrato por tempo indeterminado.

Não devemos confundir o Contrato por Obra Certa com o Contrato de Empreitada, pois o primeiro é regulado pela legislação trabalhista e o segundo esta regulamentado no Código Civil Brasileiro.

Contrato de Safra é aquele que tem sua duração dependentemente da influência das estações nas atividades agrárias, assim entendidas as tarefas normalmente executadas no período compreendido entre o preparo do solo para o cultivo e a colheita. Trata-se de trabalho não eventual, inserido na atividade do produtor rural.

Quanto à prorrogação, não pode ser ocorrer por mais de uma vez, pois se prorrogado se transforma por prazo indeterminado e assim obedecerá as regras do contrato de trabalho por prazo indeterminado.

É empregado safrista a pessoa física que presta serviço a empregador rural mediante contrato de safra, isto é, contrato dependente de variação estacional na atividade agrária.

O safrista, ou safreiro, é empregado porque presta trabalho não eventual, com pessoalidade e subordinação, mediante salário. O contrato se safra, não pode ser prorrogado após o termino da safra, mas pode entretanto ser sucedido por outro contrato de trabalho.

A lei permite que o contrato de safra possa ser além de escrito, verbal ou tácito. Mas como todo contrato de trabalho, a forma mais adequada é a escrita, para evitar dúvidas futuras a respeito do que foi combinado entre as partes.

Contrato por prazo determinado com redução de encargos – Lei nº 9601/98, se caracteriza-se como contrato por prazo determinado nos termos da Lei nº 9.601/98 aquele firmado para admissões que representem acréscimo no número de empregados, cuja celebração deve contar com a participação obrigatória do sindicato representativo da respectiva categoria profissional, não sendo possível à empresa celebrá-lo diretamente com o empregado, sob pena da perda de sua eficácia plena. Admitindo-se sua implantação em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, independentemente dos requisitos previstos no §2º do art. 443 da CLT.

A intenção da criação dessa modalidade de contrato de trabalho é possibilitar a criação de mais empregos, pois o trabalhador pode ser contratado por um período Máximo de dois anos e a empresa fica isenta e multa de 50 % sobre o saldo do FGTS e do aviso prévio na rescisão do contrato, mesmo que esta ocorra antes do fim do prazo estipulado na contratação. Além disso, a alíquota de FGTS reduzida para 2%.

Seu objetivo é a implementação do referido contrato, nos moldes da citada Lei, tem por objetivo a redução de encargos sociais, visando o incremento de empregos, ou seja, pretende a mencionada Lei amenizar a situação temporária de desemprego, decorrente da globalização, bem como legalizar a situação informal de certos trabalhadores, que eram utilizados sem registro e sem anotação na CTPS.

Sua duração não poderá exceder 02 (dois) anos, quanto sua prorrogação, permite-se a dentro do período de 02 (dois) anos, sofrer sucessivas prorrogações. 

Desde que observado o período máximo de 02 (dois) anos, referidas prorrogações não acarretarão implicações para a empresa, visto que nesta modalidade de contrato admite-se a prorrogação por mais de uma vez, sem estar adstrito ao limite previsto no art. 451 da CLT.

Trabalho Temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.

Empresa de Trabalho temporário é a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.

Seu objetivo justifica-se a contratação de trabalhadores temporários unicamente o acréscimo extraordinário de serviços na empresa, devidamente comprovado, ou a necessidade de substituição temporária de determinado empregado pertencente aos seus quadros permanentes. O contrato celebrado em desconformidade com o estabelecido pela legislação em vigor será considerado nulo de pleno direito, sujeitando as empresas contratante e contratada – as penalidades legais aplicáveis.

Quanto a duração o contrato de trabalho temporário mantido entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora com relação a um mesmo empregado, não pode ultrapassar a 3 meses, salvo autorização do órgão local do Ministério do Trabalho e desde que o período de trabalho não exceda a 6 meses.

A prorrogação do contrato de trabalho temporário estará automaticamente autorizada caso a empresa tomadora comunique ao M.T.E. a ocorrência de um dos pressupostos:

1) Prestação de serviço destinada a atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente que exceder de 3 meses.

2) Manutenção das circunstâncias que geraram acréscimo extraordinário dos serviços e ensejaram a realização de contrato de trabalho temporário.

Segundo entendimento jurisprudencial os contratos sucessivos, com intervalo de poucos dias, produzem a responsabilidade solidária da empresa fornecedora de mão-deobra, bem como a caracterização de fraude à legislação e o reconhecimento do vínculo empregatício entre a tomadora de serviços e o trabalhador temporário, nos casos de extrapolação do limite de prazo dos contratos temporários.

É um contrato por prazo determinado que proporciona ao empregador a oportunidade de observar, durante o período, o desempenho funcional do empregado, as condições de trabalho oferecidas e sua adaptação, integração etc., ou seja tem a finalidade de verificar se o empregado tem aptidão para exercer a função que para ele foi confiada, além de simplificar os procedimentos por ocasião de seu término normal.

No entanto o empregado, na vigência do contrato de experiência, também verificará se consegue se adaptar a estrutura hierárquica da empresa, dos empregadores, bem como a função, as condições de trabalho a que esta subordinado.

Sobre o contrato de experiência temos o seguinte entendimento jurisprudencial:

"Contrato de experiência. O contrato de experiência é modalidade de contrato por prazo determinado que não exige requisitos especiais para sua adoção possuindo por escopo precípuo a avaliação de qualidades pessoais e profissionais do empregado e para que este aprove ou não as condições de trabalho oferecidas pelo empregador. (Acórdão unânime da 3ª Turma TRT da 4ª Região – RO 96.036874-4 – Rel. Juiz Mário Chaves – DJ RS de 19.10.98)”

Em tese, não podemos dizer que o contrato de experiência é um contrato preliminar, pois o empregador verificará a aptidão do empregado para a função que lhe foi confiada, e somente depois celebrará ou não o contrato definitivo.

Segundo Amauri Mascaro Nascimento (2004 : 645):

“É um contrato preliminar (Tofoleto e Coviello) dirigido à futura celebração de um contrato definitivo, tese que recebe critica de que não há obrigação das partes em fazer o contrato principal, que tanto poderá existir como não, daí por que não é correto falar em contrato preliminar de outro que inexiste”.

O contrato de experiência pode ser aplicado a qualquer trabalhador, independentemente de sua qualificação profissional, pois a lei não limita nenhum tipo de trabalhador específico para essa modalidade de contratação.

Assim tanto o empregado comum, como aqueles que não são amparados pela CLT e sim por Lei específica podem passar pelo contrato de experiência antes serem contratados por prazo indeterminado.

Em contrato de experiência não podemos falar em estabilidade, pois é incompatível com qualquer forma de estabilidade, inclusive a estabilidade provisória, tendo em vista a predeterminação do prazo para o seu termino desde a sua celebração.

Assim, não será garantida estabilidade nem a empregada gestante, nem ao empregado acidentado nos termos da legislação previdenciária.

Com relação a estabilidade da gestante temos os seguintes entendimentos jurisprudenciais:

“Gestante – estabilidade provisória – contrato de experiência – O contrato de experiência, modalidade de contrato por prazo determinado (CLT, atr. 443, §2º, letra c), tem como característica o ser celebrado sob condição resolutiva, dependente de avaliação a que tem direito o empregador. Esse direito de avaliação assegura ao empregador, como não poderia deixar de ser, o direito de optar pela não manutenção do vinculo após o término do prazo da experiência. Em assim sendo, não se coaduna, o contrato de experiência, com o direito da empregada gestante à garantia do emprego. Embargos providos. (Acórdão unânime da SBDI-1 do TST – ERR 96712/937 – Rel. Min. Manoel Mendes de Freitas – DJU-1 de 08.11.96)".

“Gestante. Contrato de experiência. Estabilidade provisória não reconhecida. Tratando-se o contrato de experiência de contrato por prazo determinado, em que as partes conhecem antecipadamente o seu prazo final, torna-se ele incompatível com o instituto da estabilidade provisória da gestante de que se trata o inciso XVIII do artigo 7º da Constituição Federal. (Acórdão, por maioria de votos, da 3ª Turma do TRT da 12ª Região – RO 3.502/95 – Rel. Juíza Lilia Leonor Abreu – DJ SC de 09.01.97)”.

Nos casos de acidente do trabalho nos contratos de experiência, se o período de afastamento do empregado for menor que o prazo estabelecido no contrato, após a alta médica o empregado continua o cumprimento. Se o período de afastamento do empregado resultar superior ao prazo estabelecido no contrato, será extinto na data pré-estabelecida se não houver interesse na continuidade da prestação dos serviços prestados.

A Consolidação das Leis do Trabalho CLT no seu artigo 445, parágrafo único diz de forma expressa que o contrato de experiência não poderá exceder 90 dias.

Assim, vejamos o texto de lei:

“Art. 445. O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451.

Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias”.

Além de deixar claro o artigo 445, parágrafo único da CLT que o contrato não poderá exceder 90 dias, sua prorrogação deve também respeitar esse limite, senão vejamos a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho:

“Enunciado TST nº 188.

Contrato de experiência. Prorrogação

O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitando o limite maximo de 90 dias. (Res. TST 9/83, DJ, 09.11.83)”.

Porém, quando a lei fala em 90 (noventa) dias, quis se referir naturalmente a dias corridos e não a 3 (três) meses. Essa observação é muito importante porem se o empregado trabalhar 1 (um) dia a mais, além dos 90 (noventa) dias, o contrato se transforma em prazo indeterminado, acarretando a um ônus maior para a empresa.

Conforme artigo 451 da CLT, poderá o contrato de experiência sofrer uma única prorrogação, ocorrendo mais de uma vez passará a vigorar contrato por prazo indeterminado.

Segundo a prorrogação do contrato de experiência temos o seguinte entendimento jurisprudencial:

“Contrato de experiência. O fato do contrato de experiência ser firmado por 30 dias e prorrogado por mais 60 dias, não descaracteriza tal tipo de contratação eis que inexiste preceito legal determinando que a prorrogação seja feita por igual período. O que importa é a ocorrência de no máximo uma prorrogação, bem como que seja respeitado o limite máximo de 90 dias. (Acórdão unânime da 1ª Turma do TRT da 2ª Região – RO 02980440323 – Rel. Juiz Plínio Bolívar de Almeida – DO SP de 10.08.99)”.

Assim, vimos que o contrato de experiência não poderá ultrapassar 90 dias, e nem sofrer mais de uma prorrogação, ocorrendo isso será ele por prazo indeterminado.

Se for prorrogado, por mais de uma vez, ainda que dentro do limite total, passará a vigorar sem determinação do prazo. Observe-se que o fundamental é que o período prorrogado somado ao estipulado inicialmente não ultrapasse 90 dias.

Quando ocorrer prorrogação no contrato de experiência, essa prorrogação devera ser expressa e nunca tácita, sendo tácita entender-se-á por prazo indeterminado, pois a prorrogação não pode ficar contida na subjetividade do empregador.

Também ocorrendo a falta da assinatura do empregado na prorrogação do contrato de experiência será esse considerado por prazo indeterminado.

Quanto a isso temos entendimento jurisprudencial que versa ao contrario:

Contrato de experiência. Prorrogação automática. Admissibilidade – Nenhuma disposição legal veda a estipulação de cláusula prevendo prorrogação automática de contrato de experiência, decorrido o prazo inicialmente pactuado, desde que observado o limite máximo de duração dessa espécie de contrato a termo. Aliás, sequer é exigível a expressa pactuação da prorrogação eis que, no art. 451, tratando embora de hipótese diversa, a CLT admite seja concretizada de forma tácita. (Acórdão unânime da 6ª Turma do TRT da 2ª Região – RO 02940409794 – Rel. Juiz Luiz Carlos Gomes Godoi – DJ SP II de 07.08.96)”.

Muitos doutrinadores entendem que não é possível a sucessão de um novo contrato de experiência, que nestes casos configura-se fraude trabalhista.

Quanto à sucessão de um novo contrato entende Mauricio Godinho Delgado (2003 : 539):

“Em primeiro lugar, raramente será valida a sucessividade contratual, no presente caso, ao contrário das duas hipóteses de validade previstas no final do art. 452 da CLT. Não parece viável a pactuação de um contrato de experiência após a extinção do anterior – já que, nesse caso, o pacto precedente não se extinguiu em função da execução de serviço especificado ou da verificação de certo acontecimento (como quer o art. 452): extinguiu-se em função do cumprimento do prazo autorizado de experimentação. A sucessividade de contratos a contento (ou mesmo de um contrato de prova posterior a um outro contrato indeterminado) tenderá a configurar, desse modo, evidente fraude trabalhista (art. 9º, CLT) – presunção de difícil desconstituição na pratica juslaboral”.

Por quanto, existe a hipótese para a sucessão de um novo contrato para função diversa da que foi contratado, mas deve ser observado que em todo término de um contrato de experiência, deve-se aguardar um prazo de 6 meses, no mínimo, para a sucessão de um novo contrato, pois não observando esse prazo, o novo contrato pode ser considerado por tempo indeterminado, trazendo assim consequências jurídicas diferentes para ambos os contratantes.

Além disso, deve-se ressaltar que um novo contrato de experiência justifica-se somente para nova função, pois não há coerência alguma o empregador testar o desempenho do empregado novamente na mesma função que já foi testada anteriormente.

Todo contrato de experiência que tem seu término na sexta-feira, sendo uma empresa que trabalha em regime de compensação dos sábados, deve pagar na semana do término do contrato as horas trabalhadas para a compensação do sábado como horas extras, ou dispensar o empregado do cumprimento da referida compensação.

Não ocorrendo à dispensa ou a prorrogação do referido contrato, se já não foi prorrogado uma vez, a compensação no sábado fará com que esse contrato se torne com prazo indeterminado. Outro cuidado a ser tomado é o contrato de experiência com término no sábado, não da direito ao empregado de receber o domingo como descanso semanal remunerado. Recebendo passará a ser contrato de trabalho com prazo indeterminado.

Também devemos atentar ao contrato de experiência que terminar em dia que não há expediente deverá ser previamente avisado ao empregado no último dia trabalhado e já comunicado que deverá comparecer no primeiro dia útil ao término no departamento pessoal da empresa para recebimento das verbas rescisórias que lhe é devida de direito.

Assim como todo contrato de trabalho, o de experiência deve ser anotado na Carteira de Trabalho e Previdência Social CTPS, na parte do “Contrato de Trabalho” bem como nas folhas de “Anotações Gerais”.

A jurisprudência é unânime na questão da obrigatoriedade da anotação em CTPS, senão vejamos:

“Contrato de Experiência – CTPS – anotação – obrigatoriedade – artigo 29 da CLT. A falta de anotação, na Carteira de Trabalho, do período laborado a título de experiência não invalida o contrato, acarretando sanção de natureza meramente administrativa na forma do art. 29, parágrafo 3º da CLT. (Acórdão unânime da 4ª Turma do TRT da 3ª Região – RO 9.058/99 – Rel. Juiz Fernando Procópio de Lima Netto – DJ MG de 27.11.99)”.

Tanto o empregado quanto o empregador podem rescindir o contrato de experiência antes do prazo acordado por ambos. Contudo o artigo 481 da CLT, diz que só haverá aviso prévio se houver cláusula recíproca de rescisão antecipada no contrato. Essa cláusula confere as partes contratantes, ou seja, empregado e empregador a faculdade de se arrependerem antecipadamente.

Se na elaboração do contrato não houver clausula recíproca de direito de rescisão, o empregador quando da dispensa do empregado antes do término do contrato é obrigado ao pagamento de indenização igual à metade da remuneração que o empregado teria direito até o final do contrato.

Caso o empregador não goste o serviço apresentado pelo empregado poderá ele reincidir o contrato de trabalho de experiência assim como exposto acima.

Exemplificando o artigo 479 da CLT: se o empregado for contratado com salário de R$ 500,00 por mês em 01/08/06 por contrato de experiência de 60 dias e for dispensado após ter trabalhado 30 dias deverá o empregador pagar-lhe R$ 250,00, senão vejamos a simulação do cálculo de indenização:

Contrato de experiência de 60 dias

• 60 dias – 30 dias trabalhados: 30 dias
• Faltam 30 dias
• Salário R$ 500,00
• R$ 500,00 : 30 = R$ 16,67
• R$ 16,67 x 30 = R$ 500,00
• R$ 500,00 : 2 = R$ 250,00
• -indenização a ser paga ao empregado R$ 250,00

Assim vimos que a clausula recíproca de direito de rescisão é de suma importância para o empregador, pois assim afasta a indenização no caso de rescisão do contrato de experiência antes do término estipulado.

Da mesma forma que o empregador é obrigado a indenizar o empregado por rescisão de contrato sem justa causa de acordo com o artigo 479 da CLT, o empregado também é obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que resultarem desse fato se rescindir o contrato de experiência antecipadamente de acordo com o artigo 480 da CLT.

Claro que esse prejuízo devera ser comprovado materialmente, apesar de ser este instituto pouco usual, em caso de reclamações trabalhistas deverá a Reclamada juntar aos autos documentos comprobatórios do prejuízo causado pelo empregado devido a rescisão antecipada.

Mas o mais aconselhável, no caso do empregado não achar interessante permanecer no emprego é aguardar na medida do possível o último dia previsto para o encerramento do período de experiência.

No caso de extinção do contrato de experiência deverá o empregador pagar ao empregado as seguintes verbas rescisórias:

a)saldo de salário;

b)salário-família;

c)férias proporcionais, acrescidas de 1/3 constitucional;

d)13º salário proporcional;

e)liberação do FGTS.

* Deposita-se o FGTS do mês da rescisão e do mês anterior, se for o caso, em Guia de Recolhimento Rescisório do FGTS e da Contribuição Social – GRFP.

Rescisão antecipada do contrato de experiência, sem justa causa, motivada pelo empregado dará direito as seguintes verbas rescisórias:

a) saldo de salário;

b) salário-família;

c) férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, se houver previsão em convenção coletiva;

d) 13º salário proporcional;

e) indenização ao empregador, se este comprovar o prejuízo (artigo 480 da CLT);

Deposita-se o FGTS do mês da rescisão e do mês anterior, se for o caso, em Guia de Recolhimento Rescisório do FGTS e da Contribuição Social – GRFP.

Rescisão antecipada do contrato de experiência, sem justa causa, motivada pelo empregador dará direito as seguintes verbas rescisórias:

a)saldo de salário;

b)salário-família;

c)férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional;

d)13º salário proporcional;

e)multa 40% sobre FGTS;

f) indenização de 50% dos dias faltantes para o termino do contrato de experiência (artigo 479 da CLT);

g)indenização adicional, quando for o caso;

h)liberação do FGTS;

i) seguro desemprego: deve ser fornecida a Comunicação de Dispensa – CD ao empregado.

Deposita-se o FGTS do mês da rescisão e do mês anterior, se for o caso, e a multa dos 40% sobre o FGTS, em Guia de Recolhimento Rescisório do FGTS e da Contribuição Social – GRFP.

Rescisão antecipada do contrato de experiência, com justa causa, iniciada pelo empregado (rescisão indireta), terá os seguintes direito referentes as verbas rescisórias:

a)saldo de salário;

b)salário família;

c)férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional;

d)13º salário proporcional;

e)multa 40% sobre o FGTS;

f) indenização de 50% dos dias faltantes para o termino do contrato de experiência (artigo 479 da CLT);

g)indenização adicional, quando for o caso;

h)liberação do FGTS;

i) seguro desemprego: deve ser fornecida a Comunicação de Dispensa – CD ao empregado

* Deposita-se o FGTS do mês da rescisão e do mês anterior, se for o caso, e a multa dos 40% sobre o FGTS, em Guia de Recolhimento Rescisório do FGTS e da Contribuição Social – GRFP.

Rescisão antecipada do contrato de experiência, por motivo de falecimento do empregado, terá os seguintes direito referentes as verbas rescisórias os herdeiros, caso não tiver ninguém habilitado do INSS:

a)saldo de salário;

b)salário família;

c)férias proporcionais, acrescidas de 1/3 constitucional, se houver previsão em convenção coletiva;

d)13º salário proporcional;

e)liberação do FGTS;

Deposita-se o FGTS do mês da rescisão e do mês anterior, se for o caso, em Guia de Recolhimento Rescisório do FGTS e da Contribuição Social – GRFP.

Define o artigo 477 da CLT em seu § 6º do pagamento constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:

“Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregado uma indenização, para na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa”.

“§ 6º O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos”:

“a) até o primeiro dia útil imediato ao termino do contrato; ou”

“b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento”

Havendo a extinção do contrato de experiência o pagamento das verbas rescisórias devera ser no primeiro dia útil imediato ao termino do contrato. Porem quando ocorrer rescisão antecipada do contrato de experiência, deverá se analisar o prazo faltante para o termino do contrato para ver se comporta o prazo de 10 dias, para não haver prejuízo ao empregado.