Aspecto constitucional da administração pública

O trabalho cuida de uma análise principiológica, voltada para a Administração Pública Constitucional.

As Constituições passadas não permitiam uma maior normatização da Administração Pública, haja vista os regimes de monarquia e oligarquia que predominaram na época do Brasil- Império e Brasil- República.

A Constituição de 1988 sacudiu o panorama da política voltada aos interesses particulares, pois trouxe o viés da Constitucionalização da Administração Pública, traçando as diretrizes e bases do Direito Administrativo, a exemplo, veja os princípios explícitos no artigo 37, caput, da Constituição Federal.

Busca uma harmonia entre os princípios constitucionais da Administração, a supremacia do interesse público e a autonomia dos poderes.

O Direito Administrativo pauta-se no binômio Estado-Particular, de forma que o Estado deva atender os interesses dos particulares e em um âmbito de maior relevância, o interesse da coletividade, amparado pelo princípio da supremacia pública.

Pela supremacia do interesse público, explica a indisponibilidade do interesse público, bem como, a necessidade de atos administrativos no prisma dos privilégios da administração sobre os particulares, haja vista algumas prerrogativas como presunção de veracidade dos atos administrativos e prazos maiores em processos judiciais.

Por outro giro, a Administração Pública não apresenta autonomia de vontade, pois cumpre ao agente público executar normas jurídicas dispostas em lei, aplicando- as aos casos concretos. Nesse sentido, não há de se falar em atividade administrativa desvinculada, visto que obedece aos fundamentos e limites impostos pelo direito.

A maior vertente não se encontra quando se descreve ou explica a importância do interesse público, pois interessa o modo de sua apresentação no ordenamento jurídico brasileiro. O interesse público relaciona-se com o bem comum, que é o verdadeiro fundamento que permeia a vida social, e os fins do Estado que representa o interesse público revertido para o Estado.

A Constituição da República Federativa do Brasil cuida dos princípios que norteiam a Administração Pública, com intuito de delinear normas de suma importância ao agente público, devendo respeitá-las, mesmo quando se trate de atos discricionários, conhecidos por sua flexibilidade na forma de conveniência e oportunidade.

Na principiologia da Constituição de 1988, vê-se a divisão dos poderes em Executivo, Legislativo e Judiciário, todos autônomos e independentes entre si. Entretanto urge ao Judiciário zelar pela transparência e finalidade os outros poderes, a fim atender aos interesses públicos com o escopo do bem comum.

As Constituições do século XIX não deram atenção para a Administração Pública, pois não continham capítulo específico sobre a Administração e servidores, a exemplo a Constituição de 1824.

Aduz Odete Medauar:

Com a expansão da atividade administrativa, sobretudo no âmbito social e econômico, registra-se a tendência paralela de inserção, nas Constituições, de preceitos que antes figuravam em leis sobre matéria administrativa. As Constituições contemporâneas demonstram a realização dessa tendência, pelo modo mais amplo e profundo com que se ocupam da Administração Pública. A Constituição brasileira de 1988 alinha-se a essa tendência. No Título III, denominado “Da organização do Estado”, traz o Capítulo VII, intitulado “Da administração pública”, com quatro seções, uma das quais dedicadas aos servidores públicos. (MEDAUAR, 2010, p. 51).

A Constituição Federal do Brasil traz no artigo 37 as bases da administração pública direta e indireta e os princípios norteadores.

A Constituição pátria fornece, então, bases ao direito administrativo e, portanto, à atuação da Administração, traçando as diretrizes de um modelo de Administração. Assim, arrola no caput do art. 37 alguns dos seus princípios; estabelece um rol de preceitos sobre direitos e deveres dos servidores públicos; fixa também preceitos em várias matérias administrativas, como já se disse; ao repartir as competências entre União, Estados e Municípios, também delineia a competência administrativa fundamental desses níveis. (MEDAUAR, 2010, p. 52).

Acerca da Administração o autor Alexandre de Moraes pondera no âmbito federal.

A administração federal compreende a administração direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; e a administração indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: autarquias; empresas públicas; sociedades de economia mista; fundações públicas. (MORAES, 2008, p. 319).

Conforme as palavras do professor Vladimir Brega Filho:

Os direitos individuais estão relacionados aos direitos humanos de primeira geração e também são conhecidos por direitos de liberdade, liberdades públicas e direitos civis. Esses direitos são concebidos para serem exercidos pela pessoa humana individualmente considerada e trazem como característica principal a imposição de limites ao poder estatal e aos demais indivíduos. (BREGA FILHO, 2002, p. 75).

Dessa forma, o poder estatal, bem como o poder discricionário da Administração Pública, relaciona-se com os direitos humanos inerentes aos cidadãos. Nessa esteira, a arbitrariedade do poder fere os direitos fundamentais da pessoa humana.

A Administração Pública, no prisma constitucional, é a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve a fim atingir os interesses coletivos.

Finaliza Odete Medauar:

Hoje, no estudo, pesquisa, interpretação e aplicação do direito administrativo, tornase essencial o encadeamento dos seus temas ao sistema constitucional pátrio, o que leva à necessidade de leitura de toda a Constituição para conhecer o nexo caracterizador da Administração no ordenamento geral do Estado. Por outro lado, a atuação rotineira da Administração é um dos elementos reveladores da efetividade das normas constitucionais na vida da coletividade. (MEDAUAR, 2010, p. 52).

Portanto, a Constituição Federal norteia a Administração Pública de modo que ela seja legal, moral, impessoal, pública, eficaz e atinja a finalidade com vistas ao interesse público.

A Constituição Federal, no artigo 37, dispõe que a Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Porém, os princípios da razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público devem ser observados pela Administração Pública direta ou indireta, pois foram elencados pela Lei Federal 9.784 de 29 de janeiro de 1999, no artigo 2º.

Ressalte-se que a Constituição Federal não teve referência expressa ao princípio da finalidade, mas foi admitido sob a denominação de princípio da impessoalidade.

Está previsto no artigo 5º, II, e artigo 37, caput, da Constituição Federal. Em sua primeira referência na Constituição, está relacionado com o direito de liberdade do indivíduo, que fará ou deixará de fazer algo senão em virtude da lei. Submete-se à obediência à lei.

A Administração Pública será sustentada pela lei, não podendo afastar dos mandamentos da lei, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor.

Hely Lopes Meirelles ensina em seu livro, que não existe vontade pessoal na Administração Pública:

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”. (MEIRELLES, 2010, p. 89).

Na obra de Luciano Ferreira Leite há a menção ao princípio da legalidade como um norte na desenvoltura da administração pelo administrador.

Na legalidade a que estão sujeitos os administrados nas relações jurídicas que formam entre si, o princípio da legalidade exige, tão-somente, uma relação de compatibilidade com a lei. Afirmara Queiró nesse sentido, que “enquanto o indivíduo pode fazer tudo aquilo que lhe não é expressamente vedado, a Administração só pode fazer aquilo que a lei expressamente lhe consente que faça”. (LEITE, 1981, p.17 apud Queiró, Afonso Rodrigues de, O Poder Discricionário da Administração, Coimbra, p.181)

Porém, o princípio da legalidade pode sofrer alterações diante de situações excepcionais apontadas na Constituição Federal. As faculta ao Presidente da República que adote providências diversas quando passar por situações anômalas, excepcionais, exigentes de atuação sumamente expedita, ou eventos gravíssimos que requerem atuação particularmente enérgica. É o caso das medidas provisórias (art. 62 e parágrafos), da decretação do estado de defesa (art. 136) e do estado de sítio (disciplinado nos arts. 137 a 139).

Cabe destacar que o administrador, às vezes, não encontrará em lei, exatamente o que ocorre no caso concreto, mas deverá agir com amparo legal que vislumbra hipóteses gerais.

Todavia, o princípio da legalidade não pode ser compreendido de maneira acanhada, de maneira pobre. E assim seria se o administrador, para prover, para praticar determinado ato administrativo, tivesse sempre que encontrar arrimo expresso em norma específica que dispusesse exatamente para aquele caso concreto.(FIGUEIREDO, 2008, p. 42)

Por isso, a legalidade é um dos princípios base da Administração Pública, sendo um dos aspectos diferenciadores dos atos vinculados e discricionários.

Maurice Hauriou foi o primeiro autor a se referir ao princípio da moralidade administrativa como princípio de observância obrigatória no campo da Administração Pública, haja vista que o princípio é pressuposto de validade dos atos administrativos.

A moral tem maior amplitude diferindo-se do que é legal, pois “deve atentar-se as leis éticas da instituição, porque nem tudo que é legal é honesto.” (MEIRELLES, 2010, p. 90)

O fundamento constitucional da motivação está implícito no artigo 1º, II, que indica a cidadania como base da República do Brasil.

Portanto o dever de motivar é exigência para que haja uma administração democrática.

Fazendo um paralelo com a boa-fé, pode-se dizer que a moralidade se compara a boa-fé objetiva do Direito Privado, ao qual cada pessoa deve ajustar a própria conduta.

A moral jurídica deve regular a conduta do interior da administração pública, conforme salienta Allaymer Ronaldo Bonesso:

(...) quer exigir o legislador que o administrador público dentro a probidade e moralidade administrativa, afastando os interesses particulares para preservar os interesses públicos. Não se quer apenas que a administração leve vantagem econômico, mas sim, que os interesses da coletividade sejam preservados para a ampliação de um Estado Democrático legítimo. (BONESSO, 2009, p. 33).

A Lei 9.784/99 consagra o princípio da moralidade administrativa, em suas palavras descrevendo que é “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”, conforme art. 2º, parágrafo único, IV.

Escreve Fábio Medina Osório em seu livro:

Ademais, outorgar ao princípio jurídico da moralidade administrativa ou aos tipos sancionadores de condutas eticamente reprováveis um sentido tão amplo a ponto de abarcar todo e qualquer ato imoral dos agentes públicos, com a devida vênia de entendimento diverso, equivaleria a liquidar com o Estado de Direito Democrático e seu pilar de legalidade. Se o administrador ou agente público somente pode agir fundado em lei, a mera inobservância de um preceito da moral comum não poderia acarretar-lhe sanções. (OSÓRIO, 2000, p. 232).

Muito embora uma lei imoral não seja ilegal, a imoralidade administrativa atinge efeitos jurídicos, pois pode invalidar um ato, através da Administração Pública ou pelo Poder Judiciário. O judiciário consegue intervir pelo artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal, concernente à ação popular e pelos artigos 15, V; 37, § 4º; e 85, V, caracterizando como improbidade administrativa.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em seu livro de “Direito Administrativo”, expõe:

Em resumo, sempre que a matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes,as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa. (DI PIETRO, 2009, p. 77).

O princípio da moralidade assegura uma conduta ética e proba do agente público, com intuito de preservar a honestidade da administração.

Pode-se dizer que é o princípio que impõe a administrador público a prática de ato com fim legal, ou seja, ato de forma impessoal.

A finalidade de todo e qualquer ato administrativo é promover o bem comum. E o bem comum é em cada caso concreto determinar quais são os interesses a serem protegidos e em que medida serão.

Tratando-se de finalidade, a Administração Pública não pode atuar para prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas. Exemplo está no artigo 100 da Constituição Federal; o artigo proíbe a designação de pessoas ou de casos nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos com essa finalidade.

O princípio em tela relaciona-se com o legislador e com o administrador, pois inspira o legislador e vincula o administrador em toda sua função.

Odete Medauar faz referências em seu livro acerca da definição de interesse público, como se segue:

Ressalta-se, por vezes, o sentido ético do termo: “a palavra „público‟ significa que o valor ético no padrão do interesse público se aplica a todo membro da comunidade política: é um valor que se deve distinguir de algo que é vantajoso para uma pessoa e desvantajoso para outra. A palavra „interesse‟ indica o sentido estimativo do padrão; refere-se a algo em que deveríamos estar „interessados‟, muito embora possamos não estar (...). Por isso, dizer que uma ação é do interesse público significa julgá-la de acordo com uma situação política que é benéfica para todo mundo (...)”. (Cassinelli, apud MEDAUAR, 2003, p. 188).

Acerca do interesse público, entende-se como uma relação entre a sociedade e o bem comum que ela almeja, aprimora e preserva.

Com base no preceito de interesse público o Estado passa a agir na órbita individual, interferindo nas relações de propriedade e exploração do patrimônio privado.

Expõe Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Em nome do primado do interesse público, inúmeras transformações ocorreram: houve uma ampliação das atividades assumidas pelo Estado para atender às necessidades coletivas, com a conseqüente ampliação do próprio conceito de serviço público. (...) Surgem, no plano constitucional, novos preceitos que revelam a interferência crescente do Estado na vida econômica e no direito de propriedade; assim são as normas que permitem a intervenção do poder público no funcionamento e na propriedade das empresas, as que condicionam o uso da propriedade ao bem-estar social, as que reservam para o Estado a propriedade e a exploração de determinados bens, como as minas e demais riquezas do subsolo, as que permitem a desapropriação para a justa distribuição da propriedade; cresce a preocupação com os interesses difusos, como o meio ambiente e o patrimônio histórico e artístico nacional. (DI PIETRO, 2009, p. 65).

Aduz Marino Pazzaglini Filho, que o interesse público tem como titular, o povo, “enquanto a Administração Pública é o aparelhamento estatal que tem por dever sua concreção, preservação e aprimoramento”. (PAZZAGLINI FILHO, 2008, p. 33).

Portanto, o presente princípio não permite o administrador deixar de tomar providências relevantes para atender os interesses públicos, bem como, retardá-las. Haja vista que o interesse público é indisponível e irrenunciável para a Administração Pública.

Esse princípio exalta a independência e a harmonia entre os poderes executivo, legislativo e judicial. Repartindo entre eles as funções estatais, as prerrogativas e as imunidades.

Para tanto, criou-se os mecanismos de controle para assegurar a garantia da perpetuidade do Estado democrático de Direito.

No livro de “Direito Constitucional”, Alexandre de Moraes leciona:

A divisão segundo o critério funcional é a célebre “separação de Poderes”, que consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam, legislação, administração e jurisdição, que devem ser atribuídas a três órgãos autônomos entre si, que as exercerão com exclusividade, foi esboçada pela primeira vez por Aristóteles, na obra “Política”, detalhada, posteriormente, por John Locke, no Segundo tratado do governo civil, que também reconheceu três funções distintas, entre elas a executiva, consistente em aplicar a força pública no interno, para assegurar a ordem e o direito, e a federativa, consistente em manter relações com outros Estados, especialmente por meio de alianças. E, finalmente consagrada na obra de Montesquieu O espírito das leis, a quem devemos a divisão e distribuição clássicas, tornando-se princípio fundamental da organização política liberal e transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e é prevista pelo art. 2º da nossa Constituição Federal. (MORAES, 2008, p. 402).

Conforme expõe Alexandre de Moraes, as bases teóricas da tripartição dos poderes foram lançadas na Antiguidade por Aristóteles, que vislumbrava três funções distintas pelo poder soberano, embora, na época, eram exercidas pelo mesmo órgão.

Mais adiante, Montesquieu, utilizando-se da ideia de Aristóteles, inovou no sentido de as funções seriam intimamente ligadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Cada órgão desenvolveria uma função, não se concentrando mais na mão de um único soberano.

Ives Gandra da Silva Martins expõe:

O que Locke e a Inglaterra ofertaram para o aprofundamento temático de Montesquieu foi a tripartição equilibrada do poder. Hoje, estamos convencidos – quanto mais lemos os autores modernos – de que, em matéria de Direito, pouco se acrescentou ao que os romanos criaram; e, em matéria de Filosofia, pouco se acrescentou ao que os gregos desvendaram. (...) Criaram-se variações inteligentes, mas o tema central de Filosofia se encontra na Grécia e do Direito em Roma. Ora, com a tripartição equilibrada de poderes de Montesquieu, chega-se à discussão do sistema de governo, já a esta altura, após a Revolução Francesa, eliminando-se de vez a possibilidade de se discutir a permanência de monarquias absolutas. (MARTINS, 1990, p. 187).

Essa teoria de Montesquieu foi adota pela maioria dos Estados modernos, mas de modo mais suave. Pois, permitiu-se uma maior interpenetração entre os Poderes, abrandando a teoria que incidia em uma separação total e pura deles.

Ensina Pedro Lenza em sua obra:

Dessa forma, além do exercício de funções típicas (predominantes), inerentes e ínsitas à sua natureza, cada órgão exerce, também, outras duas funções atípicas (de natureza típica dos outros dois órgãos). Assim, o Legislativo, por exemplo, além de exercer uma função típica, inerente à sua natureza, exerce, também, uma função atípica de natureza executiva e outra função atípica de natureza jurisdicional. (LENZA, 2008, p. 292).

Como ilustração das funções atípicas exercidas pelos órgãos elenca-se:

Órgão Legislativo: legisla e fiscaliza o Executivo.

Funções atípicas:

Executiva – disposição de sua organização, provimento de cargos, concessão de férias e licenças.

Jurisdicional – senado responsável por julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade, conforme art. 52, I, da CF.

Órgão Executivo: pratica de atos de chefia.

Funções atípicas:

Legislativa – Presidente da República que adota medida provisória com força de lei, conforme art. 62 da CF.

Jurisdicional – Julga defesas e recursos administrativos.