A Globalização e os Fundamentos dos Direitos Humanos I

Os direitos civis e políticos referem-se aos direitos individuais vinculados à liberdade, à igualdade, à propriedade, à segurança e à resistência às diversas formas de opressão. Direitos inerentes à individualidade, tidos como atributos naturais, inalienáveis e imprescritíveis, que, por serem de defesa e serem estabelecidos contra o Estado, têm especificidade de direitos “negativos”.

Esses direitos de “primeira dimensão”, fundamentais para a tradição das instituições político-jurídicas da modernidade ocidental, apareceram ao longo dos séculos XVIII e XIX como expressão de um cenário histórico marcado pelo ideário do jusnaturalismo secularizado, do racionalismo iluminista, do contratualismo societário, do liberalismo individualista e do capitalismo concorrencial. Socialmente o período consolida a hegemonia da classe burguesa, que alcança o poder através das chamadas revoluções norte-americana (1776) e francesa (1789).

Esses direitos individuais, civis e políticos, surgem no contexto da formação do constitucionalismo político clássico que sintetiza as teses do Estado democrático de Direito, da teoria da tripartição dos poderes, do princípio da soberania popular e da doutrina da universalidade dos direitos e garantias fundamentais.

Quanto às fontes legais institucionalizadas, os direitos civis clássicos de “primeira dimensão” surgiram e foram proclamados nas célebres declarações de direitos de Virgínia (1776) e da França (1789). Da mesma forma, tais direitos e garantias são positivados, incorporados e consagrados pela Constituição Americana de 1787 e pelas Constituições Francesas de 1791 e 1793. Por fim, recorda-se que o mais importante código privado dessa época – fiel tradução do espírito liberal-individual – foi o Código Napoleônico de 1804.

Os direitos sociais, econômicos e culturais são direitos fundados nos princípios da igualdade e com alcance positivo, pois não são contra o Estado, mas ensejam a garantia e a concessão a todos os indivíduos por parte do poder público. Esses direitos são, como assevera Celso Lafer, direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais direitos – como o direito ao trabalho, à saúde, à educação – têm como sujeito passivo o Estado, porque (...) foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los. O titular desse direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o homem na sua individualidade.

Na contextualização histórica dos direitos de “segunda dimensão”, estão mais do que nunca presentes o surto do processo de industrialização e os graves impasses socioeconômicos que varreram a sociedade ocidental entre a segunda metade do século XIX e as primeiras décadas do século XX. O capitalismo concorrencial evolui para a dinâmica financeira e monopolista, e a crise do modelo liberal de Estado possibilita o nascimento do Estado do Bem-Estar Social, que passa a arbitrar as relações entre o capital e o trabalho. O período ainda registra o desenvolvimento das correntes socialistas, anarquistas e reformistas. Não menos importantes para os avanços sociais são: a posição da Igreja Católica com sua doutrina social (a Encíclica Rerum Novarum, de Leão XIII, 1891); os efeitos políticos das Revoluções Mexicana (1911) e Russa (1917); os impactos econômicos do keynesianismo e o intervencionismo estatal do New Deal. Cria-se a Organização Internacional do Trabalho (1919); o movimento sindical ganha força internacional; a socialização alcança a política e o Direito (nascem o Direito do Trabalho e o Direito Sindical).

As principais fontes legais institucionalizadas estão positivadas na Constituição Mexicana de 1917, na Constituição Alemã de Weimar de 1919, na Constituição Espanhola de 1931 e no Texto Constitucional de 1934 do Brasil.

Os direitos coletivos e difusos se referem aos direitos metaindividuais, direitos de solidariedade. A nota caracterizadora desses direitos “novos” é a de que seu titular não é mais o homem individual (tampouco regulam as relações entre os indivíduos e o Estado), mas agora dizem respeito à proteção de categorias ou grupos de pessoas (família, povo, nação), não se enquadrando nem no público nem no privado.

Ao reconhecer os direitos de terceira dimensão, é possível perceber duas posições entre os doutrinadores nacionais:
a) Interpretação abrangente acerca dos direitos de solidariedade ou fraternidade: incluem-se aqui os direitos relacionados ao desenvolvimento, à paz, à autodeterminação dos povos, ao meio ambiente sadio, à qualidade de vida, o direito de comunicação etc.;
b) Interpretação específica acerca de direitos transindividuais. Constitucionalismo e Direitos Sociais no Brasil. São Paulo: Acadêmica, 1989. : aglutinam-se os direitos de titularidade coletiva e difusa, adquirindo crescente importância o Direito ambiental e o Direito do consumidor.

Aspecto nuclear dos direitos meta individuais, a distinção entre direitos difusos e coletivos nem sempre fica muito clara, podendo-se dizer que o critério subjetivo diferencia-os (maior ou menor indeterminação dos titulares do Direito). Os direitos difusos centram-se em realidades fáticas, “genéricas e contingentes, acidentais e mutáveis” que engendram satisfação comum a todos (pessoas anônimas envolvidas, mas que gastam produtos similares, moram na mesma localidade, etc.), enquanto os direitos coletivos envolvem interesses comuns no interior de organizações sociais, de sindicatos, de associações profissionais etc.

Na particularização desses “novos” direitos transindividuais, importa lembrar que os chamados direitos relacionados à proteção do meio ambiente e do consumidor começaram a ganhar impulso no período pós-segunda Guerra Mundial. A explosão das bombas atômicas em Hiroshima e Nagasaki, a mutilação e o extermínio de vidas humanas, a destruição ambiental e os danos causados à natureza pelo desenvolvimento tecnológico desencadearam a criação de instrumentos normativos no âmbito internacional. Igualmente, uma política governamental em defesa dos consumidores foi sendo estabelecida nas décadas de 70 e 80 nos Estados Unidos e na Europa. O Direito “in Vitro”. Como recorda o Prof. José Rubens M. Leite, os primeiros estudos no Brasil sobre a necessidade de instrumentos jurisdicionais para regulamentar interesses meta individuais aparecem no final dos anos 70. O coroamento de toda discussão foi a aprovação a Lei da Ação Civil Pública (n° 7.347/85), que disciplina e protege o meio ambiente, o consumidor, os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Transformações sociais ocorridas nas últimas décadas, a amplitude dos sujeitos coletivos, as formas novas e específicas de subjetividades e a diversidade na maneira de ser em sociedade têm projetado e intensificado outros direitos que podem ser inseridos na “terceira dimensão”, como os direitos de gênero (dignidade da mulher, subjetividade feminina) . Direitos da criança, direitos do idoso (Terceira Idade), os direitos dos deficientes físicos e mentais, os direitos das minorias (étnicas, religiosas, sexuais). Por fim, interessa apontar as fontes na legislação nacional em que são contemplados, direta ou indiretamente, alguns dos principais direitos “novos” de “terceira dimensão.” A fundamentação é encontrada na Lei da Ação Civil Pública (n° 7.347/85), na Constituição Brasileira de 1988 (direitos não expressos ou atípicos, art. 5°, § 2°), no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90) e no Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078, de 11/09/1990).

Os direitos da Bioética tratam dos direitos referentes à biotecnologia, à bioética e à regulação da engenharia genética. Trata dos direitos que têm vinculação direta com a vida humana, como a reprodução humana assistida (inseminação artificial), aborto, eutanásia, cirurgias intrauterinas, transplantes de órgãos, engenharia genética (“clonagem”), contracepção e outros. Tais direitos de natureza polêmica, complexa e interdisciplinar vêm merecendo a atenção de médicos, juristas, biólogos, filósofos, teólogos, psicólogos, sociólogos e de uma gama de humanistas e profissionais da saúde. Reconhece Norberto Bobbio serem direitos de “quarta geração”, espelhando os “efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo”21. Portanto, esses direitos emergiram no final do século XX e projetam grandes e desafiadoras discussões nos primórdios do novo milênio. Tal fato explica o descompasso e os limites da Ciência Jurídica convencional para regulamentar e proteger com efetividade esses procedimentos. Daí a prioridade de se redefinirem as regras, os limites e as formas de controle que conduzam a uma prática normativa objetivada para o bem-estar e não a ameaça ao ser humano. Essas questões preocupantes para toda a humanidade reforçam a necessidade imperativa de uma legislação internacional.

os conflitos advindos (...) da sofisticação das técnicas de procriação assistida, do tráfico de embriões e de órgãos, da produção de armas bioquímicas, da prática de controle da natalidade, da clonagem e de outros ‘possíveis’ à Engenharia Genética só poderão ser adequadamente resolvidos por meio de acordos internacionais.

Cumpre esclarecer que o progresso das ciências biomédicas e as verdadeiras revoluções tecnológicas no campo da saúde humana projetaram preocupações sobre a regulamentação ética, envolvendo as relações entre a biologia, medicina e a vida humana. Daí o surgimento, nos anos 70, da reflexão bioética, que, tendo sido até então uma mera reflexão deontológica no âmbito da ética médica, vem lançando-se “a propósitos muito mais amplos” . Naturalmente, a bioética ganha importância por revelar-se instrumental interdisciplinar de base ética que visa a pesquisar, na esfera da saúde, os meios necessários para gerenciar, com responsabilidade, a vida humana em geral. Pela necessária normalização das novas exigências valorativas e pela normatização das formas de controle, incorpora-se a Bioética, o que se pode designar de Biodireito.

Ainda que o termo bioética tenha surgido em 1971 nos Estados Unidos (Universidade de Wisconsin) com a breve história da Bioética (do grego: “bíos” = vida + “éthiké” – ética) está associada a alguns fatos relevantes: a) as experiências dos médicos nazistas na II Guerra Mundial (Mengele) geram a primeira declaração de “regras bioéticas” em 1947, com o Código de Nuremberg (revisto posteriormente com a Declaração de Helsinque, em 1964); b) as pesquisas e o desenvolvimento das tecnologias no campo biomédico, principalmente com a procriação assistida (congelamento de esperma ou de embriões, “mães de aluguel”) ao longo dos anos 70 e 80; c) as conquistas da engenharia genética através da “clonagem” (cópia genética idêntica) da ovelha Dolly, em fevereiro de 1997, na Escócia Resta observar que esses direitos reconhecidos como “novos”, advindos da biotecnologia e da engenharia genética, necessitam prontamente de uma legislação regulamentadora e de uma teoria jurídica (quer no que tange à aceitação de novas fontes, quer no que se refere às novas interpretações e às novas práticas processuais) capaz de captar as novidades e assegurar a proteção à vida humana.

Por fim, alguns subsídios legais que podem viabilizar fundamentos para os “novos” direitos da bioética: Código de Nuremberg (1947), Declaração de Helsinque (1964), Lei Brasileira da Biossegurança (n° 8.974), de 05/01/1995, e Lei de Doação de Órgãos (n° 9.434), de 04/02/1997. Existem vários projetos de lei tramitando no Congresso Nacional sobre clonagem, reprodução humana assistida e eutanásia.

Os direitos virtuais são os direitos advindos das tecnologias de informação (Internet), do ciberespaço e da realidade virtual em geral. A passagem do século XX para o novo milênio reflete uma transição paradigmática da sociedade industrial para a sociedade da era virtual. É extraordinário o impacto do desenvolvimento da cibernética, das redes de computadores, do comércio eletrônico, das possibilidades da inteligência artificial e da vertiginosa difusão da internet sobre o campo do Direito, sobre a sociedade mundial e sobre os bens culturais do potencial massificador do espaço digital. Observa Luiz Carlos C. Olivo que as mudanças substantivas confirmam que estamos na Era Digital, um novo período histórico não mais.

Frente à contínua e progressiva evolução da tecnologia de informação, essencialmente da utilização da Internet, torna-se fundamental definir uma legislação que venha regulamentar, controlar e proteger os provedores e os usuários dos meios de comunicação eletrônica de massa. O debate sobre a informatização do universo jurídico divide os “internautas” entre os que se opõem à incidência do Direito na realidade virtual e os que proclamam a aplicação da lei e da jurisprudência no âmbito do ciberespaço. Este universo em expansão constituído de redes de computadores e meios de transmissão abre a perspectiva para o surgimento de “novos” direitos concentrados.

Urge, pois, que o Direito se apresse a regulamentar a ciência da informática, o direito à privacidade e à informação e o controle dos crimes via rede, ou seja, a incitação de crimes, uso de droga, racismo, abuso e exploração de menores, pirataria, roubo de direitos autorais, ameaça e calúnia de pessoas, e tantos outros Em síntese, o debate sobre as fronteiras do Direito e o controle jurisdicional do espaço virtual da informática é extremamente atual.

As fontes legislativas sobre o tema são escassas, destacando-se a existência de inúmeros projetos de leis que estão tramitando no Congresso Nacional, principalmente sobre a punição à pornografia e à violência através de mensagens eletrônicas e da internet .

Preliminarmente, importa questionar a natureza dos “novos” direitos humanos enquanto necessidades básicas: são produtos de “gerações”, de uma evolução histórica (sucessão linear, gradual e cumulativa) ou são resultantes de um processo de permanente gestação, provocados por reivindicações e conflitos? A problematização da questão permite flexibilizar a concepção de que em cada época há direitos absolutos e específicos, impondo-se a ideia de direitos relativos e que nascem em qualquer momento enquanto necessidades ou exigências valorativas. É preciso ter claro que a realidade contemporânea tem viabilizado constantemente direitos humanos de natureza individual, social e meta individuais.

Ora, se o esquema evolutivo da passagem dos direitos de liberdade para os direitos sociais até a metade do século XX é aceito como correto, a mesma compartimentação, na advertência do Prof. Paulo de T. Brandão, não pode ser aplicada aos “novos” direitos de terceira, quarta e quinta dimensões. Os direitos civis, políticos e sociais que se constituem presentemente não possuem o mesmo conteúdo ou significado histórico de quando foram reconhecidos e positivados nos séculos XVIII, XIX.

Posta a problematização, passa-se, agora, para algumas asserções sobre a fundamentação desses “novos” direitos de natureza humana nos marcos de um cenário globalizado. A tradição linear e evolutiva da afirmação e conquista de direitos não tem deixado de realçar o valor atribuído às “necessidades” essenciais de cada época. Assim se explica a razão da priorização de “necessidades” por liberdade individual, na Europa Ocidental do século XVIII; de “necessidades” por participação política no século XIX; e por maior igualdade econômica e qualidade de vida no século XX. A proposição nuclear aqui é considerar os “novos” direitos como afirmação de necessidades históricas na relatividade e na pluralidade dos agentes sociais que hegemonizam uma dada formação societária. Nesse sentido, como já foi descrito em outro contexto . 37, importa assinalar que mesmo inserindo as chamadas necessidades em grande parte nas condições de qualidade de vida, bem-estar e materialidade social, não se pode desconsiderar as determinantes individuais, políticas, religiosas, psicológicas, biológicas e culturais. A estrutura das necessidades humanas que permeia o indivíduo e a coletividade refere-se tanto a um processo de subjetividade, modos de vida, desejos e valores, quanto à constante “ausência” ou “vazio” de algo almejado e nem sempre realizável. Por serem inesgotáveis e ilimitadas no tempo e no espaço, as necessidades humanas estão em permanente redefinição e criação38 As mudanças e o desenvolvimento no modo de viver, produzir, consumir e relacionar-se, de indivíduos, grupos e classes podem perfeitamente determinar anseios, desejos e interesses que transcendem os limites e as possibilidades do sistema globalizado, propiciando situações de necessidade, carência e exclusão. Uma projeção para espaços periféricos como o brasileiro demonstra que as . Por consequência, a situação de necessidades e carências constitui a razão motivadora e a condição de possibilidade do aparecimento de “novos” direitos.

As mudanças e o desenvolvimento no modo de viver, produzir, consumir e relacionar-se, de indivíduos, grupos e classes podem perfeitamente determinar anseios, desejos e interesses que transcendem os limites e as possibilidades do sistema globalizado, propiciando situações de necessidade, carência e exclusão. Uma projeção para espaços periféricos como o brasileiro demonstra que as reivindicações e as demandas, legitimadas por sujeitos sociais emergentes, incidem, prioritariamente, em direitos à vida, ou seja, direitos básicos de existência e de vivência com dignidade.Claro está, portanto, que o surgimento e a existência de direitos humanos recentes são exigências contínuas da própria coletividade frente às novas condições de vida e às crescentes prioridades impostas socialmente. . Enfim, o processo histórico de criação ininterrupta dos “novos” direitos fundamenta-se na afirmação permanente das necessidades humanas e na legitimidade de ação de novos atores sociais.

Assim, a importância do debate acerca dos Direitos Humanos, parece-nos, deve ser percebida, no âmbito do Direito, pelo necessário reconhecimento e proteção através de garantias suficientes e eficientes; no âmbito da Política, pelo seu acatamento, respeito e promoção; e, no âmbito da Sociedade Civil, pelo apego aos seus conteúdos já consolidados e pela busca de salvaguardas aos novos desafios, além da moldagem de estratégias sociais de proteção e promoção independentes daquelas postas à disposição pelo Direito Positivo. Tal se apresenta não apenas em razão de sua constante ampliação do frequente desrespeito de que são objeto.

Portanto, de que adianta retomar o tema dos Direitos Humanos e sua implementação, a partir de uma estratégia constitucional e de hermenêutica de suas disposições, para consolidarmos e ampliarmos o seu catálogo, os mecanismos procedimentais e as instâncias de proteção dos mesmos se, diante do atual quadro de crise das instituições públicas – crise do espaço público, da democracia, do Estado enquanto tal etc. – as instâncias de regulação social – como é o caso do Direito, estão se enfraquecendo ou, pior, desaparecendo, como espaços públicos de apelo, em especial frente a estruturas e estratégias paraestatais e mercadológicas?

Não basta, nesse espectro, que nos restrinjamos ao debate jurídico positivo acerca do tema enfrentado, se não tivermos presente que o seu “sucesso” – efetividade – não depende unicamente de seu reforço por mecanismos jurídicos, posto que estes, muitas vezes, se esfacelam perante o estabelecimento de um espaço “público” privatizado ou paralelo. Deve-se, por outro lado, observar uma inevitável correspondência entre os Direitos Humanos e a Democracia, posto que, se essa se enfraquece são aqueles os primeiros e principais prejudicados, na qual em muitas situações, explicita-se a incapacidade de as instituições democráticas enfrentarem a força não repercute unicamente no âmbito dos Direitos Humanos civis e políticos, mas a todas as suas gerações, fazendo supor, como aponta Renato Janine Ribeiro, de que somente é legítimo, na política, o regime democrático...

Nesse momento é, ainda, relevante que tenhamos presente a inevitável e incontornável co-implicação que têm os direitos humanos em suas diversas gerações, o que impõe a percepção de que a dualidade “liberdades positivas/liberdades negativas” tem apenas um valor didático, posto que não podemos percebê-las como instâncias independentes.

De outra banda seria preciso pensar a questão da concretização dos direitos humanos a partir de uma perspectiva social, para o quê apenas faremos menção. Ou seja: de que estratégias deveriam lançar mão, além daquelas já apontadas, os atores sociais para verem materializadas as políticas humanitárias erigidas ou não – uma vez que poderiam agir com o objetivo de verem satisfeitas pretensões novas emergentes de novos contextos e conflitos – como direitos fundamentais. Por óbvio que as possibilidades de verem satisfeitas tais pretensões podem, nos dias de hoje, ser pensadas a partir de uma dupla via. Na primeira, através de pretensões dirigidas à autoridade pública estatal, buscando fazê-los valer desde alguma estratégia positivo/prestacional ou negativa na dependência do conteúdo da pretensão – por parte do Estado, de suas funções, de suas agências ou agentes.

Na segunda, poder-se-ia supor um processo de autonomização social – o que não significa adoção de uma matriz (neo)liberal/capitalista – que conduzisse a uma apropriação coletiva das incumbências necessárias à efetivação de tais conteúdos. Tal efetivação dar-se-ia, então, a partir de um comprometimento coletivo pelo bem-estar comum, desde a assunção de tarefas sociais no próprio âmbito da sociedade e pelos atores sociais os mais diversos, independizando-se de amarras, muitas vezes, intransponíveis, próprias às características estruturais do Estado Contemporâneo, como Estado do Bem-Estar Social em suas diversas experimentações práticas. Aqui e dessa forma poder-se-ia incluir diversas experiências que vão desde uma flexibilização participativa da democracia representativa até a implementação mesma de políticas públicas autônomas que “rompem” ideologicamente com o caráter transferencial adrede ao modelo representativo.

Ao final, e estrategicamente, é preciso que saibamos, mesmo imersos nesse contexto crítico, tirar o proveito possível dos conteúdos e procedimentos constitucionais positivados. Nesse quadro de ideias, não podemos furtar-nos ao enfrentamento desse tema se quisermos dar vazão, com certo grau de eficácia, à necessária constitucionalização do cotidiano, tendo como pressuposto que, como diz Paulo Bonavides, fora da Constituição não há instrumento nem meio que afiance a sobrevivência democrática das instituições.

Partindo desse pressuposto, quisemos sugerir uma leitura que projete um ponto de vista que parte da contradição entre dois projetos distintos para aquilo que pretendemos nominar – em outro momento – de um projeto mundial com exequibilidade local. Assim, desde logo poderíamos adiantar que, se fôssemos titulares de uma resposta à interrogação suscitada pelo tema enfrentado, seríamos tentados a dizer que a globalização em seu sentido estrito, como projeto econômico hegemônico, unilateral e, por consequência, uniformisante, aparece como uma perversa farsa que impõe um padrão único e totalizante – para sermos eufemísticos – de condutas.

Por outro lado, se pensarmos a globalização – em uma perspectiva de universalização diferenciada – não enquanto tal, mas como um projeto civilizatório que conjuga uma perspectiva universal que se constrói em escala mundial e se concretiza no plano local a partir de padrões compartilhados do justo, seríamos conduzidos a dizer que estaríamos, então, diante de uma inevitabilidade se quisermos construir uma sociedade justa e solidária, sob a paz perpétua kantiana necessária à medida que se apresenta o que Habermas nomina de globalização dos riscos.

Ou seja, é necessário que percebamos que o espaço da democracia, em razão de um processo conjunto de desterritorialização e reterritorialização consectário da complexidade das relações contemporâneas, multiplica-se, não ficando mais restrito aos limites geográficos do Estado Nação, mas incluindo o espaço internacional, comunitário, além das experiências locais – como, e.g., no caso dos projetos de democracia participativa. Isso faz com que a própria noção de cidadania seja revisitada, não apenas em seus conteúdos, mas, e particularmente, em seus espaços de expressão, embora hoje prevaleça, ainda, estando, também ela, indissociável da ideia moderna de território.

Tais premissas demonstram a incompatibilidade das noções clássicas de democracia e de cidadania com a desterritorialização provocada pela globalização, o que coloca a necessidade de repensarmos o conteúdo e a extensão de tais noções e práticas. Quanto ao conteúdo, é necessário que tenhamos presente que a questão da democracia e da cidadania há muito ultrapassou o seu viés político e ingressou em outros setores, tais como o social – na perspectiva do Estado do Bem-Estar Social – o gênero, o trabalho, a escola, o consumo, os afetos, as relações jurídicas e jurisdicionais – muito embora neste último talvez ocorra a maior defasagem.

Poderíamos, também, falar de uma cidadania atrelada às gerações de direitos humanos, na qual teríamos uma cidadania da liberdade, vinculada às liberdades negativas, uma cidadania da igualdade, atrelada às liberdades positivas e às prestações públicas e uma cidadania da fraternidade/solidariedade, adrede aos novos conteúdos humanitários ambientais, de desenvolvimento sustentável, de paz etc. Quanto à extensão, é preciso saber conjugar e materializar as práticas e conteúdos da cidadania e da democracia no tradicional espaço nacional da modernidade e do Estado Nação, com o espaço regional/comunitário, produto das aproximações integracionistas/comunitárias, além de expandi-las para o espaço supranacional, seja identificando-o com espaço das relações privadas, seja com o espaço das relações interestatais, bem como compartilhar do esforço de forjar um espaço local/participativo, no qual haja uma transformação radical nas fórmulas das práticas cidadãs e democráticas aproximando e autonomizando autor e sujeito das decisões.

Observa-se, assim, o estabelecimento de uma democracia e de uma cidadania multifacetadas e multipolarizadas. Para, além disso, diante desse contexto de complexidade e de busca de concretização para os direitos humanos, parece-nos, acompanhando o pensamento de José Maria Gómez, importante pensarmos uma cidadania cosmopolita que vá além da simples extensão do conjunto de direitos civis, políticos e sociais e suas respectivas garantias para a seara internacional, mas que se constitua em deveres éticos para com os outros além das fronteiras geográficas, ideológicas, raciais, culturais etc.

A experiência política e constitucional do Brasil, da independência até 1988, é a melancólica história do desencontro de um país com sua gente e com seu destino. Quase dois séculos de ilegitimidade renitente do poder, de falta de efetividade das múltiplas Constituições e de uma infindável sucessão de violações da legalidade constitucional. Um acúmulo de gerações perdidas

A ilegitimidade ancestral materializou-se na dominação de uma elite de visão estreita, patrimonialista, que jamais teve um projeto de país para toda a gente3 A falta de efetividade das sucessivas Constituições brasileiras decorreu do não reconhecimento de força normativa aos seus textos e da falta de vontade . Viciada pelos privilégios e pela apropriação privada do espaço público, produziu uma sociedade com deficit de educação, de saúde, de saneamento, de habitação, de oportunidades de vida digna. Uma legião imensa de pessoas sem acesso à alimentação adequada, ao consumo e à civilização, em um país rico, uma das maiores economias do mundo

política de dar-lhes aplicabilidade direta e imediata. O desrespeito à legalidade constitucional acompanhou a evolução política brasileira como uma maldição, desde que D. Pedro I dissolveu a primeira Assembleia Constituinte. Das rebeliões ao longo da Regência ao golpe republicano, tudo sempre prenunciou um enredo acidentado, cuja força bruta diversas vezes se impôs sobre o Direito. Foi assim com Floriano Peixoto, com o golpe do Estado Novo, com o golpe militar, com o impedimento de Pedro Aleixo, com os Atos Institucionais. Intolerância, imaturidade e insensibilidade social derrotando a Constituição. . Prevaleceu entre nós a tradição europeia da primeira metade do século, que via a Lei Fundamental como mera ordenação de programas de ação, convocações ao legislador ordinário e aos poderes públicos em geral. Daí porque as Cartas brasileiras sempre se deixaram inflacionar por promessas de atuação e pretensos direitos que jamais se consumaram na prática. Uma história marcada pela insinceridade e pela frustração

A Constituição de 1988 foi o marco zero de um recomeço, da perspectiva de uma nova história. Sem as velhas utopias, sem certezas ambiciosas, com o caminho a ser feito ao andar. Mas com uma carga de esperança e um lastro de legitimidade sem precedentes, desde que tudo começou. E uma novidade. Tardiamente, o povo ingressou na trajetória política brasileira, como protagonista do processo, ao lado da velha aristocracia e da burguesia emergente. Nessa história ainda em curso, e sem certeza de final feliz, é fato, quanto à ilegitimidade ancestral, que a elite já não conserva a onipotência e a insensibilidade da antiga plutocracia. Seus poderes foram atenuados por fenômenos políticos importantes, como a organização da sociedade, a liberdade de imprensa, a formação de uma opinião pública mais consciente, o movimento social e, já agora, a alternância do poder.

A legalidade constitucional, a despeito da compulsão com que se emenda a Constituição, vive um momento de elevação: quinze anos sem ruptura, um verdadeiro recorde em um país de golpes e contragolpes. Ao longo desse período, destituiu-se um Presidente, afastaram-se Senadores e chegou ao poder um partido de esquerda, sem que uma voz sequer se manifestasse pelo desrespeito às regras constitucionais. Nessa saudável transformação, não deve passar despercebido o desenvolvimento de uma nova atitude e de uma nova mentalidade nas Forças Armadas.

E a efetividade da Constituição, rito de passagem para o início da maturidade institucional brasileira, tornou-se uma ideia vitoriosa e incontestada. As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas jurídicas, dotadas de imperatividade, aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situações que contemplam. Mais do que isso, a Constituição passa a ser a lente através da qual se leem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais. A Lei Fundamental e seus princípios deram novo sentido e alcance ao direito civil, ao direito processual, ao direito penal, enfim, a todos os demais ramos jurídicos . A efetividade da Constituição é a base sobre a qual se desenvolveu, no Brasil, a nova interpretação constitucional.

A seguir, expõem-se algumas ideias a propósito dessa fase de efervescente criatividade na dogmática jurídica e de sua aproximação com a ética e com a realização dos direitos fundamentais. O debate é universal, mas a perspectiva é brasileira. Um esforço de elaboração teórica a serviço dos ideais de avanço social e de construção de um país justo e digno. Que possa derrotar o passado que não soube ser.

A ideia de uma nova interpretação constitucional liga-se ao desenvolvimento de algumas fórmulas originais de realização da vontade da Constituição. Não importa desprezo ou abandono do método clássico – o subsuntivo7 , fundado na aplicação de regras – nem dos elementos tradicionais da hermenêutica: gramatical, histórico, sistemático e teleológico. Ao contrário, continuam eles a desempenhar um papel relevante na busca de sentido das normas e na solução de casos concretos8 Mesmo no quadro da dogmática jurídica tradicional, já haviam sido sistematizados diversos princípios específicos de interpretação constitucional, aptos a superar as limitações da interpretação jurídica convencional, concebida, sobretudo, em função da legislação infraconstitucional, e mais especialmente do direito civil. A grande virada na interpretação constitucional se deu a partir da difusão de uma constatação que, além de singela, sequer era original: não é verdadeira a crença de que as normas jurídicas em geral – e as normas constitucionais em particular – tragam sempre em si um sentido único, objetivo, válido para todas as situações sobre as quais incidem. E que, assim, caberia ao intérprete uma atividade de mera revelação do conteúdo pré-existente na norma, sem desempenhar qualquer papel criativo na sua concretização. . Relevante, mas nem sempre suficiente.

A nova interpretação constitucional assenta-se no exato oposto de tal proposição: as cláusulas constitucionais, por seu conteúdo aberto, principiológico e extremamente dependente da realidade subjacente, não se prestam ao sentido unívoco e objetivo que certa tradição exegética lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. À vista dos elementos do caso concreto, dos princípios a serem preservados e dos fins a serem realizados é que será determinado o sentido da norma, com vistas à produção da solução constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido.

Antes de avançar no tema, cabe ainda uma nota de advertência. Muitas situações subsistem em relação às quais a interpretação constitucional envolverá uma operação intelectual singela, de mera subsunção de determinado fato à norma. Tal constatação é especialmente verdadeira em relação à Constituição brasileira, povoada de regras de baixo teor valorativo, que cuidam do varejo da vida. Alguns exemplos de normas que, de ordinário, não dão margem a maiores especulações teóricas: (i) implementada a idade para a aposentadoria compulsória, o servidor público deverá passar para a inatividade (CF, art. 40, § 1°, II); (ii) o menor de trinta e cinco anos não é elegível para o cargo de Senador da República (CF, art. 14, § 3°, VI, a); (iii) não é possível o divórcio antes de um ano da separação judicial (CF, art. 226, § 6°).

Portanto, ao se falar em nova interpretação constitucional, normatividade dos princípios, ponderação de valores, teoria da argumentação, não se está renegando o conhecimento convencional, a importância das regras ou a valia das soluções subsuntivas. Embora a história das ciências se faça, por vezes, em movimentos revolucionários de ruptura, não é disso que se trata aqui. A nova interpretação constitucional é fruto de evolução seletiva, que conserva muitos dos conceitos tradicionais, aos quais, todavia, agrega ideias que anunciam novos tempos e acodem a novas demandas.

No fluxo das modernidades aqui assinaladas, existem técnicas, valores e personagens que ganharam destaque. E outros que, sem desaparecerem, passaram a dividir o palco, perdendo a primazia do papel principal. Um bom exemplo: a norma, na sua dicção abstrata, já não desfruta da onipotência de outros tempos. Para muitos, não se pode sequer falar da existência de norma antes que se dê a sua interação com os fatos, tal como pronunciada por um intérprete9 . É claro que os fatos e o intérprete sempre estiveram presentes na interpretação constitucional. Mas nunca como agora. Faça-se uma anotação sumária sobre cada um:

O jusnaturalismo moderno, que começou a formar-se a partir do século XVI, dominou por largo período a filosofia do Direito. A crença no direito natural – isto é, na existência de valores e de pretensões humanas legítimas que não decorrem de uma norma emanada do Estado – foi um dos trunfos ideológicos da burguesia e o combustível das revoluções liberais. Ao longo do século XIX, com o advento do Estado liberal, a consolidação dos ideais constitucionais em textos escritos e o êxito do movimento de codificação, o jusnaturalismo chega ao seu apogeu e, paradoxalmente, tem início a sua superação histórica. Considerado metafísico e anticientífico, o direito natural é empurrado para a margem da história pela onipotência positivista do final século XIX14.

O positivismo filosófico foi fruto de uma crença exacerbada no poder do conhecimento científico. Sua importação para o Direito resultou no positivismo jurídico, na pretensão de criar-se uma ciência jurídica, com características análogas às ciências exatas e naturais. A busca de objetividade científica, com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito é norma, ato emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa. A ciência do Direito, como todas as demais, deve fundar-se em juízos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e não em juízos de valor, que representam uma tomada de posição diante da realidade. Não é no âmbito do Direito que se deve travar a discussão acerca de questões como legitimidade e justiça .

Sem embargo da resistência filosófica de outros movimentos influentes nas primeiras décadas do século XX . 16 14 Bobbio, Matteucci e Pasquino, Dicionário de política, 1986, p. 659; Ana Paula de Barcellos, As relações da filosofia do direito com a experiência jurídica. Uma visão dos séculos XVIII, XIX e XX. Algumas questões atuais, Revista Forense 351/10; e Viviane Nunes Araújo Lima, A saga do zangão: uma visão sobre o direito natural, 2000, p. 181. , a decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a ideia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido.

A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais . 18 Gradativamente, diversas formulações antes dispersas ganham unidade e consistência, ao mesmo tempo em que se desenvolve o esforço teórico que procura transformar o avanço filosófico em instrumental técnico-jurídico aplicável aos problemas concretos. O discurso acerca dos princípios, da supremacia dos direitos fundamentais e do reencontro com a Ética – ao qual, no Brasil, se deve agregar o da transformação social e o da emancipação – deve ter repercussão sobre o ofício dos juízes, advogados e promotores, sobre a atuação do Poder Público em geral e sobre a vida das pessoas. Trata-se de transpor a fronteira da reflexão filosófica, ingressar na dogmática jurídica e na prática jurisprudencial e, indo mais além, produzir efeitos positivos sobre a realidade. Os tópicos que se seguem têm a ambição de servir de guia elementar para a construção da normatividade e da efetividade do pós-positivismo. , edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética.

Gradativamente, diversas formulações antes dispersas ganham unidade e consistência, ao mesmo tempo em que se desenvolve o esforço teórico que procura transformar o avanço filosófico em instrumental técnico-jurídico aplicável aos problemas concretos. O discurso acerca dos princípios, da supremacia dos direitos fundamentais e do reencontro com a Ética – ao qual, no Brasil, se deve agregar o da transformação social e o da emancipação – deve ter repercussão sobre o ofício dos juízes, advogados e promotores, sobre a atuação do Poder Público em geral e sobre a vida das pessoas. Trata-se de transpor a fronteira da reflexão filosófica, ingressar na dogmática jurídica e na prática jurisprudencial e, indo mais além, produzir efeitos positivos sobre a realidade. Os tópicos que se seguem têm a ambição de servir de guia elementar para a construção da normatividade e da efetividade do pós-positivismo.