Introdução À CIVIL LAW E COMMON LAW

Os diversos sistemas jurídicos adotados mundo afora são normalmente agrupados para que se possa ter uma compreensão didática acerca das suas características, semelhanças e diferenças. Normalmente esse agrupamento leva em consideração critérios objetivos, sendo que a variação desses critérios faz como que tenhamos mais de um agrupamento. René David faz o agrupamento dos direitos em famílias, que é a forma mais clássica de distinguir os ordenamentos jurídicos de países distintos, ressaltando o caráter didático desta denominação (família).

Alude o professor francês às famílias (1) romano-germânica, que agrupa os países nos quais a ciência do direito se formou sobre a base do direito romano (os países da Europa continental, por exemplo), (2) à common law, que comporta o direito da Inglaterra e os direitos por ela influenciados (Estados Unidos da América, por exemplo), (3) a dos direitos socialistas, que não será por nós analisada, mas que David considera como sendo uma das três principais famílias.9

A referida classificação, entretanto, não é aceita com tranqüilidade pela doutrina internacional. Esin Örücü, professor de Direito Comparado da Universidade de Glasgow, Escócia, ensina que “os estudiosos não conseguem chegar a um acordo sobre o conceito de família é fundamental e científico ou teórica e descritivamente inútil. Aqueles que usam o conceito nem sequer concordam com os critérios de classificação e agrupamento.”10

Örücü diz que existem sistemas híbridos, que não se amoldam a nenhuma classificação proposta, também chamados de mixed jurisdictions ou terceira família, referindo-se à civil e common law como as duas primeiras, citando como exemplos os sistemas vigentes em Quebec, no Canadá, na Argélia e na Holanda, nos quais há, segundo o autor, uma combinação dos direitos romano, francês, germânico e indígeno, e na Itália, que seria um mix dos direitos canônico, romano, francês, austríaco, germânico e o ius commune. 11 Conclui seu estudo afirmando que é difícil determinar o exato nível de hibridismo em cada sistema jurídico, mas que lhe parece claro que a combinação de diferentes culturas sociais e legais deram ensejo a um sistema misto (mixed jurisdictions). Na sua visão, “como é agora amplamente reconhecido, não há realmente sistema puro no mundo jurídico e vários graus de hibridismo resultam de vários graus, níveis e camadas de cruzamento e entrelaçamento.” 12

Jacques du Plessis também defende a existência de sistemas mistos, ao afirmar que eles são assim definidos por terem sido influenciados por uma variedade de outros sistemas. No entanto, prossegue, tradicionalmente o termo ´misto´ só é usado para descrever um grupo relativamente pequeno de jurisdições que tem sido moldado significativamente pelas tradições da civil e da common law, a ponto de não se encaixarem em nenhum dos dois sistemas. Processualmente, em seu entendimento, esses sistemas (mixed jurisdictions) tem se aproximado da forma common law de julgar: o juiz está na vanguarda do desenvolvimento jurídico e o precedente é geralmente obrigatório e dotado de mais autoridade em comparação a trabalhos acadêmicos.13

Precisamos, entretanto, insistir nas diferenças entre common law e civil law, pelo menos na origem de cada um desses sistemas, pois a origem deles é uma base importantíssima para entendermos porque os precedentes são, pelo menos em tese, mais respeitados nesse tipo de sistema. Como disse du Plessis, os julgamentos em países que tradicionalmente não se aproximaram da common law estão agora caminhando naquela direção, e, para que possamos ter uma real compreensão do fenômeno, é essencial mantermos as diferenças históricas, pois é a história que vai nos dar a resposta à seguinte pergunta: por quê os precedentes vinculam? E ainda que não nos dê as respostas, nos dará pelo menos as direções necessárias para que possam aceitar, ou não, a vinculação dos precedentes.14

As duas famílias que serão objeto de análise no presente capítulo são aquelas que se amoldam aos limites da presente dissertação: as famílias civil law (romano-germânica) e common law. Se for possível a um país aderir apenas às características de uma família poderemos afirmar que o Brasil é país que integra a família civil law, enquanto que a Inglaterra e os Estados Unidos fazem parte da common law. Em que pesem as diferenças entre as duas famílias, realçadas mais adiante, ambas remontam, historicamente, a uma base comum: a origem é européia.

R. C. van Caenegem, professor de História Medieval e do Direito da Universidade de Ghent, Bélgica, ensina-nos que os cavaleiros que colonizaram a Inglaterra eram da Europa Continental e possuíam terras em ambos os lados do Canal (da Mancha, referindo-se à Inglaterra e França). O Rei e os cavaleiros falavam francês e o reino em si nada mais era do que uma aquisição dos normandos (atual França) e da família Angevina.15 Os sistemas de direito na Inglaterra e na Europa Continental tinham tudo para se identificar e hoje pertencerem à mesma família, porém a razão da distinção é algo que intriga os historiadores. O próprio van Caenegem indaga: “por que o direito inglês é tão diferente?” A resposta só poderia estar na História e, segundo o jurista belga não havia diferenças substanciais no início, até porque a Inglaterra foi invadida em 1066 por Guilherme, o Conquistador, que era francês e cavaleiro do então Rei da França, Henrique I.16 Os rumos distintos tomados pelo direito inglês e continental começaram a serem traçados nos séculos XII e XIII, com a modernização da sociedade européia17, mais precisamente no século XIII, quando o Direito Romano começou a influenciar a Europa Continental, mas neste momento a common law já estava estabelecida firmemente na Inglaterra, e era tarde demais para que ela fosse afetada de modo substancial. Como anota van Caenegem:

“A common law estava estabelecida em suas próprias técnicas, práticas, idéias e instituições, e tinha criado sua própria estrutura e tinha produzido uma terminologia técnica considerada sofisticada e precisa que duraria séculos e constituía uma barreira à influência da civil.” 18

A razão pela qual se desenvolveu na ilha um sistema jurídico diferente do francês é também explicado por historiadores, como Winston Churchill, ao afirmar que apesar da Conquista Normanda foram preservados os Tribunais, os direitos e os impostos saxônicos, enfim, as instituições saxônicas, para benefício das rendas normandas.19

Segundo J. H. Baker o Duque da Normandia, Guilherme (em inglês o nome dele é William), queria ser Rei por sucessão legal, e um dos seus primeiros atos foi prometer que a Inglaterra poderia manter seu direito antigo. Os invasores normandos eram bélicos (apreciadores da guerra), incultos e analfabetos, e gostando ou não, eles encontraram na Inglaterra um sistema de governo e de direito muito bem desenvolvido se comparado com o direito praticado na Normandia.20

Estabelecer as diferenças entre as duas famílias não é tarefa fácil. Essa afirmação decorre da (cada vez maior) aproximação entre as duas famílias, fenômeno detectado quase que pela totalidade da doutrina mundial. A separação que os historiadores identificam ter ocorrido no século XIII parece estar diminuindo, demonstrando que a evolução do direito é um ciclo fechado. Diversos autores, como observado, notaram essa aproximação, cujo maior exemplo para nós é exatamente o tema desta dissertação, a vinculação dos precedentes, cada vez mais freqüente em nosso direito. De qualquer forma a aproximação não se limita ao fato de estarmos nos valendo de institutos que têm origem na common law, sendo certamente mais ampla. O fato é que civil law e common law se aproximam cada vez mais. A razão? A globalização é apontada como a causa principal.

Katja Funken é enfática ao afirmar que “o aumento da internacionalização comercial e cultural tiveram e continuam tendo suas conseqüências no direito de todos os sistemas jurídicos. Em particular as duas maiores tradições legais do Ocidente, a common law e a civil Law, têm estado mais próximas nas últimas décadas.” 21

René David comunga da mesma opinião e ainda observa que “a common law conserva hoje a sua estrutura, muito diferente da dos direitos romano-germânicos, mas o papel desempenhado pela lei foi aí aumentado e os métodos usados nos dois sistemas tendem a aproximar-se; sobretudo a regra de direito tende, cada vez mais, a ser concebida nos países de common law como o é nos países da família romano-germânica. Quanto à substância, soluções muito próximas, inspiradas por uma mesma idéia de justiça, são muitas vezes dadas às questões pelo direito nas duas famílias de direito.” 22 Atribuir a aproximação à globalização não é, entretanto, questão pacificada. Pier Guiseppe Monateri afirma que desde a Antiguidade os sistemas legais cresceram através de “contaminações”, pos to que a prática de tomar emprestado institutos de outros países sempre foi normal no desenvolvimento do direito. Citando seu país natal, a Itália, anota o Professor que o sistema de empréstimo resultou em uma mistura única de padrões germânicos e franceses que seria impensável para os países doadores. Essa contaminação de culturas legais, prossegue, é a característica chave de transplantes e empréstimos de padrões legais. Afirma, ainda, que a importação e exportação de regras e instituições é um processo quase inconsciente de integrá-los na ideologia do sistema de empréstimos.

Finaliza Monateri com as seguintes palavras: A prática de empréstimos sempre foi uma prática normal, e ela nunca foi, e nunca será, uma atividade exclusiva de advogados comparatistas. É uma prática intencional a ser realizada por advogados do governo e a ser estudada especialmente do ponto de vista das fraquezas do sistema que faz o empréstimo.23 Em que pese a tendência de aproximação, realçaremos no próximo tópico as diferenças.

Geralmente confundido com sistema anglo-saxão24, a common law pode ser definida como a família jurídica baseada nos precedentes judiciais, mais do que nas leis escritas (statutory laws). Originária das leis não escritas da Inglaterra, a common law é derivada mais de princípios do que de regras (rules), e não consiste em regras absolutas, rígidas e inflexíveis, mas sim em amplos e abrangentes princípios baseados na justiça, na razão e no senso comum, que foram determinados pelas necessidades sociais da comunidade e que mudaram com a modificação dessas necessidades.25 Não se confunde com direito inglês, em que pese a história de ambos, sendo que aquilo que se conhece como direito inglês é o praticado na Inglaterra e no País de Gales. A common law é mais ampla e abrange países como a própria Inglaterra, os Estados Unidos (o que não é unânime, pois alguns sustentam que em terras norte-americanas se adota um sistema misto), e os membros da Commonwealth, que é a comunidade formada por países historicamente ligados ao Reino Unido (Inglaterra, Irlanda do Norte, Escócia – civil law – e País de Gales), que engloba, entre outros países, África do Sul, Austrália, Canadá, Índia, Jamaica e Nova Zelândia, mas não os Estados Unidos da América. Como esclarece René David “o direito inglês está na origem da maioria dos direitos dos países de língua inglesa, tendo exercido influência considerável sobre o direito de vários países que sofreram, numa época de sua história, dominação britânica. Esses países podem ter-se emancipado da Inglaterra e seu direito pode ter adquirido ou conservado características próprias. Mas a marca inglesa muitas vezes permanece profunda nesses países, afetando a maneira de conceber o direito, os conceitos jurídicos utilizados, os métodos e o espírito dos juristas. Assim, o direito inglês, superando amplamente o domínio estrito de sua aplicação territorial, constitui o protótipo em que numerosos direitos se inspiraram; é por seu estudo que convém começar todo e qualquer estudo dos direitos pertencentes à ´família de common law´.”26 A exata origem da common law é tema sobre o qual já se debruçaram diversos pesquisadores. Sir Mattew Hale, por exemplo, invoca expressamente as tribos saxônicas, mas minimizando a sua importância, pois para ele a Inglaterra teve muitas e grandes vicissitudes dos povos que a habitaram e que muitas vezes influenciaram os “governantes”, e que o sistema de direito na verdade resulta da mistura de uma grande variedade de sistemas. Segundo Sir Hale prevaleceu “em alguns lugares o direito dos Saxões, em outros o direito da Dinamarca, em outros o direito dos antigos Bretões, em outros o direito dos Mércios e até dos Normandos.” 27

 Winston Churchill, por sua vez, afirma que:

É uma máxima de direito inglês que a memória jurídica se
inicia com a ascensão de Ricardo I em 1189. A data foi fixada
por motivos técnicos por uma lei de Eduardo I. Dificilmente, porém, poderia ter sido escolhida outra mais apropriada,
pois com o término do reinado de Henrique II estamos nos
umbrais de uma nova era na história do direito inglês. Com
o estabelecimento de um sistema de tribunais reais, ministrando a mesma justiça em todo o país, a antiga diversidade
da lei local foi rapidamente vencida e logo tomou seu lugar
uma lei comum (sic) 28 a toda a terra e a todos os homens.
Um advogado moderno, transportado para a Inglaterra do
predecessor de Henrique, encontrar-se-ia em ambientes
estranhos; com o sistema legado por Henrique ao seu filho,
ele se sentiria quase à vontade. Essa é a medida da grande
realização do rei. Estabeleceu os alicerces do Direito Comum
Inglês, sobre os quais constituiriam sucessivas gerações.
Surgiriam modificações no desenho, mas seus contornos
principais não seriam alterados. 29

Não podemos esquecer que Churchill, além de estadista era historiador, mas não jurista, de modo que René David é mais técnico e divide a história do direito inglês em quatro períodos. O primeiro é o que antecede a Conquista Normanda, ocorrida, como vimos, em 1066. O segundo vai de 1066 até o advento da Dinastia Tudors (1485), o terceiro vai de 1485 até 1832 e o quarto de 1832 até os dias de hoje.O segundo período (1066-1485), identificado por David como o período de desenvolvimento da common law, é caracterizado pela extinção do direito local, tal como preconizado por Churchill. Não havia common law até 1066, sendo que ela só vai surgir no século XIII, como dito anteriormente, pelo estabelecimento dos Tribunais Reais de Justiça (Tribunais de Westminter, que eram três: Tribunal de Apelação – Exchequer, Tribunal de Pleitos Comuns – Common Pleas e Tribunal do Banco do Rei – King´s Bench). Como os Tribunais de Westminter eram de exceção, competentes para apreciação de casos excepcionais e para cada caso existia um processo particular, os Tribunais foram levados a elaborar um novo direito, comum a toda a Inglaterra (common law), que “tira muitos dos seus elementos de diversos costumes locais da Inglaterra”.30

Esta última afirmação é extremamente importante para que possamos compreender a origem da vinculação aos precedentes no direito inglês. A formação da common law deriva dos antigos costumes locais, e nem as fases posteriores, que lhe moldaram o caráter que hoje ela possui, foram capazes de modificar essa característica essencial. Como na common law os statutory laws têm papel secundário, a principal fonte do direito é o direito como posto pelo juiz no caso concreto. “O direito inglês foi profundamente marcado pela ausência, durante o seu período de formação, de poder legislativo real no seio do Parlamento e pelo poder das Cortes Reais de Justiça. A common law desgina a totalidade dessas regras, suscetíveis de serem subsumidas a partir de decisões particulares. No fundamento da common law se encontra, portanto, a regra do precedente.”31

As leis, como as conhecemos, são diferentes na Inglaterra. Não se concebe uma norma genérica e abstrata, pois “na common law, a idéia que permeia o sistema é de que o direito existe não para ser um edifício lógico e sistemático, mas para resolver questões concretas.” 32 À guisa de esclarecimentos, cumpre-nos destacar a observação de R. C. van Caenegem, no sentido de que “a ausência de codificação jurídica na Inglaterra não significa que os códigos não foram defendidos no país: alguns dos seus apóstolos mais convictos foram juristas ingleses. Tampouco significa que não foram feitas tentativas de codificação.”33

Importante é observarmos que a common law é de uma longevidade invejável. Ela sobreviveu a guerras civis e mudanças de dinastias e várias vezes foi invocada sua superioridade sobre o próprio Rei, a Igreja e o Parlamento. Um dos casos mais notáveis, considerado por alguns como sendo a real origem do controle de constitucionalidade, é um julgamento de 1610 da Court of Common Pleas, através do Chief Justice Sir Edward Coke. Thomas Bonham era um médico que estudou medicina por 11 anos na Universidade de Cambridge, incluindo especializações, e que, ao final de seus estudos, resolveu se estabelecer como médico em Londres, em meados de 1600. Ocorre que na época cabia ao Royal College of Physicians of London a incumbência de licenciar aquele que quisesse exercer a medicina, por força de um decreto do Rei Henrique VIII (Royal Decree), de 1518, confirmado por uma lei do Parlamento (Parliament Act).34 Autorizado pelo decreto o Royal College multou o Dr. Bonham e o obrigou a prometer que não continuaria exercendo a profissão, o que acabou não ocorrendo. Como continuou clinicando o Royal College aumentou o valor da multa e ainda prendeu o médico, ignorando seus apelos, feitos através de seu advogado, Mr. Smith. Por influência do Arcebispo de Canterburry, Dr. Bonham foi solto depois de 7 dias, mas demandou em face do Royal College por prisão indevida, argumentando que eles não tinham autoridade para lhe prender, o que somente um Tribunal poderia fazer.35

or Thomas Bonham, para questionar a autoridade do Royal College sobre ele: como ele se formou em medicina regularmente em uma Universidade (Cambridge), não precisava da autorização do Royal College, que alegou em defesa que estava apenas dando cumprimento a um Decreto de Henrique VIII, posteriormente ratificado por sua sucessora, Rainha Maria I, em 1554. A decisão final foi pela “procedência do pedido”, estatuindo que o Royal College não tem autoridade sobre Thomas Bonham, porque ele não foi punido pela má prática da medicina, apenas esses atos é que podem ser sancionados pelo Royal College, e não o mero exercício da medicina.37 Continuando em seus fundamentos, Sir Edward Coke chega a algumas conclusões obter dicta, que são considerações lançadas na decisão que não são essenciais para a resolução da controvérsia, sem efeito vinculante mas como forte persuasão. Coke admite, hipoteticamente, que o Royal College tenha poderes para punir Thomas Bonham, mas mesmo assim conclui que não poderia fazê-lo no caso concreto porque alguns abusos foram cometidos, tais como a prisão de Bonham pelo não pagamento da multa anteriormente imposta de 5 Libras, pelo destinatário da multa ser o próprio Royal College, e, principalmente, porque o ato de prisão deve ser imediatamente levado ao Presidente e aos Censores do Royal College, sob pena da liberdade de alguém sujeitar-se ao prazer dos referidos membros.38

Um trecho da paradigmática decisão tornou-se notório, pelo fato de estar ali esboçado o início do controle de constitucionalidade das leis e de atos administrativos, pois havia sido questionada a autoridade do Royal College de julgar, intimar e ainda receber o dinheiro proveniente da aplicação das multas. Pela importância do trecho, que até os dias de hoje é interpretado e os resultados a que se chegam são controversos, optamos por fazer a transcrição como consta do original, em inglês, pois qualquer tradução poderia modificar o significado das palavras empregadas e o próprio contexto: “The censors cannot be (b) judges, ministers, and parties; judges to give sentence or judgment; ministers to make summons; and parties to have the moiety of the forfeiture (…) and one cannot be judge and attorney for any of the parties (…). And it appears in our books, that in many cases, the common law will controul [sic] acts of parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an Act of parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will controul it, and adjudge such Act to be void.”39

A decisão do famoso Bonham´s Case demonstra bem a relevância da common law na Inglaterra, ainda que tese invocada por Coke (supremacia da common law) tenha sido superada pela Revolução Gloriosa de 1688, ocasião em que se adotou a teoria da soberania parlamentar (parliamentary sovereignty), ou seja, o Parlamento é soberano, razão pela qual seus atos não têm limites, suas leis são superiores, o fato é que a common law, com suas regras e princípios, sobreviveu até os dias de hoje. A partir do momento em que a common law segue a linha do judge made law, se não houvesse a vinculação aos precedentes o sistema ruiria. Considerando que a regra de direito é feita em cada caso concreto, é absolutamente fundamental que haja uma vinculação aos precedentes. É não só uma fonte do direito, mas sim uma questão de sobrevivência para manter o sistema seguro e coeso.

A principal característica deste sistema jurídico é a codificação. Segundo as precisas observações de Antoine Garapon e Ioannis Papapoulus:

“Nos sistemas de direito romano-germânico, a lei é a fonte
primária do direito. A codificação aumenta consideravelmente a força da lei, hierarquizando as suas disposições e
as reagrupando em um conjunto exaustivo e coerente: em
suma, racional. A codificação é certamente a técnica mais
característica dos direitos da família romanista. Longe de
ser uma simples coletânea de regras, o código é um edifício
legislativo que pretende ser o espelho de uma polis harmoniosa. Ele deve fornecer ao cidadão um material legível, ao
qual seja sempre possível referir-se, e ser, para o juiz, uma
guia precioso para perceber, através da disposição dos princípios e da classificação das regras, a intenção legisladora.
Aliás, somente a lei constitui o direito, do qual os juízes são
apenas os porta-vozes.” 

O juiz como porta-voz da vontade, genérica e abstrata, da lei é exatamente a representação figurada da pessoa do juiz na visão de Montesquieu.41 O sistema codificado, onde os códigos representam um “monumento legislativo”, traz uma (falsa) impressão de que esses monumentos possuem a resposta para todos os tipos de problemas que uma sociedade pode experimentar. Ao juiz caberia apenas declarar a vontade da lei, seguindo a clássica concepção de jurisdição para Chiovenda, italiano e membro da família civil law. 4

9 DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo, pp. 23-28. Elenca
ainda o Professor francês outros sistemas, a saber, o direitos muçulmano, hindu,
judaico, extremo oriente (China em especial), África negra e Madagáscar.
10 ÖRÜCÜ, Esin. A general view of ´legal families´ and of ´mixing systems´. Comparative
law – a handbook. Coord. de Esin Örücü e David Nelken. Portland: Hart Publishing,
2007, p. 171. Örücü menciona outras classificações, como aquelas que são
propostas por Warrington e Mark van Hoecke (existem 4 grupos, divididos por
critérios culturais: africano, asiático, islâmico e ocidental, sendo que neste último
estariam inseridos o direito europeu, americano e da Oceania), Adam Podgorecki
(existem 10 grupos) e Ugo Mattei (existem 3 grupos, divididos de acordo com uma
análise econômica do direito).

11 O autor menciona, ainda, como exemplos de mixed jurisdiction: Malásia, Cingapura,
Myanmar e Tailândia.
12 ÖRÜCÜ, ob. cit., p. 185.
13 PLESSIS, Jacques du. Comparative law and the study of mixed legal systems. The
Oxford handbook of comparative law. Coord. de Mathias Reimann e Reinhard
Zimmermann. Oxford; Oxford University Press, 2007, p. 478

14 R. C. van Caenegem, em interessante obra, elenca 10 diferenças entre os sistema de
common e civil law. Sugerimos a leitura da obra, traduzida para o português. Juízes,
legisladores e professores. Trad. de Luís Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
15 VAN CAENEGEM, R. C. The birth of the English common law, 2nd edition. Cambridge:
Cambridge University Press, 2004, p. 85.

16 VAN CAENEGEM, R. C. Ob. cit., p. 86.
17 “Em toda a Europa, a segunda metade do século XI e todo o século XII foram
períodos de progresso (para usar uma expressão que os homens da Idade Medieval
teriam dificilmente compreendido).” WOODWARD, E. L. Uma história da Inglaterra.
Trad. de Álvaro Cabral. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1964, p. 33.
18 VAN CAENEGEM, R. C. Ob. cit., p. 92.
19 CHURCHILL, Winston S. História dos povos de língua inglesa, vol. 1, Berço da
Inglaterra. São Paulo: IBRASA, 2005, p. 172.
20 BAKER, J. H. An introduction to English legal history. Oxford: Oxford University
Press, 2002, p. 12. 

21 FUNKEN, Katja. The best of both worlds – the trend towards convergence of the civil
law and the common law system. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=476461.
Acesso em: 24 fevereiro 2009.
22 DAVID, René. Os grandes sistemas de direito contemporâneo, p. 26. A referida
aproximação é reforçada mais adiante em sua obra, na página 379.

23 MONATERI, Pier Giuseppe. The ´weak law´: contaminations and legal cultures
(borrowing of legal and political forms). Disponível em: http://www.alanwatson.
org/PGMonateri.pdf. Acesso em 02 de abril de 2009.
24 O território que hoje conhecemos como sendo a Inglaterra foi primeiramente
ocupado pelos Celtas, e a lenta ocupação ocorreu entre os séculos VI e IV a.C.. Já no
século I a.C. iniciou-se a invasão Romana, e a ocupação da Inglaterra pelo Império
Romano durou até o início do século V d.C. Logo após, o território foi invadido
pelas tribos (germânicas) dos Anglos, Saxões e Jutos, e por volta do século IX d.C.
ainda ocorre a invasão de tribos dinamarquesas e depois, mais precisamente em
1066, a invasão Normanda, através de Guilherme, o Conquistador. Daí a tendência
de relacionar o direito inglês a um direito anglo-saxão. MAUROIS, André. História
da Inglaterra. Trad. de Carlos Domingues. Rio de Janeiro: Irmãos Pongetti Editores,
1959. Sobre os anglo-saxões consulte-se: HINDLEY, Geoffrey. A brief history of the
anglo-saxons – the beginnings of the English nation. New York: Carroll & Graf
Publishers, 2006. 

25 GIFTS, Steve H. Law Dictionary, Fifth edition. New York: Barron´s, 2003, p. 90.
26 DAVID, René. O direito inglês. Trad. de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes,
2006, pp. VII-VIII.

27 HALE, Sir Matthew. The history of the common law of England. Chicago: University
of Chicago Press, 1971, p. 42.
28 O mais adequado não é a utilização da expressão lei comum, e sim direito comum,
ou common law.
29 CHURCHILL, Winston S. Ob. cit., pp. 212-213. A importância de Henrique II é
ressaltada também por Wouter L. de Vos, jurista sul-africano, quando afirma
que durante seu reinado o sistema de writs se desenvolveu e os Tribunais
Reais se estabeleceram, e neles a common law foi moldada. VOS, Wouter L. de.
The jury trial: english and french connections. La ciencia del derecho procesal
constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincueta años
como investigador del derecho, tomo X, tutela judicial y derecho procesal. México,
DF: Universidad Nacional Autónoma de México, 2008, pp. 247-256.

30 DAVID, René. Ob. cit. O jurista desenvolve o tema com precisão quase que cirúrgica,
evoluindo para o período três (rivalidade com a equity) e quatro.
31 GARAPON, Antoine e PAPAPOULOS, Ioannis. Julgar nos Estados Unidos e na França
– cultura jurídica francesa e common law e uma perspectiva comparada. Trad. de
Regina Vasconcelos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 33.

32 SOARES, Guido Fernando Silva. Ob. cit., p. 53. O referido autor, em sua excelente
obra, diz que na civil law prevalece a concepção piramidal do direito, representada
pela Pirâmide de Kelsen.
33 VAN CAENEGEM. Juízes, legisladores e professores, p. 27.
34 O decreto real estatuiu que o Royal College deveria coibir a audácia dos homens
ímpios (observação do autor: desumanos, cruéis) que exerciam a medicina mais
pela sua avareza do que pelo bem das suas consciências, o que poderia trazer
muitos inconvenientes para a população. Em 1523 um Parliament Act estendeu
a prerrogativa do Royal College de Londres para toda a Inglaterra. Disponível em:
http://www.rcplondon.ac.uk/heritage-centre/College-History/Pages/CollegeHistory.aspx. Acesso em 02.11.2008.

35 WHITE, Jeffrey. Dr. Bonham and due process for doctors: lessons from long ago.
Journal of American Physicians and Surgeons, vol. 12, n. 1, 2007.
36 O inteiro teor encontra-se na obra The Reports of Sir Edward Coke, vol. IV, London:
Joseph Butterworth and son, 1826, pp. 355-383. Disponível em: http://books.
google.co.uk/books?id=PlYDAAAAQAAJ. Acesso em 01 de novembro de 2008.
37 “... their power is limited to the ill and not to the good use and practice.” The Reports
of Sir Edward Coke, p. 367.
38 Sir Edward Coke foi ainda um dos autores do Petition of Rights, de 1628,
documento que assegurava uma série de direitos aos ingleses. A Petition of Rights

foi elaborada pelo Parlamento e imposta ao Rei por causa da prisão, ordenada pelo
Rei Carlos I, de 5 cidadãos que se recusaram a contribuir com a Coroa com um
tipo de “empréstimo compulsório”, e uma das cláusulas do referido documento
é a que impede a taxação sem o consentimento do Parlamento. Na época Coke
discursou nos seguintes termos acerca de uma tentativa frustrada de diminuir a
autoridade da Petition em nome da soberania Real: “It is repugnant to our petition
of right, grounded on acts of parliament.” JOHNSON, Cuthbert William. The life of
Sir Edward Coke V2: Lord Chief Justice of England in the Regin of James I. London:
Henry Colburn Publisher, 1845.
39 The Reports of Sir Edward Coke, p. 375.

40 GARAPON, Antoine e PAPAPOULOS, Ioannis. Ob. cit., p. 33.
41 “Poderia acontecer que a lei, que é ao mesmo tempo clarividente e cega, fosse, em
certos casos, rigorosa demais. Mas os juízes da nação são apenas, como já dissemos,
a boca que pronuncia as palavras da lei; são seres inanimados que não podem
moderar nem sua força, nem seu rigor.” MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O
espírito das leis. Trad. de Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 175.
42 “Pode-se definir a jurisdição como a função do Estado que tem por escopo a
atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de
órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos.

Precedentes Vinculantes no Direito - Gustavo Santana Nogueira