Os Direitos Humanos na Plataforma Jurídica

A sociologia, a antropologia e outras ciências humanas lançaram mão da categoria gênero para demonstrar e sistematizar as desigualdades sócio-culturais existentes entre mulheres e homens, que repercutem na esfera da vida pública e privada de ambos os sexos, impondo a eles papéis sociais diferenciados que foram construídos historicamente, criando pó-los de dominação e submissão. Impõe-se o poder masculino em detrimento dos direitos das mulheres, subordinando-as às necessidades pessoais e políticas dos homens, tornando-as invisíveis e dependentes.

Muito se tem feito para mudar essa situação. Houve êxitos importantes. Desenvolveu-se por toda parte a luta pela igualdade de direitos, a visibilidade da situação das mulheres e as proposituras de ações afirmativas que garantem oportunidades e condições iguais. São conquistas representadas por tratados, declarações internacionais, assinados praticamente em todos os países do mundo e que representam instrumentos de desenvolvimento e progresso para a sociedade. Mesmo com esses avanços, há desigualdades que se perpetuam ao longo dos tempos. As mulheres conquistaram o direito de voto graças ao movimento das sufragistas, no início do século passado, mas ainda são pouco representadas nos espaços de poder político, seja no executivo, legislativo ou judiciário. Outro exemplo: elas têm garantido seu ingresso no sistema educacional, mas vivem uma situação de desigualdade no trabalho, pois recebem salários mais baixos e enfrentam dificuldades maiores para galgar os postos de chefia.

A sociedade humana, onde ainda prevalece a ideologia patriarcal (que estabelece a supremacia masculina) tem ainda impedido de todas as formas o pleno desenvolvimento das mulheres, discriminando-as de diferentes maneiras. Portanto, o termo gênero pode ser entendido como um instrumento, como uma lente de aumento que facilita a percepção das desigualdades sociais e econômicas entre mulheres e homens, devido à discriminação histórica contra as mulheres. Oferece possibilidades mais amplas de estudo sobre a mulher, percebendo-a em sua dimensão relacional com os homens e o poder. Com o uso desse instrumento, pode-se analisar o fenômeno da discriminação sexual e suas imbricações relativas à classe social, às questões étnico-raciais, intergeracionais e de orientação sexual.

O termo gênero não pode ser confundido com sexo. Este, na maioria das vezes, descreve características e diferenças biológicas, enfatiza aspectos da anatomia e fisiologia dos organismos pertencentes ao sexo masculino e feminino. As diferenças sexuais assim descritas são dadas pela natureza. Mulheres e homens pertencem a sexos diferentes. O gênero, no entanto, aborda diferenças sócio-culturais existentes entre os sexos masculino e feminino, que se traduzem em desigualdades econômicas e políticas, colocando as mulheres em posição inferior aos homens, nas diferentes áreas da vida humana.

O estudo das ciências humanas, com o uso da categoria gênero, não só tem revelado a situação desigual entre mulheres e homens, como também, tem mostrado que a desigualdade não é natural e pode, portanto, ser transformada em condições igualitárias, promovendo relações democráticas entre os sexos. Ao longo desta reflexão, será possível observar que as relações de gênero presentes no Código Civil de 1916 espelham um modelo desigual e assimétrico, oriundo da adoção de um modelo patriarcal das relações humanas, no qual a mulher se vê inferiorizada e subordinada em sua condição. Essa desigualdade se torna patente, principalmente, no âmbito do casamento e das relações familiares.

A Constituição Federal de 1988, ao tratar da igualdade como um dos princípios fundamentais, estruturantes de nosso Estado Democrático de Direito, rompe com os parâmetros de desigualdade entre mulheres e homens presentes no Código Civil de 1916. Porém, nossa cultura jurídica, ainda de pouco prestígio e valorização da ordem constitucional, precisou da revogação expressa e de norma de mesma hierarquia, para finalmente jogar as últimas cinzas no modelo anterior, que estava absolutamente comprometido em face da atual Constituição. Este trabalho vem demonstrar que o novo Código Civil busca implementar o princípio da igualdade nas relações humanas por ele normatizadas, o que já podemos considerar extremamente positivo, embora as críticas ao novo Código apontem alguns retrocessos ou ainda timidez no trato das questões mais atuais.

Um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é a redução das desigualdades sociais (art. 3º, II da CF/1988). A igualdade de todos prevista no caput do artigo 5º da Constituição nasce ao lado da obrigatoriedade da redução das desigualdades. Ou seja, não basta que o Estado se abstenha de discriminar, de tratar desigualmente, mas faz-se necessário que ele atue positivamente no sentido da redução das desigualdades sociais Portanto a redução das desigualdades nasce como fundamento da República Federativa do Brasil, o que significa considerá-la autêntico princípio constitucional. E, dentro do sistema constitucional brasileiro, o que significa ser princípio constitucional?

Seguindo as lições de Canotilho , o princípio da igualdade e da redução das desigualdades são o que ele denomina de princípios constitucionalmente estruturantes. São princípios que designam o núcleo essencial da Constituição, garantindo a ela uma determinada identidade e estrutura. Possui duas dimensões: “(1) uma dimensão constitutiva, dado que os princípios, eles mesmos, na sua fundamentalidade principal, exprimem, indicam, denotam ou constituem uma compreensão global da ordem constitucional;

(2) uma dimensão declarativa, pois estes princípios assumem, muitas vezes, a natureza de superconceitos, de vocábulos designantes, utilizados para exprimir a soma de outros subprincípios e de concretizações normativas constitucionalmente plasmadas”.

Os ensinamentos de Canotilho são plenamente aplicáveis ao regime constitucional brasileiro, na medida que nossos princípios constitucionais, por força da própria Constituição, da doutrina e da jurisprudência, adquiriram ao longo do tempo aquelas características: fundam o sistema e agregam outros sub princípios. Dessa forma, o princípio da igualdade no direito brasileiro estrutura nosso sistema constitucional, espraiando-se por todo plen Concordamos também com o estatuído por Paulo de Barros Carvalho , ao tratar dos princípios e ao assinalar que a ordem jurídica brasileira é constituída como um sistema de normas. Nesse sistema, algumas normas são de comportamento, outras de estrutura. As normas de comportamento estão diretamente voltadas para a conduta das pessoas, nas relações de intersubjetividade, já as regras de estrutura estatuem de que modo as regras devem ser criadas, transformadas ou expulsas do sistema.

A respeito do que seja princípio, expõe o autor: “Princípios são linhas diretivas que informam e iluminam a compreensão de segmentos normativos, imprimindo-lhes um caráter de unidade relativa e servindo de fator de agregação num dado feixe de normas. Exerce o princípio uma reação centrípeta, atraindo em torno de si regras jurídicas que caem sob seu raio de influência e manifestam a força de sua presença. Algumas vezes constam de preceito expresso, logrando o legislador constitucional enunciá-los com clareza e determinação. Noutras, porém, ficam subjacentes à dicção do produto legislado, suscitando um esforço indutivo para percebê-los e isolá-los. São os princípios implícitos”.

sinônimo de princípio, confere-lhe a qualidade de paradigma de interpretação de todo o texto constitucional. O fato de determinada norma ser considerada princípio, longe de afetar sua aplicabilidade, por não se tratar de norma de conduta, propicia-lhe uma força dentro do próprio sistema que as normas de conduta desconhecem. Em outro texto, no qual Paulo de Barros Carvalho aprofunda sua doutrina sobre os princípios, acrescenta que os princípios são normas jurídicas carregadas de forte conotação axiológica, que introduzem valores relevantes para o sistema, influindo vigorosamente sobre a orientação de setores da ordem jurídica.

Portanto o princípio da igualdade e de redução de desigualdades tornou-se, com a promulgação da Constituição de 1988, verdadeiro princípio constitucional, devendo servir de baliza para todo o sistema, espraiando-se pela atividade executiva, legislativa e judiciária. Deve servir de norte para o desempenho das atividades públicas, ou seja, os poderes constituídos devem, por força do novo fundamento, do novo princípio constitucional, orientar-se nas suas condutas, em sua gestão e decisões, pela maior amplitude possível deste princípio. E o fato de o princípio conter toda esta carga axiológica não lhe retira sua índole normativa. Princípio é norma carreando todas as implicações deste fato. Concluindo, o fato é que, com a Constituição Federal de 1988, passamos a ter como norma jurídica constitucional, na categoria de princípio, a redução das desigualdades e a vedação de discriminação. Isso traz diversas implicações, como o de possuir o atributo da obrigatoriedade de cumprimento e de inovação da ordem jurídica. Por ser de natureza constitucional, subordina todas as demais normas do ordenamento e, por fim, por ser princípio, adquire maior relevo ainda, conforme expusemos.

No caso brasileiro, mais do que um desejo, trata-se de conferir aplicabilidade à Constituição Federal que introduziu, em 1988, em nosso sistema jurídico, o princípio da redução das desigualdades sociais. A Constituição Federal, bem como os principais instrumentos legislativos internacionais, descrevem, quase uniformemente, as formas de discriminação proibidas, a saber, as que dizem respeito à raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou outra, origem nacional, posição econômica e nascimento, bem como “qualquer outra condição”, afastando-se qualquer tentativa de discriminar por outros critérios. Se os instrumentos internacionais de proteção geral (Declaração Universal dos Direitos dos Homem e os Pactos Internacionais de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e Direitos Civis e Políticos) não trazem definição do que seja discriminação, textos mais modernos cuidaram de cobrir essa lacuna, adotando redações que, dada sua uniformidade, cristalizaram o conceito.

A Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial define discriminação como “toda distinção exclusão, restrição ou preferência (...) que tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em condições de igualdade, de direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político, econômico, social, cultural, ou em qualquer outro domínio da vida pública”. Mesmo assim, há casos em que o tratamento jurídico diferenciado não constitui discriminação, ainda que se baseie em um dos critérios enumerados nas disposições dos instrumentos internacionais sobre discriminação, o que demonstra a necessidade de interpretação, dada a vagueza dos conceitos.

As soluções adotadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, mencionadas por O’Donnel , não contribuem para esclarecer o tema, recaindo em evidente tautologia. De fato, ao se afirmar que “não haverá, pois, discriminação se uma distinção de tratamento está orientada legitimamente, ou seja, se não conduz a situações contrárias à justiça, à razão ou à natureza das coisas”,nada mais fez a Corte do que empregar expressões cujo conteúdo, de tão amplo, torna-se vago e impreciso, pouco contribuindo para clarear o tema. O que se observa, mais do que um tratamento conceitual do tema, é uma construção jurisprudencial ou de Direito Positivo calcada em casos concretos, em problemas surgidos da própria aplicação das convenções, diante dos conflitos surgidos pela evolução social.

Para melhor compreensão do tema, é necessário diferenciar a “discriminação de jure” da “discriminação de facto”. Enquanto a primeira diz respeito ao estabelecimento de diferenças formais na própria legislação, o segundo conceito refere-se à sua aplicação discriminatória, ambas condenadas pela doutrina e jurisprudência. Contribuindo para o melhor entendimento do tema, a Corte Interamericana de Direitos Humanos firmou três elementos para determinar se uma conduta constitui “diferenciação” ou “discriminação”, a saber:
a) Devem ser lícitos os objetivos da norma ou medida que estabelece o tratamento diferenciado;
b) A distinção deve estar baseada em desigualdades reais e objetivas entre as pessoas e circunstâncias; e
c) Deve ser obedecida a proporcionalidade.

Tais critérios nos levam à proposta de Celso Antonio Bandeira de Mello para o tema, ensinando que o elemento tomado como fator de desequipar ação deve residir na pessoa, coisa ou situação discriminada, sendo vedada a singularização “presente e definitiva” do sujeito discriminado. Além disso, deve haver uma correlação lógica abstrata entre o “critério de discrímen” e a disparidade de tratamento jurídico estabelecido. Por fim, é necessário que se verifique a consonância dessa correlação com os valores e interesses priorizados pela Constituição. A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, passou a ser injustificável norma do Código Civil que atenta contra o princípio da igualdade, que veio expressa quando se trata de igualdade dentro da sociedade conjugal (art. 226, § 5º ).

É consentâneo na doutrina constitucional que a Constituição Federal de 1988 significou uma mudança radical de paradigma jurídico, inaugurando um novo ordenamento jurídico, um novo Estado. A Constituição do Brasil de 1988 significou um importante marco para a transição democrática brasileira. Após um período de vinte anos de governos militares, tivemos em 1984 um expressivo movimento nacional por eleições diretas (“Diretas Já”)11 que, embora não vitorioso, gerou frutos nos anos seguintes, com o nascimento dos plenários, comitês e movimentos pró-participação popular na Constituinte, em todo o Brasil. No início de 1985, surgiu o Projeto Educação Popular Constituinte, houve o lançamento do Movimento Nacional pela Participação Popular na Constituinte e as pessoas passaram a se articular para garantir sua participação naquele processo. Conquista fundamental das diversas organizações envolvidas foram as chamadas “emendas populares”, incluídas no Regimento Interno da Constituinte, cuja proposta deveria ser subscrita por, no mínimo, trinta mil eleitores, em lista organizada por, no mínimo, três entidades associativas, legalmente constituídas. Foram propostas mais de cem emendas populares. O Regimento ainda previa a possibilidade de apresentação de sugestões e audiências públicas.

Reflexos desse processo intensamente participativo permeiam todo o texto de 1988, que consagra no Título I (Dos Princípios Fundamentais), como fundamento do Estado brasileiro, a democracia participativa: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” Esse momento de ruptura com o modelo anterior, com a ordem autoritária estabelecida, se fez sentir em todo o ordenamento jurídico. No tocante à igualdade que foi alçada à condição de princípio constitucional, parecia evidente que incompatibilizava a existência de todas as normas discriminatórias relativamente às mulheres presentes no Código Civil de 1916. Naquele momento, seria plenamente possível imaginar que, nessa parte, toda a doutrina de direito civil precisaria ser reescrita, já que a Constituição, pela posição hierárquica e de supremacia que ocupa em nosso ordenamento, fazia com que aquelas normas não estivessem recepcionadas. Entretanto, não foi exatamente o que aconteceu. A maior parte dos civilistas se manteve inarredável da letra do Código Civil de 1916, apontando muito timidamente as mudanças trazidas pela Constituição, sem considerar a existência de uma ruptura, de uma revolução nas relações conjugais e familiares assimétricas.

Maria Helena Diniz, por exemplo, alterou muito pouco a edição pósConstituição Federal de 1988 de seu Curso de direito civil, interpretando a Constituição, na parte relativa aos direitos na sociedade conjugal como apenas igualdade no “exercício dos direitos” e não na titularidade, modificando em quase nada o conteúdo de sua obra, ou seja, continuou utilizando os parâmetros do Código Civil de 1916, com sua estrutura, sua ideologia, seus valores, como se uma mudança de paradigma não tivesse ocorrido. Na parte do Código que trata da chefia da sociedade conjugal (art. 223 do Código Civil de 1916) assinala, mesmo após a Constituição Federal de 1988, que: “do casamento decorrem para o marido certos direitos e deveres. O marido é o titular deles, em virtude de lei, mas deve exercê-los juntamente com sua mulher. O ‘exercício’ desses direitos e deveres pertencem, igualmente, a ambos, embora a titularidade seja do marido (CF art. 226, § 5º )”14. Este foi o único parágrafo que acrescentou em relação ao mesmo assunto, relativamente à redação anterior à Constituição, que declarava:

“Da situação conjugal decorrem certos poderes para o marido, principalmente a chefia da sociedade conjugal, uma vez que todo o grupo social requer uma direção unificada para evitar instabilidade e para que os problemas cotidianos possam ser resolvidos pela preponderância da vontade de um dos consortes.”15 Alguns civilistas foram mais sensíveis ao novo texto constitucional, mas, sempre ciosos de manterem a estrutura original de suas obras, calcadas no Código Civil de 1916, anotaram apenas incidentalmente as alterações trazidas pela Constituição Federal de 1988. Ou seja, ninguém entendeu que precisaria reescrever à luz do impacto trazido pela nova ordem. Nessa linha vale a pena observar Silvio Rodrigues: “assim sendo, as disposições que representavam restrição à atividade de um só dos cônjuges devem ser consideradas como não escritas. Como o presente volume pretende manter sua estrutura original, seguirá ele sua linha antiga, anotando as modificações trazidas pelo legislador constituinte”.

Caio Mário da Silva Pereira acresce ao seu curso o seguinte parágrafo: “A Constituição Federal de 1988 consagrou a mais ampla igualdade dos cônjuges em direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (art. 226, § 5º).”17 Portanto, o que se observa foi um baixo impacto da Constituição na doutrina do direito civil.18 Com a promulgação do novo Código, entretanto, a tendência é o reconhecimento pleno da igualdade entre mulheres e homens, principalmente na sociedade conjugal e na família.

Vale a pena mencionar que a edição do Curso de direito civil de Maria Helena Diniz, atualizada pelo novo Código, pela primeira vez atualiza de forma mais explícita, consagrando o princípio da igualdade na relação conjugal, dessa vez em face do novo Código, o que já poderia ter sido feito desde 1989, em face da Constituição Federal. No novo curso ela reconhece “a igualdade de direitos e obrigações entre marido e mulher” e não apenas a igualdade no “exercício” dos direitos. A esse respeito afirma: “Do casamento decorrem certos direitos e deveres. Os cônjuges são os titulares deles, em virtude de lei, e devem exercê-los conjuntamente. O exercício desses direitos e deveres pertence igualmente a ambos (CF, art. 226, § 5º). Da situação conjugal decorrem certos poderes para os consortes, principalmente o de dirigir a sociedade conjugal, uma vez que todo grupo social requer uma direção unificada para evitar instabilidade e para que os problemas cotidianos possam ser resolvidos pela conjugação de ambos os consortes. Por isso o Código Civil, artigo 1.567, ao conferir o exercício da direção da sociedade conjugal a ambos, não colocando qualquer dos cônjuges em posição inferior, teve tão-somente a preocupação de harmonizar o interesse comum da família, pois acrescenta que a função de dirigir a sociedade conjugal deve ser exercida em colaboração pelo marido e pela mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. Desaparece, assim, a idéia de chefe da família, preconizada pelo art. 233 do Código Civil de 1916, que colocava a mulher numa posição subalterna.

É interessante observar que, no decorrer do período que vai da promulgação da Constituição Federal de 1988 até a promulgação do novo Código Civil, nunca se considerou o princípio constitucional da igualdade, nos moldes em que é tratado pelo texto constitucional, com força suficiente para romper completamente com o Código Civil de 1916, pelo menos na análise doutrinária dos civilistas. O Supremo Tribunal Federal manifestou-se em poucas oportunidades sobre a matéria, embora não deixasse de considerar a igualdade constitucional como autêntico princípio que se desdobra ao longo do texto. Sob essa perspectiva, vale mencionar o julgamento de medida liminar, em 24/4/1999:

“Dando continuidade ao julgamento de medida liminar em ação direta ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro-PSB contra o artigo da Emenda Constitucional n. 20/98 (v. Informativo 144), o Tribunal, por unanimidade, deferiu o pedido para, dando interpretação conforme à Constituição ao referido dispositivo (Art. 14 - O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), devendo, a partir da data da publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social), deixar expresso que o mesmo não se aplica à licença maternidade a que se refere o art. 7º, XVIII, da CF, respondendo a Previdência Social pela integralidade do pagamento da referida licença. Tendo em vista que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais (CF, art. 60, § 4º, IV), o Tribunal afastou a exegese segundo a qual a norma impugnada imputaria o custeio da licença-maternidade ao empregador, concernente à diferença dos salários acima de R$ 1.200,00, porquanto esta propiciaria a discriminação por motivo de sexo, ofendendo o art. 7º, XXX, da CF (Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;), que é um desdobramento do princípio da igualdade entre homens e mulheres (CF, art. 5º, I). Levou-se em consideração também que, entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, está o de promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação (CF, art. 3º, IV).

Ao analisar o parágrafo 5º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, em face do artigo do Código Civil que determina o dever de mútua assistência entre os cônjuges, considerou que a norma constitucional não autorizava a interpretação de que os alimentos não seriam mais devidos pelo homem à mulher, se há necessidade e possibilidade de se prestar assistência. Vejamos:

“Ementa: Direito Constitucional, Civil e Processual Civil. Recurso Extraordinário: Alegação de violação dos artigos 5º, I e IV e 226, parágrafo 5º, da Constituição Federal. Alimentos devidos, por um cônjuge a outro, segundo o Código Civil.

1. O que pretende o recorrente, ora agravante, em substância, é que se reconheça haver o parágrafo 5º do artigo 226 modificado o Código Civil, na parte em que este trata de alimentos devidos por um cônjuge ao outro.

2. Como acentuou a decisão agravada ‘não procede a alegação de ofensa ao parágrafo 5º do artigo 226 da Constituição Federal, segundo o qual, ‘os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher’. Tal norma constitucional não implicou revogação das do Código Civil, pelas quais os cônjuges têm o dever de assistência recíproca e aquele que necessitar de alimentos pode exigi-los do outro, desde que este os possa prestar’.

3. E assim é porque não pode ser reconhecida situação de igualdade entre os cônjuges, se um precisa de alimentos prestados pelo outro, e se este não precisa de alimentos, pode prestá-los àquele e lhos recusa. Com efeito, a igualdade de direitos pressupõe a igualdade de situações. E, na instância de origem, bem ou mal, com base na prova dos autos, ficou entendido que a ora agravada está em situação de precisão de alimentos e que o ora agravante está em condições de prestá-los.

4. Para se apurar se um precisa de alimentos e o outro pode prestá-los é imprescindível o exame de provas, inadmissível, porém, em Recurso Extraordinário.

5. E se as normas da legislação civil, infraconstitucional, que regulam o direito e a obrigação de alimentos, foram bem interpretadas, ou não, é matéria que igualmente escapa ao reexame desta Corte, em Recurso Extraordinário, pois sua jurisprudência é pacífica no sentido de não admitir, nessa espécie de apelo, alegação de ofensa indireta à Constituição Federal, por má interpretação e/ou aplicação de normas infraconstitucionais. Até porque essa interpretação e/ou aplicação ficam, em última instância, a cargo do Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, que, no ponto, é soberanamente competente. E, no caso, o Superior Tribunal de Justiça manteve o não seguimento do Recurso Especial, por decisão transitada em julgado.

6. Agravo improvido.” (AGRRE n. 218.461/SP, 1ª T., j. 4.8.1998, rel. Min. Sydney Sanches, DJU, de 5.3.1999, p. 13, Ement. v. 1941-03, p. 482)

Quando se analisa direito anterior a uma determinada ordem constitucional vigente, costuma-se resolver o conflito através do fenômeno da recepção23. Ou seja, a princípio, não haveria necessidade/possibilidade de se submeter o Código Civil de 1916 ao controle de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. As incompatibilidades presentes na referida legislação, em face do princípio constitucional da igualdade entre mulheres e homens e seus desdobramentos, deveriam ser considerados não recepcionados, e portanto revogados, em face da atual Constituição.

“Questão de Ordem – Superveniência constitucional Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade – Impugnação de ato-estatal editado anteriormente a vigência da CF/88 – Inconstitucionalidade superveniente – Inocorrência – Hipótese de revogação do ato hierarquicamente inferior por ausência de recepção – Impossibilidade de instauração do controle normativo abstrato – Ação direta não conhecida. A ação direta de inconstitucionalidade não se revela instrumento juridicamente idôneo ao exame da legitimidade constitucional de atos normativos do Poder Público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da Constituição, sob cuja égide foi instaurado o controle normativo abstrato. A fiscalização concentrada de constitucionalidade supõe a necessária existência de uma relação de contemporaneidade entre o ato estatal impugnado e a carta política sob cujo domínio normativo veio ele a ser editado. O entendimento de que leis pré-constitucionais não se predispõem, vigente uma nova Constituição, à tutela jurisdicional de constitucionalidade in abstrato – orientação jurisprudencial já consagrada no regime anterior (RTJ 95/980, 95/993, 99/544) – foi reafirmado por esta Corte, em recentes pronunciamentos, na perspectiva da Carta Federal de 1988. A incompatibilidade vertical superveniente de atos do Poder Público, em face de um novo ordenamento constitucional, traduz hipótese de pura e simples revogação dessas espécies jurídicas, posto que lhe são hierarquicamente inferiores. O exame da revogação de leis ou atos normativos do Poder Público constitui matéria absolutamente estranha à função jurídico-processual da ação direta de inconstitucionalidade. Por votação unânime, o Tribunal não conheceu da ação, por impossibilidade jurídica do pedido.

Entretanto, conforme já afirmamos anteriormente, há uma enorme dificuldade em uma cultura jurídica jovem, em termos de constitucionalismo, operar as modificações necessárias em relação ao direito anterior, apenas com suporte na Constituição. A cultura da necessidade de legislação infraconstitucional expressa, por vezes, prepondera diante do desafio de valorizar a Constituição em sua supremacia, dentro do ordenamento jurídico, fazendo forte ainda em nosso meio a cultura da lei, em detrimento da cultura da Constituição.

Canotilho chega a afirmar que embora ocorresse a derrogação do direito anterior, em face de Constituição nova, seria possível o exame da constitucionalidade desse direito, o que possibilitaria maior certeza e segurança jurídicas:

“Os juízes podem e devem conhecer da inconstitucionalidade do direito pré-constitucional e o TC pode julgar inconstitucionais normas cuja entrada em vigor retrotrai a um momento anterior ao da entrada em vigor da Constituição. (...) A inconstitucionalidade (plano de validade) conduz, num caso concreto, à revogação (plano de vigência). Daí que, na inconstitucionalidade superveniente, haja um concurso de revogação (leis que se sucedem no tempo) e nulidade (leis de hierarquia diferente em relação de contrariedade) (...) E o facto de as leis ordinárias anteriores inconstitucionais terem deixado de vigorar com a entrada em vigor da Constituição não significa a inutilidade de uma declaração expressa de inconstitucionalidade a efetuar pelo órgão com competência para esse efeito. (...) O princípio tempus regit actum leva a distinguir dois efeitos no tempo: a aprovação da norma rege-se pela lei constitucional vigente nesse momento; a aplicação da mesma norma tem de respeitar os princípios e normas constitucionais vigentes no momento em que se efetiva essa mesma aplicação.”

A lição de Canotilho é exemplar, no tocante ao Código Civil de 1916, pois, se fosse considerado constitucional diante da Constituição vigente ao tempo de sua promulgação, sua aplicação deveria respeitar aos princípios e normas da Constituição Federal de 1988, se é esse o momento em que se efetiva sua aplicação, sem a necessidade imperiosa de submeter suas normas a controle de constitucionalidade. Assim, bastaria desconsiderar as normas discriminatórias em relação às mulheres, ou melhor, considerá-las revogadas e aplicar o antigo Código, sob o prisma do princípio constitucional da igualdade. Tal aplicação, entretanto, não ocorreu, e apenas o novo Código Civil é que expressamente aplica o princípio da igualdade entre mulheres e homens, como veremos a seguir, revogando expressamente o Código Civil de 1916.

Discute-se na doutrina e no Supremo Tribunal Federal2 a constitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar n. 105, de 10 de janeiro de 2001, que prevêem o acesso às informações bancárias, por parte de autoridades administrativas da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, desde que observados determinados requisitos.3 O objetivo deste breve estudo é abordar a questão da compatibilidade dos dispositivos infraconstitucionais citados com o Texto Constitucional vigente, citando algumas posições existentes, externando ao final nosso entendimento.

Embora o precitado diploma legislativo tenha mais de dois anos de vigência, sua constitucionalidade não foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, até o encerramento deste estudo. Trata-se de tema tormentoso, segundo Tércio Sampaio Ferraz Júnior:“O tema sigilo bancário, como outros temas relativos a segredos, é um tema humano muito forte, portanto nós não podemos afastá-lo com tranqüilidade.”

Cabe ressaltar que o ponto central deste trabalho consiste em definir se o sigilo bancário constitui direito absoluto previsto no Texto Supremo, e se foi adotado ou não, pelo ordenamento constitucional, o princípio de reserva jurisdicionaliza quanto a essa matéria.

O princípio da reserva constitucional de jurisdição:“Importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive aqueles a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de ‘poderes de investigação próprios das autoridades judiciais’.”

Não pretendemos dar a última palavra sobre o tema, apenas fomentar o estudo deste relevante assunto, citando as correntes doutrinárias existentes, e externar nosso entendimento ao final, lembrando que no Direito “inexiste a valência verdadeiro/falso, pertencente às ciências exatas” intérprete faz uma escolha dentre várias opções, todas válidas perante o Direito , o que justifica a existência de entendimentos diversos.

Os defensores desta corrente argumentam que o sigilo bancário constitui expressão do direito à intimidade, tratando-se de matéria sujeita à reserva de jurisdição.Miguel Reale e Ives Gandra da Silva Martins asseveram: “Exceção às CPIs, para as quais são inerentes poderes próprios de investigação judicial por outorga constitucional, não podem outros órgãos, poderes ou entidades não autorizados pela Lei Maior quebrar o sigilo bancário e, pois, afastar o direito à privacidade independente de autorização judicial, a pretexto de fazer prevalecer o interesse público, máxime quando não têm o dever de imparcialidade por serem parte na relação mantida com o particular.”

Os precitados professores concordam com os argumentos expendidos pelo Ministro Marco Aurélio de Mello, no sentido de que a Receita não é um órgão equidistante, pelo contrário é parte da relação jurídica substancial em jogo. André Ramos Tavares assevera que somente o Poder Judiciário poderá requisitar às instituições financeiras a quebra do sigilo, impondo-se o reconhecimento de tal prerrogativa como cláusula pétrea, complementando que os agentes do Fisco não estão autorizados constitucionalmente a invadir os dados bancários.

Em estudo específico sobre o assunto, diversos doutrinadores, antes do advento da Lei Complementar n. 105/2001, manifestaram-se pela inconstitucionalidade. Américo Masset Lacombe ponderava: “O sigilo bancário constitui um direito e garantia individual, uma espécie do conceito genérico da intimidade, amparado constitucionalmente por norma de eficácia plena e imediata (§ 1º do art. 5º da CF). Por conseguinte, nenhuma lei complementar poderá limitar o alcance desta garantia constitucional para permitir a sua quebra por determinação do Ministério Público ou de autoridade administrativa. A quebra de sigilo bancário só poderá ser feita por autorização judicial, em razão da supremacia do interesse público. É portanto, cláusula pétrea.”

Nesta esteira, Cecília Maria Marcondes Hamati: “De acordo com a forma colocada pela Constituição Federal a quebra de sigilo bancário é vedada, não podendo, desta feita, a autoridade administrativa requisitar informações desta natureza, ainda que para investigação de prática de sonegação que enseja crime tributário.”

No mesmo sentido, antes do advento da Lei em estudo, é o entendimento de: José Eduardo Soares de Melo14, Wagner Balera 15 e José Augusto Delgado16, todos na mesma obra. Já na vigência da precitada norma, Sacha Calmon Navarro Coelho manifestou-se pela inconstitucionalidade do acesso aos dados bancários pela autoridade fiscal, sem intervenção judicial. Pedro Lenza perfilha desse entendimento, aduzindo que se trata de matéria não estabelecida pelo poder constituinte originário.

Em síntese, de acordo com os ensinamentos dos professores citados, há irremissível inconstitucionalidade na previsão do acesso aos dados bancários pela autoridade fazendária, já que a intimidade e a privacidade constituem direitos fundamentais, veiculados por norma constitucional de eficácia plena, afigurando-se como cláusula pétrea.

Para os defensores desta corrente, o legislador pode validamente prever a possibilidade de acesso pela autoridade fiscal dos dados bancários, sem intervenção do Poder Judiciário, não havendo qualquer incompatibilidade vertical da previsão legal em testilha com a Constituição Federal. Tércio Sampaio Ferraz Júnior ressalta que não há previsão expressa no Texto Fundamental do sigilo bancário, que tem relação com o inciso X, do artigo 5º19, envolvendo questões de intimidade e de vida privada, acrescentando que não há parcialidade do Fisco:

“A Receita não se enquadra no critério da parcialidade. Acho que é possível entender, portanto, que ela pode, e pode até porque há um certo apoio para ela ostensivo, no artigo 145, parágrafo 1º da Constituição Federal, que é aquele artigo que fala da capacidade contributiva”. Conclui o citado professor que:

“Embora não seja um artigo específico para autorizar a fiscalização, está implícito ali. A Constituição Federal percebe isso. O que a Receita faz é fiscalizar.”

No Supremo Tribunal Federal, antes da edição da Lei Complementar em comento, o Ministro Francisco Rezek decidiu: “Parece-me, antes de qualquer outra coisa, que a questão jurídica trazida à Corte neste mandado de segurança não tem estrutura constitucional. Tudo quanto se estampa na própria Carta de 1988 são normas que abrem espaço ao tratamento de determinados temas pela legislação complementar. É neste terreno, pois, e não daquele da Constituição da República, que se consagra o instituto do sigilo bancário – do qual se repetiu ad nauseam, neste país e noutros, que não tem caráter absoluto. Cuida-se de instituto que protege certo domínio – de resto nada transcendental, mas bastante prosaico da vida das pessoas e das empresas, contra curiosidade gratuita, acaso malévola, de outros particulares, e sempre até o exato ponto onde alguma forma de interesse público reclame sua justificada prevalência.

E a mesma lei de 31 de dezembro de 1964, sede explícita do sigilo bancário, disciplina no seu artigo 38 exceções, no interesse não só da justiça, mas também no do parlamento e mesmo no de repartições do próprio governo. Numa reflexão extralegal, observo que a vida financeira das empresas e das pessoas naturais não teria mesmo porque enclausurar-se ao conhecimento da autoridade legítima – não a justiça tão-só –, mas também o parlamento, o Ministério Público, a administração executiva, já que esta última reclama, pela voz da autoridade fiscal, o inteiro conhecimento do patrimônio, dos rendimentos, dos créditos e débitos até mesmo do mais discreto dos contribuintes assalariados. Não sei a que espécie de interesse serviria a mística do sigilo bancário, a menos que se presumam falsos os dados em registro numa dessas duas órbitas, ou em ambas, e por isso não coincidentes o cadastro fiscal e o cadastro bancário das pessoas e empresas.

Não vejo inconstitucionalidade alguma no parágrafo 2º do artigo 8º da Lei Complementar n. 75, cujo texto só faz ampliar, dentro da prerrogativa legítima do legislador, o escopo da exceção já aberta ao sigilo bancário no texto da lei originalmente comum que o disciplinou nos anos 60. E o faz em nome de irrecusável interesse público, adotando um mecanismo operacional que em nada arranha direitos, ou sequer constrange a discrição com que se portam os bancos idôneos e as pessoas de bem.”

A possibilidade de norma infraconstitucional autorizar a quebra do sigilo bancário, sendo prescindível autorização judicial, desde que fundamentada e presentes os pressupostos desencadeadores.

“Uma lei pode autorizar o sacrifício de sigilo por decisão exclusiva de autoridade administrativa, independentemente de autorização judicial, mas está sujeita a exigências adicionais, além da observância dos princípios da legalidade e da proporcionalidade ou da proibição do excesso.”

No Tribunal Regional Federal da 3ª Região, há diversos julgados no sentido da compatibilidade vertical dos dispositivos em estudo, os quais pedimos vênia para transcrever: “Constitucional e tributário. Mandado de Segurança. Direito à privacidade e à intimidade. Sigilo bancário. Quebra. Irretroatividade da lei. Constitucionalidade.

Não basta ensinar direitos humanos. É preciso criar uma cultura prática desses direitos. As palavras voam. Os escritos permanecem. Os exemplos arrastam. O caminho é avançar no exercício da solidariedade.

O valor vida humana nem sempre foi prestigiado como agora. Na Roma antiga, os credores poderiam extirpar a vida dos renitentes devedores inadimplentes e o pátrio poder compreendia a disponibilidade da vida do filho. Relatos bíblicos já indicavam a oferenda da vida de filho ao Deus, conduta eticamente aceita diante da determinação divina. Na Idade Média, os senhores feudais ofereciam proteção temporária aos servos contra os ataques de grupos bárbaros e forças de feudos rivais, garantindo-lhes as vidas enquanto prestassem serviços em suas terras, como um nobre favor, mas sem muito empenho, pois os castelos não abrigavam a massa de camponeses.

Com o surgimento do Estado Moderno, forjaram-se, sob a influência do liberalismo, importantes teorias de limitação do poder estatal, outrora absoluto, como a adoção do princípio da legalidade, a preservação da vida e da propriedade como direitos inatos, a tripartição dos poderes e o Estado de Direito. José Damião de Lima Trindade relata a evolução histórico-social dos direitos humanos, evidenciando sua característica evolutiva, e afasta da análise do tema a doutrina jusnaturalista, mesmo que incidentalmente.

Dessa preciosíssima lição – e dentre os vários temas relevantes –extrai-se ilação sobre a construção histórica do direito à vida, vindo a confirmar-se aos poucos antecedente ao direito à saúde. Doutrina conclusivamente Fábio Konder Comparato, após análise englobante dos fundamentos dos direitos humanos desde a proto-história:

“Por derradeiro, não se pode deixar de observar que as reflexões da filosofia contemporânea sobre a essência histórica da pessoa humana, conjugadas à comprovação do fundamento científico da evolução biológica, deram sólido fundamento à tese do caráter histórico (mas não meramente convencional) dos direitos humanos, tornando portanto sem sentido a tradicional querela entre os partidários de um direito natural estático e imutável e os defensores do positivismo jurídico, para os quais fora do Estado não há direito.”

O direito à vida não demanda necessariamente uma conduta positiva do Estado, basta ao ente estatal permitir a sobrevivência do indivíduo. Desde as primeiras declarações de direitos humanos, o direito à vida veio consignado, pois de nada adiantaria uma relação de direitos e garantias, dispensando-se a cautela empenhada à existência física do ser humano.

Após a derrocada dos “sonhos” nazistas na Segunda Grande Guerra, o Estado liberal sofreu transformações, assumindo maiores responsabilidades concernentes ao bem-estar da sociedade – welfare state – e, sob o influxo da social-democracia, passou a oferecer maiores prestações, condutas positivas. Surgiram, sob a tutela do Estado-providência, novos direitos chamados econômicos, sociais e culturais, dentre eles o direito à saúde, também nomeados direitos humanos de segunda geração, em contraposição àqueles primeiros, denominados civis e políticos ou direitos humanos de primeira geração, cuja implementação demandou apenas um non facere do Estado.

Esses primigênios direitos humanos recebiam influência principiológica dos valores liberdade e igualdade, meramente formal, enquanto os direitos humanos econômicos, sociais e culturais exsurgem enfocados pelos princípios da igualdade material e solidariedade. Constatou-se logo, em verdade, que os direitos civis e políticos de nada serviriam se não houvesse efetiva garantia de prestação estatal. O direito de acesso irrestrito ao Poder Judiciário – direito de ação – tipicamente enquadrável entre os direitos humanos de primeira geração, não poderia ser exercido se não fosse conferido aos hipossuficientes o amparo assistencial jurídico adequado, prometido pelo constituinte, por meio dos serviços das Defensorias Públicas a serem instituídas por todo o país, consoante estabelece o artigo 134 da Constituição da República. Ironicamente, inane a garantia de acesso irrestrito à Justiça sem os meios adequados, ou, noutra hipótese, a liberdade de morrer de fome...

Exsurge, como decorrência lógica, a unidade dos direitos humanos, pois não haveria efetivo desfrute dos direitos civis e políticos sem a observância dos direitos econômicos, sociais e culturais. A correlação e a incindibilidade dos direitos humanos são obrigatórias, como se propugnará adiante. Nessa perspectiva incorreria desfrute dos mencionados direitos de primeira e segunda geração, sem a observância daqueles denominados de terceira geração, voltados a abrigar os interesses de seus titulares coletiva ou difusamente, como o direito ao meio ambiente equilibrado, estipulado no artigo 225 da Constituição da República Federativa do Brasil. Haveria segurança para alguém, se inexistisse segurança ecológica?

Flávia Piovesan elucida o processo de internacionalização dos direitos humanos decorrente primacialmente do Direito Humanitário, da Liga das Nações e da Organização Internacional do Trabalho, transmudando o Direito Internacional, pois se voltou a salvaguarda dos direitos do ser humano e não se deteve mais exclusivamente às prerrogativas dos Estados. A mesma autora leciona que a “verdadeira consolidação do Direito Internacional dos Direitos Humanos surge em meados do século XX, em decorrência da Segunda Guerra Mundial”, pautada na contraposição universal às atrocidades do holocausto, eclodindo na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

A festejada doutrinadora cita André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros: “Para a doutrina dominante, todas essas normas (Carta das Nações Unidas, Declaração Universal dos Direitos do Homem, Pactos Internacionais aprovados pelas Nações Unidas) e todos esses princípios fazem hoje parte do jus cogens internacional, que constitui o direito imperativo para os Estados.”

Portanto, a evolução do Direito Internacional partiu da consciência dos povos sobre a importância da universalização dos direitos humanos, afetando o conceito de soberania nacional, outrora absoluto, para admitir na órbita jurídica interna dos Estados a intervenção protetiva dos direitos humanos nos moldes inscritos nos principais tratados internacionais sobre o tema.Surgiram sistemas protetivos dos direitos humanos internacionais: sistema protetivo geral no âmbito da Organização das Nações Unidas e sistemas regionais na Organização dos Estados Americanos, na Comunidade Européia e Organização da África Unida, com instrumentos jurídicos específicos e programas tutelares efetivos. Avulta, dentre os órgãos componentes dos sistemas referidos, a tarefa projetada ao Tribunal Penal Internacional, apto a julgar crimes contra a humanidade praticados por pessoas físicas, súditos dos países signatários do Tratado de Roma.

No ordenamento jurídico interno de várias nações, sob a influência da evolução comentada, os direitos humanos foram albergados em declarações de direitos e garantias fundamentais nas Constituições dos Estados, nos moldes dos principais tratados internacionais protetivos do ser humano, que delinearam os limites do poder estatal e suas necessárias prestações, conformando, portanto, a “medula das Constituições.” A enumeração não taxativa dos direitos fundamentais, denominação preferida pela doutrina alemã para os direitos humanos, constante do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, deve ser cotejada com a “cláusula de abertura” prevista no parágrafo 2º do dispositivo, pois não afasta “outros direitos fundamentais, denominados de implícitos ou decorrentes”.

Portanto, não somente as normas constitucionais explícitas constituiriam os direitos fundamentais, mas também as normas implícitas derivadas do regime e princípios constitucionais e dos tratados internacionais que o Brasil seja parte, consoante a “cláusula constitucional aberta” estipula. Relevante doutrina entende ser acolhida a norma convencional internacional de direitos humanos como direito fundamental do chamado “bloco de constitucionalidade”.

O ex-presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos, Antônio Augusto Cançado Trindade, ressalta o aspecto histórico da conformação da cláusula de abertura, quanto aos tratados internacionais: “Assim, a novidade do artigo 5º (2) da Constituição de 1988 consiste no acréscimo, por proposta que avancei, ao elenco dos

direitos constitucionalmente consagrados, dos direitos e garantias expressos em tratados internacionais sobre a proteção internacional dos direitos humanos que o Brasil é parte. Observe-se que os direitos se fazem acompanhar necessariamente de garantias. É alentador que as conquistas de direito internacional em favor da proteção do ser humano venham projetar-se no direito constitucional, enriquecendo-o e demonstrando que a busca de proteção cada vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas raízes do pensamento tanto internacionalista como constitucionalista.”

Após citarem esta lição, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer e Anna Carla Agazzi sustentam o status constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, com subsídio suplementar na doutrina do constitucionalista português Jorge Miranda.

Nesse sentido, os processualistas Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco afirmam que os direitos e garantias processuais inseridos na Convenção Americana de Direitos Humanos passaram a ter índole e nível constitucionais, complementando a Lei Maior e especificando ainda as regras do “devido processo legal”. Alinha-se Tânia da Silva Pereira a essa doutrina que defende a conjugação das regras internacionais de proteção do homem aos direitos fundamentais, com idênticas características eficaciais. Conclui a autora que “os

direitos fundamentais referentes à criança e ao adolescente celebrados nos diplomas internacionais dos quais o Brasil é parte pertencem à Constituição Federal, de acordo com o princípio da não-tipicidade dos direitos fundamentais”. Importante exaltar o elaborado estudo de Flávia Piovesan, no qual se alberga a tese esposada, pois, com abundância de argumentos, comprova a natureza de norma constitucional dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos.A tutela dos direitos humanos merece cuidados conjugados do direito interno e internacional, recebendo tais normas o maior status legislativo, ou seja, status constitucional como cláusula pétrea.

Decorre dessas ponderações o princípio interpretativo segundo o qual as normas de direitos humanos nunca prejudicam a situação jurídica de seus beneficiários, não incidindo as regras hermenêuticas de direito intertemporal (norma posterior derroga a anterior) e a da especialidade da norma (norma especial prefere a geral) quando ocasionarem resultados lesivos.Por essa ótica analisaremos os preceitos referentes ao tema central do estudo, componentes principais desse elenco de normas de direitos humanos, o direito à vida e o direito à saúde, especialmente dos portadores do vírus HIV e dos doentes de AIDS.

O poder concentrado nas mãos dos representantes da maioria, dos sujeitos eleitos pelo povo, sem qualquer controle, representaria um modelo de Estado que persegue apenas a governabilidade. Ao contrário, uma sociedade com uma Constituição definida quanto aos seus direitos fundamentais e um tribunal com amplas atribuições de controle significam o modelo de Estado voltado para a proteção dos princípios de direito, e não para decisões de governabilidade, a decisão política do momento.

Quanto mais prevalecer a regra da maioria como forma de expressão da vontade política, menores serão as atribuições de um tribunal de caráter constitucional. Em sentido inverso, quanto maior for o rol de princípios e direitos colocados pela Constituição a salvo das decisões majoritárias, mais amplas serão as atribuições de um tribunal constitucional.

A legitimidade da Justiça constitucional consubstancia-se, portanto, na necessidade de exigir-se que o poder público, em todas as suas áreas, seja na distribuição da Justiça, seja na atuação do parlamento ou na gerência da república, paute-se pelo respeito aos princípios objetivos e direitos fundamentais consagrados em um texto constitucional, sob pena de flagrante inconstitucionalidade de suas condutas e perda da própria legitimidade popular de seus cargos e mandatos políticos pelo ferimento ao Estado de Direito.

A democracia pode ser vista “como um jogo, a Constituição seria o manual de regras e, os jogadores, os agentes políticos representantes do povo. À jurisdição constitucional, nesse contexto, cumpre o papel de ser o árbitro do jogo democrático.” A partir desse controle é que se estruturam as declarações de direitos humanos, as noções de Estado de Direito e, a seguir, Estado Democrático de Direito – eis o constitucionalismo moderno.

A Constituição está em permanente teste. É necessário, portanto, um mecanismo forte de proteção, que possa efetivamente guardar e proteger os princípios fundamentais, um dia corporificados pela Assembléia Constituinte, legítima representante do Poder constituinte originário. Proteger a Constituição não é tarefa fácil. As Constituições atuais, ditas liberais, tornam muito mais complexa a tarefa dos tribunais responsáveis por sua guarda e fiscalização.

A Constituição não é mais uma decisão política fundamental de um grupo vitorioso, frente às demais forças ideológicas. As modernas Constituições têm a característica de compromisso na esfera econômica e social, com programas de governo e metas a serem alcançadas. Nesse passo, os tribunais com jurisdição constitucional, na posição de legisladores negativos, passam a exercer novas competências, entre as quais zelar pela aplicação da Constituição e substituir o legislador omisso, com base em normas de conteúdo aberto, ou ainda a partir de normas de conteúdo conflitante, resultantes do caráter compromissário da Constituição, passando a ter também funções governativas, próprias das decisões políticas de quem administra o Estado.

A lei é, apenas formalmente, a expressão soberana da vontade do povo. O princípio majoritário não assegura o governo pelo povo, senão quando todos os membros da comunidade são concebidos e igualmente respeitados. Ronald Dworkin adverte: “Todos concordam que a Constituição proíbe certas formas de legislação ao Congresso e aos legislativos estaduais. Mas, nem juízes do Supremo Tribunal, nem especialistas em Direito Constitucional, nem cidadãos comuns conseguem concordar quanto ao que ela proíbe exatamente, e a discordância é mais grave quando a legislação em questão é politicamente mais controvertida e criadora de divergência. Portanto, parece que esses juízes exercem um poder de veto sobre a política da nação, proibindo as pessoas de chegar a decisões que eles, um número ínfimo de nomeados vitalícios, acham erradas. Como isso pode ser conciliado com a democracia?”

A ideia do controle pelo Poder Judiciário é a de que a Lei Fundamental não pode ser violada pela legislação de maiorias transitórias. Uma decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei, votada e aprovada pela maioria transitória (porque detentores de mandato eletivo, com prazo para conclusão) não pode ser dita como antidemocrática. Isso porque sua autoridade lhe é conferida pela vontade superior do povo, cristalizada nos princípios da Constituição.

Foi exatamente isso o que ocorreu na Alemanha, no período nazista. A Constituição de 1919, de Weimar, definida por todos os doutrinadores como uma Constituição modelo, garantidora dos direitos fundamentais do homem, dos princípios basilares do Estado, foi alterada pelo poder dominante, com aspecto de aparente legalidade: “(...) a consagração efetiva da necessidade de sujeição da vontade parlamentar às normas constitucionais, com a conseqüente criação dos Tribunais Constitucionais europeus, ocorreu após a constatação de verdadeira crise na democracia representativa e do conseqüente distanciamento entre a vontade popular e as emanações dos órgãos legislativos, duramente sentida durante o período nazista. A inexistência de um controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e atos normativos e de mecanismos que impedissem a criação de uma ditadura da maioria auxiliaram na criação do Estado Totalitário alemão, sem que houvesse quebra da legalidade formal, demonstrando a necessidade da adoção do judicial review pela Lei Fundamental alemã de 1949.”

Esse exemplo ilustra bem a importância das cláusulas constitucionais intangíveis serem efetivamente protegidas por um mecanismo que esteja fora das disputas do poder, um órgão que tenha como finalidade proteger esses princípios fundamentais, conforme ensina Dworkin:

“A existência da jurisdição constitucional como instituição política tem, precisamente, a missão – que é, ao mesmo tempo, sua fonte de legitimação – de fazer com que os problemas mais fundamentais, os conflitos mais profundos entre o indivíduo e a sociedade, sejam expostos e debatidos como questões de princípio, e não definitivamente resolvidos na arena das disputas do poder.”

Caso não haja essa autovinculação, a Constituição poderia ser facilmente manipulada para atender aos interesses de apenas algumas das forças políticas que atuam na sociedade.

Nos Estados de Direito, o caráter de norma fundamental que a Constituição deve ter, dentro do escalonamento hierárquico da ordem jurídica, pode ser visto como um sistema de bloqueio à atuação estatal, como uma espécie de garantia que a sociedade se auto-impõe como um mínimo necessário à manutenção do Estado de Direito.

“Assim como Ulisses se atou aos mastros do navio para evitar o chamamento das sereias, também as pessoas se autovinculam a si próprias para evitar conflitos ou assegurar com mais operatividade as suas preferências. As sociedades e os indivíduos autovinculam-se através de uma constituição a fim de resolver os problemas resultantes da racionalidade imperfeita e dos desvios das suas vontades.”

Em reforço, portanto, sobre os perigos do Poder Legislativo, citamos os ensinamentos do Professor Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e outros célebres juristas, arrolados no seu clássico A teoria das Constituições rígidas: “(...) os governos constituídos por eleição, quando não refreados, não são menos suscetíveis de se excederem do que os originários de designação hereditária. Acima da vontade do parlamento, devem sempre pairar os direitos da personalidade humana, desde que o Estado é um meio do qual o bem comum dos indivíduos membros da sociedade é o fim. Governar é servir, na frase dos escolásticos.”

A questão da ditadura da maioria já é velha conhecida dos constitucionalistas. Em 1892, Ruy Barbosa, em célebre frase, definiu: “a violência se repete através dos séculos, como os sentimentos humanos passam pela mesma perversão em todas as ditaduras, nas ditaduras da multidão, ou nas ditaduras da espada.” Maurice Hauriou também alertava para esse problema:

“Já é hora de compreender-se que o poder legislativo é ainda mais perigoso para as liberdades individuais que o poder administrativo (...) chega a ser urgente proteger as nossas liberdades individuais contra as empresas deste poder; há uma relativa Bastilha a demolir, que é a crença na soberania do parlamento.” (g.n.) Laveleye explica-nos porque a assembléia é mais temível que o monarca: “Este é muito mais contido pelo sentimento da sua responsabilidade, quer diante do povo, quer diante da história. Uma reunião de homens não conhece este sentimento. Nada a modera, e a sua responsabilidade é nula.”

Sampaio Doria completa esse raciocínio: “Há duas formas de tirania, a tirania dos reis e a tirania da plebe. Num e noutro casos, o que se trata é o império, sem contrastes, da vontade, de um só, ou da vontade de muitos. Ambos são condenáveis, e mais ainda o da plebe. Onde, nas massas deliberantes, há mais capacidade e maior idoneidade que nos reis, educados para esse fim? A ter de escolher se desgraça tamanha fosse inevitável, entre a onipotência dos reis, e a onipotência da plebe, certo que o menor mal estaria na dos reis. Porque, ao menos, haveria pessoa certa, contra cuja cabeça pudessem aprumar-se os raios da vingança reparadora. Na onipotência, porém, da vontade geral, não há responsáveis, é o anonimato em massa (...).”

O constitucionalismo moderno não é uma simples limitação à regra da maioria, como ensina Oscar Vilhena Vieira: “É evidente que a regra da maioria desempenha papel de destaque nesse processo de decisão coletiva entre indivíduos iguais; porém, a decisão democrática não depende de um simples fato aritmético. Essa decisão deve resultar de um processo de formação livre e racional da vontade – e, portanto, a manutenção de certos direitos é tão essencial à democracia como a própria regra da maioria. Nesse sentido, o pré-comprometimento constitucional, por intermédio de cláusulas superconstitucionais, será moralmente legítimo toda vez que proibir os cidadãos de se autodestruírem, enquanto seres igualmente livres e portadores de direitos que protegem sua condição de dignidade humana.”

Assim, assume o controle de constitucionalidade o papel de mais importante instrumento de contenção do poder político nas democracias contemporâneas, chegando mesmo a ser considerado “elemento necessário da própria definição do Estado de direito democrático”. Gustavo Binenbojm arremata: “É que, por intermédio da sua constitucionalização, determinados princípios e direitos são subtraídos do embate político cotidiano,

ficando preservados contra maiorias legislativas ocasionais. A rigidez constitucional, pressuposto da supremacia de Lei Maior, e os mecanismos de controle da constitucionalidade representam, assim, os limites institucionais do poder da maioria.” Para a sobrevivência do pacto do Poder constituinte originário, deve-se adotar um modelo ideal, em que o constitucionalismo prevaleça sobre a democracia. Relendo, por exemplo, o artigo 1º de nossa Constituição Federal:
“Artigo 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Constitucional-Democrático de Direito (...)” (acrescentei) Significa dizer, se os valores forem entendidos como tão fundamentais, que devem estar acima de deliberações produzidas inclusive por maiorias qualificadas, ou mesmo pela totalidade dos cidadãos, os tribunais ocuparão a posição de órgão máximo, dentro de uma estrutura constitucional.

O Poder Judiciário, portanto, assume uma função importantíssima dentro da harmonia dos poderes, em razão dessa tarefa singular de controlar os atos dos demais poderes. Interessante metáfora, arquitetada por Ellis Katz, ajuda-nos a compreender melhor o sistema judicial de controle das leis:“(...) a Constituição tem sido e continua a ser a âncora do sistema político americano. Mas a metáfora ‘âncora’ pode ser facilmente mal interpretada. Uma âncora, afinal, deve evitar dois perigos. Um óbvio perigo é que, se a âncora tornar-se muito frouxa, o barco vai poder ser levado para muito longe do seu ancoradouro. Por outro lado, se a âncora estiver firme, o barco não pode derivar e, brigando com a amarra, pode afundar.

Somente uma âncora bem lançada vai permitir que o barco permaneça, juntamente com as amarras, dentro de limites toleráveis. Ademais é verdade que o cabo da âncora, mais do que ela mesma, é crucial. É o cabo que determina quão longe o barco pode derivar para acomodar-se às mudanças da maré. O cabo deve manter o barco seguro à âncora para permitir que ele derive com a maré e para evitar seu naufrágio. Não vou forçar mais esta metáfora. Estou sugerindo que a Constituição continua a servir como a âncora do sistema político americano, de acordo com políticas contemporâneas para preservar valores. A Suprema Corte, é claro, é o cabo da âncora, permitindo que a política americana derive com a maré da opinião pública, sem nunca estar solta da âncora. E como cabo da âncora, a Suprema Corte tem que coibir dois perigos. Se ela for muito rígida na sua interpretação da Constituição (como talvez foi quando desafiou a política do New Deal de Franklin Roosevelt), corre o risco de destruir o barco, como quase fez em 1937. Por outro lado, se a Suprema Corte tornar-se muito flexível na interpretação da Constituição (como talvez tenha feito ao corroborar rápida expansão do papel federal depois da Segunda Guerra Mundial), corre o risco de jogar o sistema político à deriva em águas inexploradas.”Após afirmar que a Suprema Corte americana vem fazendo bem o trabalho de cabo de âncora, conclui: “A Corte vai continuar, eu espero, a lembrar-nos de que estamos inabalavelmente submetidos à barganha que fizemos em 1787 e que os princípios corporificados por esta barganha devem ser preservados para as gerações futuras.


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A primeira relacionada ao bom senso, à equidade que uma Corte deve ter, tendo em vista o incrível poder de dizer sobre a constitucionalidade de uma lei. Daí, no nosso entender, até pode existir uma certa margem (respeitadas as linhas da Constituição) para uma análise política da situação apresentada. A segunda preocupação restringe-se aos princípios constitucionais, ou seja, pode-se adotar um critério político na decisão, sem contudo esquecer os princípios constitucionais, os compromissos originais que fazem parte de todo arcabouço jurídico do ordenamento jurídico, compromissos que, se forem quebrados, acarretam uma revolução, uma ruptura com a Constituição, e o início de uma nova, o fim de uma era e o início de outra, com outros valores, ou então a permanência de uma violação à Constituição, sem reprimendas.

Repare-se bem na afirmação do autor supra citado: “os princípios corporificados por esta barganha devem ser preservados para as gerações futuras”. Ou seja, admite-se a mutação constitucional25, até mesmo para que seja preservada no tempo, mas não se admite a violação dos princípios daquele compromisso original, que deve ser levado no tempo, para as gerações futuras. Dessa forma, a responsabilidade do Poder Judiciário, diante de situações sociais extremadas, é de garantir a preservação da ordem jurídica constitucional, do Estado Democrático de Direito. Isso não significa a instalação de um governo de juízes e tampouco a tirania da magistratura. O Poder Judiciário, com o controle de constitucionalidade nas mãos, não está acima dos outros poderes.

Os juízes interpretam simplesmente a lei. Não há oposição ao Poder Legislativo. Quem realiza oposição exerce uma vontade política e a atividade do juiz não é discricionária, devendo julgar nos termos da lei. Se um ato da legislatura é considerado nulo, sem efeito, não é porque os juízes façam alguma oposição ao Poder Legislativo, mas porque o ato é proibido pela Constituição. A função exercida é essencialmente judicial – a de interpretar os dispositivos legais, para aplicá-los à demanda submetida à sua decisão.

“Se há possibilidade de predomínio absoluto de um dos poderes com subjugação dos demais, é de convir que o judiciário seja o menos apto dos três para implantar supremacia. Ele não pode expedir normas gerais, como o poder legislativo. Está limitado a decidir dos casos singulares que lhe são postos (...). Ele não dispõe, como o poder executivo, da força, da legião de subordinados, para tornar efetivas suas decisões. Pelo contrário, quando se torna necessário o emprego da força, o poder judiciário tem de a solicitar ao poder executivo. A única força de que dispõe o poder judiciário, para se impor e para se fazer respeitar, é, em última análise, a força moral, o princípio de sua autoridade. Mas esta força ele tem que buscar, justamente, no respeito às leis e na manutenção estrita dos limites que lhe são assinados. A ideia da tirania do poder judiciário, nos regimes modernos, contém, em si, esta contradição: para que o poder judiciário se torne um tirano, é de mister que ele se despoje do único elemento de que dispõe, para que se possa impor: a pureza de sua atitude moral”.

Dentre os regimes de controle existentes, na opinião de Paulo Bonavides, o controle jurisdicional é o mecanismo mais apropriado para exercer a tarefa de vigilância e manutenção da Constituição:“Não há dúvida de que exercido no interesse dos cidadãos, o controle jurisdicional se compadece melhor com a natureza das Constituições rígidas e sobretudo com o centro de sua inspiração primordial– a garantia da liberdade humana, a guarda e proteção de alguns valores liberais que as sociedades livres reputam inabdicáveis. A introdução do sobredito controle no ordenamento jurídico é a coluna de sustentação do Estado de direito, onde ele se alicerça sobre o formalismo hierárquico das leis.”

A primeira conseqüência que surge desse modo de interpretar reinante na dogmática jurídica brasileira é a que se refere à dualidade acerca da voluntas legis e da voluntas legislatoris. Sempre houve preocupação sobre o que vale mais: a vontade da lei ou a vontade do legislador? Tem importância saber/descobrir o que é que o legislador quis dizer ao elaborar o texto normativo? Qual era a sua intenção?É possível descobrir a vontade da lei? Pode uma norma querer alguma coisa?

Há no plano do senso comum teórico um “mais” do que a filosofia da consciência, estando em pleno vigor também o paradigma metafísico aristotélico-tomista, de cunho dedutivista, ambos consubstanciando as práticas argumentativas dos operadores jurídicos. Como o processo de formação dos juristas tem permanecido associado a tais práticas, tem-se como conseqüência a objetificação dos textos jurídicos, circunstância que, para a interpretação constitucional, constitui forte elemento complicador obstaculizador do acontecer da Constituição. Com a virada linguística fica, portanto, ultrapassada a questão da voluntas legis versus voluntas legislatoris. Até por que, como afirma Tercio Sampaio Ferraz Junior:

“Se o subjetivismo for levado ao extremo favorece um certo autoritarismo personalista, ao privilegiar a figura do legislador, pondo sua vontade em relevo (...). Por sua vez, o objetivismo, também levado ao extremo, favorece um certo anarquismo, pois estabelece o predomínio de uma eqüidade duvidosa dos intérpretes sobre a própria norma ou, pelo menos, desloca a responsabilidade do legislador na elaboração do direito (...).”

Desse modo, com a aparência da busca do “real” sentido do texto jurídico, mediante a utilização de artifícios do tipo a busca da mens legis, do espírito do legislador, da ratio essendi do Direito etc., e na crença da existência de um legislador racional, constroem-se simulacros de enunciações, que nada mais são do que o resultado de uma rede de ficções que se põe a serviço de efeitos de verdade, no interior da qual não está em questão a validade do enunciado, mas a verdade da enunciação no que diz respeito à sua cota de verossimilhança.

Também esse modo interpretativo dado pelo senso comum teórico faz com que a dogmática jurídica, ao interpretar/aplicar o direito, utilize um artifício que Tercio Sampaio Ferraz Junior denomina de astúcia da razão dogmática139, que atua mediante mecanismos de deslocamentos ideológicos-discursivos. Segundo o autor:

“Esta astúcia da razão dogmática põe-se, assim, a serviço do enfraquecimento das tensões sociais, na medida em que neutraliza a pressão exercida pelos problemas de distribuição de poder, de recursos e de benefícios escassos. E o faz, ao torná-los, conflitos abstratos, isto é, definidos em termos jurídicos e em termos juridicamente interpretáveis e decidíveis. Ou seja, a partir desse deslocamento, não se discute o problema, mas sim, sobre e a partir dele.” Um exemplo ilustra bem essa conseqüência aqui examinada.

Trata-se do episódio ocorrido envolvendo a Lei n. 6.639. Com efeito, o Poder Executivo enviou projeto de lei ao Congresso Nacional concedendo anistia aos agentes políticos que tenham sido responsabilizados pela prática dos crimes previstos na alínea “d” do artigo 95 da Lei n. 8.212/91 e no artigo 86 da Lei n. 3.807/60 (retenção de contribuições previdenciárias dos segurados da Previdência Social, sem que fosse atribuição sua). Tal matéria constou do artigo 11 Trata-se do episódio ocorrido envolvendo a Lei n. 6.639. Com efeito, o Poder da Lei n. 9.639/98. O projeto foi votado, aprovado e enviado para a sanção do Presidente da República. Ocorreu que, de forma fantasmagórica, foi introduzido um parágrafo único “pirata” ao citado artigo , estendendo anistia aos demais responsabilizados pela prática dos crimes previstos na alínea “d” do artigo 95 da Lei n. 8.212/91 e no artigo 86 da Lei n. 3.807/60, isto é, o dispositivo acrescentado estendia de forma irrestrita a citada anistia. Surpreendentemente, a lei foi sancionada com a inclusão do parágrafo único pirata. Informado do equívoco, a Presidência da República, no dia seguinte, procedeu à republicação da lei. Pois bem, com base na vigência do aludido parágrafo único do artigo , começaram a ser concedidas as anistias, sob os mais variados argumentos, tais como, “em nome da segurança jurídica, o texto foi publicado, apesar do erro, existe e entra em vigor, devendo ser protegidos os direitos decorrentes dessa vigência (...)” etc., aduzindo-se, ainda, citações doutrinárias acerca da interpretação do artigo 1°, parágrafo 4° da Lei de Introdução do Código Civil.

Em decisão plenária de 4 de novembro de 1998, o Supremo Tribunal Federal (HC n. 77724-3, rel. Min. Marco Aurélio) julgou inconstitucional o citado parágrafo único do artigo 11 da Lei n. 9.639/98, em sua publicação no Diário Oficial da União, de 26 de maio de 1988, explicitando que a decisão tinha caráter ex tunc, atingindo todas as decisões concessivas anteriores. A argumentação do Supremo Tribunal Federal foi singela – porque singela era a questão –, baseando o acórdão no fato de que o parágrafo único em tela não cumpriu, no Congresso Nacional, o rito de discussão e votação de projeto de lei, previsto no artigo 65 da Constituição. Ou seja, a publicação por engano do parágrafo único não poderia gerar efeitos no mundo jurídico.

Entretanto, para o senso comum teórico dos juristas, o parágrafo único em questão teve validade por um dia. Isso ocorre porque, como já referido, no plano da dogmática jurídica ainda se confundem as noções de vigência e validade de um texto normativo. Outro problema que exsurge da busca pelo significante primeiro é que a doutrina não doutrina mais; ela está ficando refém da jurisprudência; a dogmática jurídica (doutrina) mais repete o que os tribunais têm decidido. Como conseqüência, estabeleceu-se no Brasil uma “cultura” jurídica estandardizada, dentro da qual o jurista lato sensu vai trabalhar no seu dia-a-dia com soluções e conceitos lexicográficos, desse modo recheando suas petições, pareceres e sentenças com ementas jurisprudenciais que são citadas, no mais das vezes, de forma descontextualizada. Para tanto, os manuais jurídicos põem à disposição da comunidade jurídica uma coletânea de significativos para serem usados, representados por citações de resumos de ementas.

Desse modo, a dogmática jurídica, enquanto reprodutora de uma cultura estandardizada, torna-se refém de um pensamento metafísico. Com esse tipo de procedimento, são ignorados os contextos histórico e social nos quais estão inseridos os atores jurídicos (acusado, vítima, juiz, promotor, advogado etc.), bem como não se indaga (e tampouco se pesquisa) a circunstância da qual emergiu a ementa jurisprudencial utilizada. A principal conseqüência dessa busca do significante primeiro é no sentido da neutralização das possibilidades interpretativas sobre, por exemplo, os direitos fundamentais, os objetivos do Estado Democrático de Direito, a função que a Constituição atribui ao Código Penal etc. Enfim, a crença nesse significante primeiro distancia cada vez mais o Direito Penal do conteúdo substancial da Constituição.

É preciso ter claro, desde logo, que diferentemente de outras disciplinas (ou ciências), o Direito possui uma especificidade que reside na relevante circunstância de que a interpretação de um texto normativo depende de sua conformidade com um texto de validade superior. Trata-se da Constituição, que, mais do que um texto que é condição de possibilidade hermenêutica de outro texto, é um fenômeno construído historicamente como produto de pacto constituinte, enquanto explicitação de contrato social.

A Constituição é também um existencial. Ela faz parte do modo-deser-no-mundo (autêntico ou inautêntico) do jurista/intérprete. Mas devido à ausência de uma adequada tradição constitucional (baixa constitucionalidade) – traduzida por uma pré-compreensão à qual somente temos acesso pela linguagem – impossibilita o processo interpretativo do jurista (e, conseqüentemente, não ocorre a elaboração das possibilidades projetadas na compreensão, porque esta não existiu). Isso faz com que o jurista, refém do senso comum teórico, aja com indiferença quotidiana com relação à Constituição. É do sentido que temos da Constituição que dependerá o processo de interpretação dos textos normativos do sistema.

Não se interpreta, sob hipótese alguma, um texto jurídico (um dispositivo, uma lei) desvinculado da antecipação de sentido representado pelo sentido que o intérprete tem da Constituição. Ou seja, o intérprete não interpreta por parte, como que a repetir as fases da hermenêutica clássica: primeiro compreende, depois interpreta, para, finalmente, aplicar.

Pelo contrário, esses três momentos ocorrem em um só: a applicatio (HansGeorg Gadamer), que se dá no movimento da circularidade da autocompreensão no interior da espiral hermenêutica. Logo, quando o intérprete interpreta um texto estará no entremeio do círculo hermenêutico (Heidegger). Há um movimento antecipatório da compreensão, cuja condição ontológica é o círculo hermenêutico. É impossível ao intérprete desprender-se da circularidade da compreensão.

Com base nessas considerações, vem bem a calhar a posição de Lenio Luiz Streck sobre a Constituição, como sendo: “Um espaço garantidor das relações democráticas entre o Estado e a sociedade (Ribas Vieira) (...). Constituição significa constituir alguma coisa; é fazer um pacto, um contrato, no qual toda a sociedade é co-produtora. Desse modo, violar a Constituição ou deixar de cumpri-la é descumprir essa constituição do contrato social.

Assim, a Constituição é explicitação do contrato social. A partir disso, a Constituição passa a ser, obrigatoriamente, em toda a sua substancialidade (principiológica), o lugar cimeiro, o topos hermenêutico que conformará a interpretação jurídica do restante do sistema jurídico.

Os princípios constitucionais, enquanto valores fundamentais, governam a Constituição, o regime e a ordem jurídica. Não são os princípios apenas lei, mas o Direito em toda sua extensão, substancialidade, plenitude e abrangência. Com isso, não se pode perder de vista que a violação de um princípio (constitucional) implica reconhecer violação mais grave do que a simples inobservância de uma regra jurídica. A Constituição fica, assim, violada a partir da violação de sua principiologia. Sendo o texto constitucional, em seu todo, dirigente e vinculante, é imprescindível ter em conta o fato de que todas as normas (textos) infraconstitucionais, para terem validade, devem passar por uma verdadeira filtragem hermenêutico-constitucional.

O juiz, ou o operador do Direito, somente está sujeito à lei enquanto válida, quer dizer, coerente com o conteúdo material da Constituição –viés garantista. Como afirma Luigi Ferrajoli: “Em uma perspectiva garantista do Direito, todos os direitos fundamentais – e não só os direitos sociais e os deveres positivos por eles impostos ao Estado, mas também os direitos de liberdade e as correspondentes proibições negativas que limitam a intervenção estatal daquele – equivalem a vínculos de substância e não de forma, que condicionam a validade substancial das normas produzidas e exprimem, ao mesmo tempo, os fins para que está orientado esse moderno artifício que é o Estado Constitucional de Direito.”

Feita essa observação, é possível afirmar, com segurança, que não há um Direito Penal autônomo. O Direito Penal deve ser sempre Direito Penal compreendido a partir da Constituição e somente será válido se estiver filtrado/compreendido a partir de uma adequada análise à luz do fundamento de validade que é a Constituição, sob pena de incorrer-se em outro problema, já visto anteriormente, que é equiparação da (mera) vigência com a validade.

Por outro lado, a Constituição não tem somente a tarefa de apontar para o futuro. Tem, igualmente, a relevante função de proteger os direitos já conquistados. Desse modo, mediante a utilização da principiologia constitucional (explícita ou implícita), é possível combater alterações feitas por maiorias políticas eventuais que, legislando na contramão da programaticidade constitucional, retiram (ou tentam retirar) conquistas da sociedade. Veja-se nesse sentido a importante decisão do Tribunal Constitucional de Portugal, que aplicou a cláusula de proibição de retrocesso social, inerente ao Estado Democrático e Social de Direito: a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigação positiva, para se transformar ou passar também a ser uma obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social. (Acórdão n. 39/84 do Tribunal Constitucional da República Portuguesa).

Tem-se que, cada vez mais, buscar a força normativa da Constituição e sua principiológica. Essa deve ser a tarefa. Como quer Konrad Hesse: “Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem.”

É com a filtragem hermenêutico-constitucional do Direito Penal (as leis), levando-se em consideração o viés garantista sobre a validade da lei, informada pela compreensão hermenêutica da própria Constituição, que se vislumbra a possibilidade de uma interpretação do Direito Penal vinculada ao horizonte de sentido proporcionado pela Constituição e sua principiologia. Portanto, a hermenêutica, pois, deve ser (re)vista como condição de possibilidade rumo à efetividade dos direitos fundamentais no Brasil e da realização dos objetivos da República, na parcela que cabe ao Direito Penal (por isso, o Direito Penal é o braço armado da Constituição para a implementação das promessas da modernidade).