A sessão de mediação

O processo de mediação, como outros referentes a métodos apropriados de resolução de controvérsias, apresenta como propriedade a presença do contraditório, permitindo‑se, pois, que todos os participantes possam atuar de modo a tentar resolver a disputa. Na etapa de mediação fica evidenciado que o que se busca, sobretudo, é que as próprias partes cheguem à solução. Por isso, diz‑se que a mediação é um mecanismo autocompositivo, isto é, a solução não é dada por um terceiro. Difere, também, pela informalidade. De fato, na mediação o processo vai se amoldando conforme a participação e interesse das partes. Isto é, vai se construindo segundo o envolvimento e a participação de todos interessados na resolução da controvérsia. É um processo, portanto, com peculiaridades. Todavia, deve‑se entendê‑lo como uma continuidade, ou seja, todo o seu desenvolvimento se efetua sem que se visualize claramente uma compartimentalização em etapas. Embora seja possível verificar diferentes fases do processo, no âmbito da mediação, em rigor, o que se verifica é um caminhar altamente variável conforme o envolvimento pessoal das partes no processo. Dessa forma, pelo seu próprio cunho informal, não se pode estipular, com precisão, que o processo irá se desenrolar de um determinado modo.

Nesse contexto, dividimos o processo de mediação em cinco fases: i) declaração de abertura; ii) exposição de razões pelas partes; iii) identificação de questões, interesses e sentimentos; iv) esclarecimento acerca de questões, interesses e sentimentos; e v) resolução de questões. Assim compreendido, o estudo das diferentes etapas do processo de mediação que se está a iniciar neste capítulo é assim apresentado unicamente para fins didáticos. A prática no processo mediativo, afinal, tem demonstrado que todas as etapas a seguir descritas orientam‑se de modo muito mais fluido.As fases da mediação são recomendadas por um necessário desencadeamento lógico entre cada uma. Assim, conforme se vai adquirindo experiência, o mediador saberá manejar tais etapas do processo de modo tão natural que poderá melhor adequá‑las às questões controvertidas. Um mediador experiente, em rigor, sabe fazê‑lo sem que as partes nem sequer percebam que estão caminhando para outra etapa do processo.

O mediador deve buscar se centrar no caso em questão, conversando, se possível, com eventual comediador. Alguns programas de mediação judicial fornecem ao mediador uma breve indicação do assunto a ser abordado na mediação. Embora seja interessante já possuir, de antemão, uma compreensão do tipo de mediação que será conduzida (e.g. societária, de família ou comunitária), não se recomenda pedir às partes um resumo de suas pretensões ou expectativas uma vez que estas – por não conhecerem a mediação – podem apresentar uma forma de petição inicial ou contestação com linguagem voltada à persuasão do mediador e não à compreensão recíproca. A mediação é um processo bastante dinâmico em que o serviço e suas formalidades são examinados sob uma perspectiva das necessidades do usuário. De fato, todo planejamento desse processo deve ser voltado à forma de melhor satisfazer as expectativas do usuário. Afinal, o que se deseja é fazer com que as partes saiam satisfeitas da mediação. Para tanto, autores especializados em gestão de qualidade tem dividido o planejamento em quatro modalidades de qualidade: técnica, ambiental, social e ética. A preparação quanto à qualidade técnica ocorre com o treinamento em técnicas de mediação e a verificação de que elas estejam sendo adequadamente aplicadas pelo novo mediador no estágio supervisionado.

Quanto à qualidade ambiental – relacionada ao espaço físico destinado ao atendimento das partes – uma parcela desse planejamento é de responsabilidade do gestor do programa que deve providenciar um ambiente compatível com os importantes debates que ali ocorrerão. Por outro lado, ao mediador cumpre se certificar que a sala está disposta de maneira a transmitir ao usuário a mensagem de que “nos provedores do serviço, apreciamos sua vinda e nos importamos com as questões que estão sendo trazidas à mediação”. Nas próximas páginas abordaremos como organizar o ambiente e a disposição de cadeiras na sala de mediação. No que tange à qualidade social – relacionada com o tratamento social que é dirigido às partes – vale registrar que “o mero fato de se ouvir falar em uma pessoa que oferece ajuda pode ter um impacto singular, induzindo a uma afetuosa sensação de elevação. Os psicólogos usam o termo ‘elevação’ para o brilho provocado quando testemunhamos a bondade de terceiros”95. Assim, uma recepção afetuosa em que se transmita a verdadeira intenção de auxiliar as partes constitui, por si só, um instrumento de grande auxílio para o mediador. Vale registrar que, se em determinado programa se exigir do mediador determinado índice de composição de disputas, o usuário tenderá a sentir que está participando de uma autocomposição para auxiliar o mediador (a alcançar seu índice). Por esse motivo, nos formulários de acompanhamento de satisfação de usuários não são feitas perguntas quanto ao índice de composição e sim se houve tratamento cordial e atencioso pelo mediador. As experiências brasileiras, em especial a do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, por meio do seu Serviço de Mediação Forense, têm indicado que, com elevada atenção ao usuário, os índices de composição são também elevados e tais composições são cumpridas espontaneamente pelas partes.

Ainda no que tange à preparação para o desenvolvimento do apropriado atendimento ao usuário vale registrar que “o fato de sermos capazes de provocar qualquer emoção em outra pessoa – e ela em nós – testemunha o poderoso mecanismo por meio do qual os sentimentos de uma pessoa são transmitidos às outras. Tais contágios são a principal transação da economia emocional, a sensação de ‘toma‑lá‑dá‑cá’ que acompanha todo e qualquer encontro humano, independente do assunto em questão”96. Essa abordagem da psicóloga Elaine Hatfield de contágio emocional tem especial importância na mediação, pois explica o que ocorre nos primeiros momentos de autocomposição o mediador consegue contagiar o usuário com emoções que promovam entendimento recíproco ou é contagiado por emoções do próprio usuário. Naturalmente, sem o adequado treinamento ou com fins indevidos em mente (e.g. índices elevados de acordo) em regra, o contágio emocional ocorre do usuário aborrecido ou frustrado pelo fato de estar em um conflito para o conciliador ou mediador que passa a ficar aborrecido ou frustrado pelo fato de não conseguir chegar a um acordo. Nesse contexto, no planejamento da mediação deve o mediador estar preparado para encontrar partes que estejam frustradas, aborrecidas ou irritadas, ciente de que, se permanecer sereno e administrar adequadamente as comunicações, eventualmente transmitirá esta serenidade às partes. Vale registrar outras abordagens que auxiliam no contágio emocional, como a comunicação conciliatória, que serão abordadas mais adiante neste manual.

Cumpre registrar ainda que há planejamento quanto à qualidade ética – aquela estabelecida a partir de parâmetros mínimos de legitimidade das soluções. Nesse sentido, ainda que as partes tenham chegado a um consenso e tenham mencionado que gostaram do tratamento que lhes foi dispensado e do ambiente em que se realizou a mediação, se houve comprometimento ético (e.g. uma das partes renunciou a um direito sem plena consciência de possuir tal direito) na há como afirmar que houve qualidade na mediação. Assim, como parâmetro ético da mediação deve prevalecer o princípio da plena informação (ou princípio da decisão informada). Por esse princípio, somente se considera legítima uma solução na mediação (ou conciliação) se a parte possui plenas informações quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserida. Por esse motivo, não se considera adequada a composição quando alguém desconhece seus direitos. De igual forma, se determinada parte renuncia a direitos por motivos ainda não percebidos por ela própria– como em uma separação em que uma das partes aceita abrir mão de boa parcela do patrimônio comum apenas para com isso esnobar a outra parte ou quando renuncia a direitos por estar muito aborrecido– não cabe ao mediador encerrar a mediação pelo simples fato de já haver uma composição possível. A plena satisfação das partes consiste em pressuposto de legitimidade da mediação.

Em suma, o mediador deve estar no local da mediação antes do horário marcado para em um ambiente calmo revisar suas técnicas, estratégias e ferramentas que deseja empregar durante a sessão, e se preparar para receber as partes em uma postura de atenção e auxílio. O mediador também deve se certificar, indo até a sala de mediação, se está tudo em ordem, conferindo se há cadeiras suficientes e verificando se há outros detalhes relevantes conforme orientações a seguir.

Como proceder anteriormente à chegada das partes: Há certas recomendações de atuação precedentes à chegada das partes que podem auxiliar o mediador na consecução do êxito no processo de mediação. Antes das partes chegarem – o que deve ser bem considerado, uma vez que é comum que as partes mais ansiosas cheguem com 10 a 15 minutos de antecedência – devem ser efetuados alguns ajustes, tais como:

Preparar o local em que será realizada a mediação: mesa, iluminação, temperatura ambiente, privacidade, água, café, local para a realização das sessões privadas ou de espera, materiais de escritório, entre outros.

» Revisar todas as anotações feitas sobre o caso e, se possível, memorizar o nome das partes (e como talvez possam preferir ser chamadas). Muitas vezes, somente será possível saber o nome das partes já durante a mediação. Assim, uma vez descobertos os nomes e as preferências quanto ao tratamento, anotá‑los mostra‑se uma prática obrigatória. No meio da mediação se uma das partes perceber que o mediador sabe de cor o nome da outra parte mas não o seu, provavelmente haverá a percepção de que há parcialidade pelo mediador – o que, por sua vez, seguramente prejudicará o andamento da mediação.

» Caso haja comediador, deve‑se discutir sobre como irão trabalhar em conjunto e como será feita a apresentação do processo de mediação na sessão de abertura. Recomenda‑se que se prepare o local para a realização de sessões privadas e aquele em que a parte ficará esperando enquanto a sessão privada se realiza. O mediador deve organizá‑lo de modo a deixá‑lo confortável.

O encontro com as partes: Quando as partes chegarem à sessão de mediação, o mediador deve cumprimentar cada uma delas e tentar fazer com que se sintam confortáveis. No entanto, não deve conversar demasiadamente, ultrapassando um certo grau de objetividade. Deve tomar cuidado, também, em não transparecer estar direcionando mais atenção a uma das partes do que à outra, conversando, por exemplo, ou se portando mais amigavelmente com uma delas. Caso isso venha ocorrer, provavelmente uma das partes terá uma impressão de que o mediador está sendo parcial. A mediação tende a produzir excelentes resultados porque as partes acreditam que aquele terceiro facilitador está as auxiliando a melhor negociar determinada disputa. Na eventualidade de uma das partes acreditar que o mediador está portando‑se de forma parcial, há a tendência desta parar de contribuir com o processo por não mais vislumbrar nele legitimidade. Em outras palavras, a mediação funciona enquanto as partes confiarem no mediador. Se houver essa confiança provavelmente haverá críticas como feitas por processualistas como Francesco Carnelutti segundo o qual “infelizmente, a experiência tem demonstrado, sem embargo, que não poucas vezes a autocomposição se degenera em insistências excessivas e inoportunas de juízes [ou conciliadores] preocupados bem mais em eliminar o processo que em conseguir a paz justa entre as partes”

Como organizar o posicionamento e a localização das partes à mesa durante a mediação: A forma como as partes irão se sentar durante a sessão de mediação transmite muito mais informações do que se possa inicialmente imaginar. Trata‑se de uma forma de linguagem não verbal, que deve ser bem analisada a fim de perceber o que as partes podem esperar da mediação e como elas irão se comportar nesse ambiente. A forma como será organizada a posição física das partes deverá diferir conforme o número delas, o grau de animosidade, o tipo de disputa, o patamar cultural e a própria personalidade dos envolvidos. Desse modo, independentemente do fato de haver um único mediador ou estar sendo auxiliado por outro ou outros, há de se seguir algumas orientações, para um melhor desenvolvimento do processo de mediação.

Mostra‑se recomendável que o posicionamento das partes seja resalizado de modo que todos consigam ver e ouvir uns aos outros, como também participar dos debates. Uma segunda observação diz respeito à necessidade de se apartar qualquer aspecto que possa transparecer alguma animosidade entre as partes. Assim sendo, de preferência, as partes devem se sentar em posições não antagônicas (opostas). Um dos objetivos da mediação é tentar evitar um sentimento de rivalidade ou polarização, o que, no caso da disposição das mesas, é melhor conseguido ao não colocar as partes de frente uma para a outra, mas, sim, lado a lado, no caso de mesa retangular, ou em posição equidistante, no caso de mesa circular. Ademais, deve‑se frisar que as pessoas que representam uma parte devem conseguir se sentar juntamente com ela, caso assim o desejem. O posicionamento do mediador em relação às partes também é de grande importância, já que a qualidade imparcialidade, aptidão e liderança, em muito, pode ser transmitida consoante tais aspectos. Dessa maneira, o mediador deve se posicionar de modo equidistante em relação às partes. Quanto à liderança, seu posicionamento deve se efetuar de modo a conseguir administrar e controlar todo o processo. No caso de comediação, uma preocupação prática encontra‑se na facilidade de comunicação que terão os comediadores entre si. Assim, é importante que os mediadores se sintam próximos um do outro.

O conforto também é uma qualidade essencial ao processo de mediação. O sentimento de desconforto, de fato, representa um inconveniente deveras acentuado ao alcance do êxito no processo, uma vez que as partes deixarão de se preocupar com a controvérsia em si, deslocando a sua preocupação para algo bastante improdutivo à mediação. Desse modo, todos devem se sentir fisicamente confortáveis, concentrados e seguros, e o ambiente deverá transparecer conforto e privacidade. Outros fatores ambientais como a cor das salas, música ambiente e aromas podem ser úteis para melhorar a qualidade ambiental. Para uma melhor visualização da aplicação prática de como melhor organizar a posição das partes durante a mediação, serão apresentados a seguir alguns exemplos de diagramas, tendo como base a existência de dois mediadores. A existência de comediadores, todavia, não acarreta a necessidade de alterações no caso de um único mediador, pois, em princípio, no caso de comediação, os mediadores devem ficar próximos um do outro.

A sessão de abertura (ou declaração de abertura) tem como propósito apresentar às partes o processo de mediação, explicando‑lhes como ele se desenvolve, quais as regras que deverão ser seguidas, sempre no intuito de deixá‑las confortáveis com o processo em si, como também de evitar futuros questionamentos quanto a seu desenvolvimento. A fase de abertura, ademais, tem um forte objetivo de fazer com que as partes adversárias se habituem a sentar, uma ao lado da outra, em um mesmo ambiente. É exatamente na fase de abertura que o mediador firma sua presença e a figura de condutor do processo. Para tanto, deve ele se portar de forma a dar às partes o sentimento de confiança em sua pessoa, como também de imparcialidade, sendo útil, desse modo, que, ao conversar, olhe para cada uma das partes de modo equilibrado e calmo. O mediador, portanto, deve agir como um educador do processo de mediação e como definidor do tom que deverá ser apresentado durante seu desenvolvimento

Há de se concluir que a fase de abertura – etapa fundamental do processo de mediação – apresenta o propósito de deixar as partes a par do processo de mediação, estabelece um tom ameno para o debate das questões por elas suscitadas, faz com que o mediador ganhe a confiança das partes e, desde já, explicite as expectativas quanto ao resultado do processo que se está a iniciar. Deve‑se registrar que é na declaração de abertura que as partes terão conhecimento do processo e das regras que serão aplicadas, razão pela qual, se qualquer infringência às regras ocorrer ao longo da mediação, essa explicação prévia poderá sempre ser lembrada às partes para que voltem a atuar em conformidade ao que foi anteriormente estipulado. Essa técnica, por exemplo, é muito útil quando se verifica que as partes estão se interrompendo constantemente. Nesse caso, relembrar às partes que elas concordaram, na fase de abertura, a não interromper a outra, mostra‑se um caminho eficiente e, ao mesmo tempo, não agressivo de se retomar a normalidade.

A sessão de abertura não deve se prolongar demasiadamente – para mediações judiciais recomenda‑se uma declaração de abertura de aproximadamente quatro minutos. Nessa fase da mediação, embora inicial, as partes, normalmente, ainda estão muito nervosas e inquietas, o que dificulta a sua captação de informações. Recomenda‑se, então, a utilização de um tom de voz ameno que possa transmitir às partes que conflitos integram qualquer relação humana e que às partes cabe naturalmente a solução desses conflitos – ainda que assistidos por alguém que tenha conhecimentos técnicos para auxiliá‑los. O mediador, mesmo que apresente as diversas regras que deverão ser seguidas durante todo o processo, não deve acreditar que as partes irão lembrá‑las e segui‑las sempre. Por isso, caso alguma das partes venha descumprir o acordado na sessão de abertura, apenas deve‑se relembrar às partes acerca das regras acordadas no início da mediação.

Caso haja mais de um mediador, é fundamental que tenham eles anteriormente se preparado no modo como cada um deverá atuar. É interessante que eles dividam, entre si, as informações que serão apresentadas às partes. Como não há hierarquia entre comediadores, uma divisão equânime mostra‑se recomendável, pois dificultará o direcionamento do diálogo das partes a apenas um dos mediadores, como também permitirá uma melhor visualização pelas partes da harmonia do trabalho por eles realizado. Para as partes, se não se apresentar equânime a divisão da apresentação, é provável que fique a impressão de que aquele que realizou a maior parte da apresentação irá presidir todo o processo. A seguir, serão apresentados alguns tópicos que deverão ser trabalhados durante a sessão de abertura. Naturalmente, tais tópicos deverão ser adaptados à realidade da mediação. Assim, o mediador deve empregá‑los de modo a melhor se enquadrarem em seu estilo de atuar.

Antes de dar início à mediação propriamente dita, é recomendável que o mediador dê as boas‑vindas a cada uma das partes presentes. Caso haja alguma pessoa que jamais tenha se encontrado previamente, é de todo conveniente repetir o nome do(s) mediador(es) e de cada uma das partes. O mediador deve anotar o nome de cada uma das partes em seu bloco de anotações, a fim de evitar futuros – e graves – empecilhos durante o processo. Afinal, deve‑se evitar uma situação em que a parte perceba que o mediador se lembrou do nome de uma das partes e se esqueceu do da outra. Do mesmo modo, não se pode esquecer de perguntar como as pessoas envolvidas gostariam de ser chamadas. Cordialidade e intimidade deverão se adequar à vontade das partes durante o processo. Mesmo que as partes já tenham participado de outra mediação, deve‑se ter sempre como premissa que elas devem ser lembradas das regras de conduta da mediação. Por isso, o mediador deve sempre fazer uma declaração de abertura e estar sempre disposto a tirar dúvidas bem como saber lidar com qualquer reclamação, quanto ao processo, que possa ser sustentada por alguém.

Antes de iniciar a explicação do processo em si, é comum apresentar algumas palavras de desformalização ou amenização do ambiente. Alguns mediadores conversam sobre o tempo (e.g. “esse frio não está fácil, não é verdade?”), outros sobre o trânsito (e.g. “tiveram dificuldade para achar estacionamento”) outros ainda optam por elogiar o esforço de cada uma das partes de tentar resolver seu conflito. (e.g. “agradeço a presença de todos, pois sei que não é tão fácil acertar as agendas e sentar para conversar sobre essas questões que os trouxeram aqui”).

Em seguida, o mediador deve se apresentar como um auxiliar e facilitador da comunicação entre as partes. Seu objetivo – desde já deve ser explicitado – não é induzir ninguém a um acordo que não lhe satisfaça. Pelo contrário, o que se deseja é que as partes, em conjunto, cheguem a um acordo que as faça sentir contentes com o resultado. Ao mesmo tempo, o mediador deve dizer que buscará fazer com que elas consigam entender suas metas e interesses e, desse modo, possam construtivamente criar e encontrar suas próprias soluções. Um exemplo de como o mediador pode se expressar é o seguinte: “Meu papel, neste processo, é de auxiliá-los na obtenção do acordo. Trabalharei, portanto, como um facilitador da comunicação, buscando compreender seus interesses e descobrir as questões presentes. Em hipótese alguma, irei induzir alguém a algo que não deseje. O importante nesse processo é que vocês construam, em conjunto, o entendimento necessário”.

É importante dizer às partes que o mediador não é juiz e, por isso, não irá proferir julgamento algum em favor de uma ou outra parte. Ademais, deve ele frisar a sua imparcialidade e confiança no sucesso da mediação que está em curso. Um exemplo de como se expressar: “Devo lembrá‑los que não estou aqui como juiz e, portanto, não irei prolatar nenhuma decisão em favor de uma ou outra parte. Minha atuação, portanto, será desenvolvida de modo imparcial, sempre no intuito de auxiliá‑los a terem uma negociação eficiente”. Caso o mediador faça parte de alguma instituição que tem convênio com o tribunal cabe indicar às partes de qual instituição ele faz parte e a razão de ele ter sido escolhido para mediar o conflito. Por fim, é interessante dizer às partes que, em geral, elas devem buscar no processo de mediação também um meio para aperfeiçoar seu relacionamento. Um exemplo de como se expressar: “Além de auxiliar na resolução do conflito, devo lembrá-los que a mediação, em geral, pode ser um interessante meio para aperfeiçoar o relacionamento das partes ou para aprendar algo sobre negociação ou relacionamentos pessoais”.

O mediador deve dar às partes o tempo necessário para que analisem e revisem qualquer formulário de participação que, eventualmente, seja necessário para dar prosseguimento ao processo de mediação. Se conveniente – o que quase sempre é, tratando‑se de mediação judicial – o mediador pode desde já fazer uma previsão da duração da sessão de mediação, com base em sua experiência ou na política institucional do tribunal. Todavia, deve ele ter em mente que cada caso tem suas particularidades e, se a mediação, eventualmente, durar mais do que as partes tinham se programado, estas ou os seus advogados podem se ressentir disso. Naturalmente, tratando‑se de mediações judiciais há também a questão de pauta: uma mediação que se atrasa afeta todas a demais mediações em pauta daquele(s) mediador(es). Para um adequado desenvolvimento de técnicas autocompositivas, sugere‑se que o tempo mínimo planejado para cada mediação seja de duas horas. Vale ressaltar que em conciliações não se mostra recomendável que se proceda em menos de 40 minutos. Isso porque em conciliações realizadas em menos de 15 minutos o conciliador somente tem tempo para se apresentar, ouvir resumidamente as partes e apresentar uma proposta de solução – que se considera, como indicado anteriormente, uma forma excessivamente precária de se conduzir uma autocomposição.

O mediador deve buscar adesão das partes para a adoção da confidencialidade que se estabelecerá acerca de todos os fatos e situações narradas por elas durante o processo de mediação. É fundamental explicar que o(s) mediador(es) manterá(ão) em segredo tudo o que for apresentado na mediação, salvo vontade conjunta das partes em contrário. Caso alguma das partes tenha alguma preocupação ou receio que essa confidencialidade possa não ser mantida, o mediador deve adiantar às partes que ela poderá ser inserida como parte de seu acordo. Eventuais exceções também devem ser registradas na declaração de abertura. Um exemplo de como se expressar:

“Devo lembrá-los de que tudo o que for aqui dito será mantido em segredo. Assim, como mediador não posso ser chamado a servir como testemunha do que será dito aqui em um eventual processo judicial. Além disso, destruirei as minhas anotações ao término desta mediação. Posso vir a debater algo relacionado à tecnica de mediação utilizada nessa mediação com meu supervisor mas ele também está obrigado a manter confidencial as informações debatidas aqui. A única exceção a esta regra consiste na hipótese de algum crime ocorrer nesta própria sessão de mediação – nunca aconteceu, mas por uma política da instituição tenho de indicar esta exceção”.

O mediador deve explicar brevemente como a mediação se desenvolverá, enfatizando, logo no início, que cada um dos participantes terá a sua vez para se expressar sem interrupção. É importante adiantar às partes que deverão evitar realizar interrupções nas explanações de cada uma, mesmo que tal fato seja difícil, uma vez que todos terão a possibilidade de também manifestar as suas opiniões e relatos dos fatos. Uma forma interessante de se manifestar a respeito: “Para que possamos realizar seus interesses de forma eficiente durante o processo de mediação, peço-lhes que cada um respeite a vez do outro falar. Caso queiram comentar algo em relação a alguma fala, peço que anotem nessa folha de papel que se encontra à mesa. Assim, todos terão também a sua oportunidade de se manifestar – e da mesma forma serão ouvidos”.

O mediador precisa enfatizar algumas características do processo de mediação, sobretudo a sua informalidade e sua orientação a resolução de todas as questões que as partes venham a apresentar, afirmando que o enfoque central da comunicação será a realização dos interesses das partes, e não a produção ou discussão de provas ou teses jurídicas. É interessante o mediador descrever as suas expectativas em relação às partes. Desse modo, deve ele afirmar que o desejável é que todos trabalhem conjuntamente para tentar alcançar uma solução à controvérsia, como também destacar que todos devem escutar, com atenção, as preocupações e manifestações de cada uma das partes, como também suas perspectivas. Desde já, deve o mediador abordar a participação e o papel do advogado, se houver necessidade. Por fim, cabe ressaltar que o emprego de um esforço no intuito de resolver as questões dos clientes presentes na mediação se mostra essencial à eficiente atuação da advocacia na mediação. Uma forma de se manifestar a respeito: “Agradeço a presença dos advogados pois notamos que bons advogados são muito importantes na mediação na medida em que auxiliam as partes a encontrar novas e criativas soluções às suas questões bem como asseguram aos seus clientes que estes não abrirão mão de nenhum direito que desconheçam ter”.

Após explicar o processo, o mediador deve verificar se há alguma questão ou preocupação quanto à mediação. Para um melhor desenvolvimento futuro da mediação, não pode ele se esquecer de perguntar às partes se elas estão de acordo com as regras apresentadas. Assim, o mediador terá esse artifício posterior para corrigir qualquer ato que seja contraproducente para a mediação. O passo seguinte é perguntar, então, se as partes desejam continuar com a sessão e somente deve partir para a etapa seguinte com a afirmação de cada uma das partes. Um exemplo de como o mediador poderá se expressar: “Vocês estão de acordo com as regras que apresentei previamente? Há alguma observação que vocês desejam fazer? Alguma dúvida?”

Os diversos passos que devem ser seguidos nessa fase inicial da mediação podem ser sintetizados em uma lista que facilitará bastante o trabalho do mediador. É de todo conveniente que, ao dar início à mediação, se tenha sempre presente essa lista para se lembrar de cada um dos aspectos que devem ser ditos às partes quanto ao desenvolvimento do processo. Mesmo mediadores experientes fazem uso de alguma lista de verificação como esta que se segue, pois o esquecimento de algum desses pontos pode colocar o mediador em uma situação delicada: como ter de explicar regras da mediação após uma das partes ter incorrido em prática contraproducente. Ademais pedir aos novos mediadores que memorizem uma declaração de abertura fará com que esta soe artificial bem como acrescenta uma tensão desnecessária ao mediador iniciante nas suas primeiras experiências autocompositivas. Esta tensão muitas vezes leva ao esquecimento de um ponto importante da declaração de abertura. Ademais, em regra, estas tensões são percebidas pelas próprias partes de outra forma: como se seus casos fossem de extrema complexidade a ponto do próprio mediador estar tenso. Por este motivo, recomenda‑se que se siga uma lista de verificação para que não nenhum ponto seja esquecido. Exemplificativamente, se o mediador deixa de explicar a regra de não interrupção recíproca, fazendo‑a somente após uma das partes começar a interromper a outra pode afetar a percepção de imparcialidade da parte que iniciou tal conduta. Além disso, tal esquecimento transmite às partes desorganização na condução da mediação – o que, naturalmente, não se mostra recomendável.

A seguir, será apresentado um exemplo, inspirado naquele usado em cursos de mediação na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, de aplicação dessa lista de verificação anteriormente indicada. “Boa tarde! Meu nome é Carlos. (Caso se trate de uma comediação, o comediador também deve se apresentar – e o meu nome é Teresa’). Os senhores podem me (ou nos) chamar pelo primeiro nome mesmo. Gostaria de dar as boas-vindas à mediação! (Apresente os demais presentes – supervisores e observadores – a presença dos supervisores e observadores que estejam em estágio supervisionado dispensa permissão por decorrer de suas funções e da prevalência do interesse público) Confirmando seus nomes: a senhora se chama Natália Souza e o Senhor Felipe Basso, correto? Como gostariam de ser chamados?... (Se houver advogados presentes, seguir mesmo procedimento) “Pode me chamar de Natália mesmo”. “Pode me chamar de Felipe”. Algum de vocês já participou de uma mediação?

Apesar de já terem participado de uma mediação antes, gostaríamos de explicar o nosso modo de trabalho, pois mediadores adotam métodos de trabalho um pouco distintos um do outro. Vamos passar alguns minutos para explicar o processo de mediação e os papéis de todos os envolvidos. Comediador e, eu temos formação e experiência na área de mediação. Estamos aqui por nossa livre vontade porque acreditamos que a mediação é geralmente o melhor meio de resolver falhas de comunicação ou diferenças. A mediação é um processo no qual nós, mediadores, trabalharemos com vocês (ou senhores como eles preferirem ser chamados) para ajudá-los a resolver a situação que os trouxe até aqui. Cada um de vocês terá a oportunidade para expor suas preocupações para nós e para as demais partes. Nós queremos ajudá-los a esclarecer seus próprios objetivos e preferências; trabalhar com vocês na avaliação de opções; ajudá-los a tomar decisões eficientes considerando suas situações particulares e também oferecer a oportunidade para compreender o ponto de vista da outra parte. (Se advogados estiverem presentes) Gostaria de agradecer a presença dos advogados, suas participações nessa mediação serão muito valiosas e muito bem-vindas uma vez que bons advogados são muito importantes para mediações na medida em que apresentam soluções criativas para as questões que nos trouxeram aqui e ao mesmo tempo asseguram que ninguém abrirá mão de quaisquer direito sem estar plenamente consciente desta renúncia e dos ganhos dela decorrentes. Além disso, gostaria de registrar para as partes que, como este é um processo que envolve não apenas direitos mas também outros interesses mais amplos, na maior parte da mediação os advogados não se manifestam e isso significa que eles estão desempenhando adequadamente seus papéis – dentre os quais um deles é permitir que as partes se expressem livremente para que possam se entender diretamente. Aproveito a oportunidade para perguntar se, por acaso, já foram estipulados entre as partes e seus advogados os honorários conciliatórios – aqueles devidos aos advogados pela contribuição com a solução encontrada para o litígio e a economia de tempo gerada por esse trabalho. Caso não tenham estabelecido esses parâmetros, sugiro que comecemos a conciliação debatendo este tema pois essa é uma questão relativamente simples para dar início às nossas conversas. (Se advogados não estiverem presentes sugerir que as partes consultem um advogado antes de assinar qualquer acordo, mesmo aqueles em mediações nas quais a presença do advogado seja apenas recomendável - não obrigatória).

Gostaria de assegurá-los de que nós não nos reunimos previamente com qualquer um de vocês antes desse nosso encontro. Sabemos muito pouco acerca da situação que os trouxe até aqui. Não lemos os autos, pois gostaríamos de ouvir dos próprios envolvidos quais são suas necessidades e interesses. Permaneceremos imparciais ao longo de todo o processo. Nosso trabalho não é decidir quem está certo ou errado, mas sim entender suas preocupações e auxiliá-los a desenvolver soluções que atendam adequadamente seus interesses. Não somos juízes. Não estamos aqui para decidir por vocês ou pressioná-los a chegar a alguma conclusão ou alcançar algum acordo se vocês não estiverem preparados para tanto. Uma vez que cada um de vocês tenha tido a oportunidade de explicar sua posição, trabalharemos de modo a ajudá-los decidir o que fazer em relação às questões enfrentadas nesse nosso encontro. Um acordo formal é apenas um dos desfechos possíveis da mediação. Os resultados dessa sessão dependem de vocês. A nossa experiência tem mostrado que a forma mais produtiva de estruturar nosso trabalho é, primeiramente, ouvir cada um de vocês sobre a situação que os trouxe até aqui. Faremos perguntas para que possamos melhor compreender suas preocupações. A partir de então, iremos sugerir que vocês se concentrem no futuro para resolver a situação pendente e para estabelecermos maneiras

pelas quais vocês irão interagir futuramente. Se vocês alcançarem um acordo, nós podemos, se desejarem, firmá-lo a termo para que assinem. Parece-lhes que o modo de condução da mediação aqui esboçado atende suas necessidades? Existem algumas diretrizes que nos auxiliam a trabalhar de maneira efetiva com vocês. Durante a mediação, cada um de vocês terá oportunidade para falar. Acreditamos ser útil que cada parte ouça atentamente a outra, de modo que cada parte possa falar tudo que tem a dizer sem ser interrompida. Vocês concordam em evitar interromper a outra parte enquanto ela estiver falando? Nós fornecemos papel e caneta para que vocês tomem notas enquanto ouvem a outra parte. Em regra, pedimos às partes que anotem especialmente dois tipos de dados – os fatos novos que tenham tido conhecimento somente aqui na mediação e os fatos que vocês acreditam que a outra parte ainda não compreendeu ou que foram objeto de uma falha de comunicação. Nossa segunda diretriz diz respeito à confidencialidade. Garantimos que não comentaremos com qualquer pessoa de fora do processo de mediação sobre o que for dito durante a mediação. Portanto, sintam-se à vontade para falar abertamente acerca de suas preocupações. Durante o processo, poderemos considerar conveniente falar com vocês individualmente – chamamos isso de sessão privada ou sessão individual – e se desejarem falar conosco em particular, por favor, avisem-nos. Caso nos reunamos com vocês individualmente, qualquer coisa que vocês nos contem– e que você não queira que seja compartilhado com a outra parte – será mantido em sigilo. Alguma questão sobre o processo?

Natália, você propôs a demanda, certo? Geralmente, começamos com a pessoa que solicitou a mediação. Dessa forma, Felipe, ouviremos Natália primeiro e, em seguida, você terá oportunidade de falar. Certo? Natalia, você poderia, por gentileza, contar-nos o que a trouxe até aqui?” Considerando que na maior parte dos tribunais no Brasil o número de mediadores é bastante restrito, recomendamos que se estabeleça uma meta de apresentar a declaração de abertura em menos de cinco minutos. Cabe ressaltar que é possível proceder com uma adequada declaração de abertura em cerca de três minutos. A declaração de abertura estabelece o tom de comunicação eficiente que se pretende imprimir na mediação. Assim, se para um mediador em fase de aprendizagem a declaração de abertura antes descrita e exemplificada possa parecer excessivamente longa, para as partes – que normalmente se encontram no início da sessão de mediação em um estado anímico mais agitado – uma declaração em tom calmo e moderado as auxiliará a utilizar um tom mais sereno para se expressarem.

O processo de reunir informações tem o objetivo de dar a todos – mediador(es) e partes – a oportunidade de ouvir o relato dos fatos e outras percepções de cada uma das pessoas envolvidas. Os mediadores, por meio das informações, conseguem ter uma visão geral dos fatos e, ao mesmo tempo, captar já algumas questões e interesses envolvidos. Ademais, cada uma das pessoas tem a oportunidade de explicar seu ponto de vista e expressar seus sentimentos sem interrupções ou quaisquer outros impedimentos. Pode‑se afirmar que ser ouvido adequadamente significa ser levado a sério e ser respeitado. Nesta fase de reunião de informações o mediador deve não apenas registrar as questões, os interesses e os sentimentos das partes, mas também deve certificar‑se de que estas se “sentiram ouvidas”. Um conceito muito utilizado na mediação chama‑se rapport. O rapport consiste no relacionamento harmonioso ou estado de compreensão recíproca no qual por simpatia, empatia ou outros fatores se gera confiança e comprometimento recíproco – no caso da mediação com o processo em si, suas regras e objetivos. Há autores que sustentam que o rapport “sempre envolve três elementos: atenção mútua, sentimento positivo compartilhado e um dueto não verbal bem coordenado. Quando esses três fatores coexistem, catalisamos o rapport”.

Na fase de reunião de informações, o mediador tem a oportunidade de manter um clima sereno, respeitoso e educado, em que as partes podem escutar um ao outro e conversar aberta e francamente. Nessa fase, portanto, o mediador deve ouvir atentamente as partes – isso, por si só, já estimulará uma parte a ouvir a outra. A experiência na mediação tem indicado que frequentes interrupções na apresentação inicial da parte pelo mediador tende a estimular interrupções das próprias partes. Caso o mediador note que há interrupções, este pode lembrar a regra básica das partes de não se interromperem, apresentada na declaração de abertura. O papel do autocompositor é, afinal, administrar as interações entre as partes para que estas sejam eficientes.

O mediador deverá escutar atentamente tudo o que for apresentado pelas partes, utilizando‑se dos mais variados recursos que serão vistos mais adiante. Antes de passar a palavra às partes, é essencial já estabelecer um critério que defina quem deverá iniciar o relato dos fatos e suas percepções. Para tanto, o melhor a se empregar é um critério objetivo, explicitando orientação. Exemplificativamente, o mediador poderá indicar: “em nossas mediações, sempre quem moveu a ação dá início a essa fase” ou, simplesmente, “em nossas mediações, sempre quem se senta à direita começa relatando o que deseja”. Alguns mediadores com intuito de melhor atender às partes perguntam a elas quem gostaria de começar. Vale ressaltar que em mediações judiciais tal prática não se mostra recomendável uma vez que, como regra, os conflitos possuem litigiosidade mais acentuada do que àqueles resolvidos em mediações extra‑judiciais. Isso porque ocorrem casos em que as partes simultaneamente sinalizam que gostariam de iniciar – o que por si só já cria certo embaraço para o mediador e para as partes – uma vez que o mediador terá de tomar um decisão que pode vir a ser interpretada como fruto de sua parcialidade. Além disso, uma das partes provavelmente se sentirá perdendo logo no início da mediação. Assim, recomenda‑se que esta opção não seja objeto de negociação pelas partes – a experiência tem indicado que se mostra mais conveniente que o mediador indique quem iniciará a reunião de informações. Como será visto mais adiante, recomenda‑se que se alterne a parte a iniciar a sessão individual.

Nesse momento, o mediador deve explicar às partes como se dará início à reunião de informações, dando, em seguida, a cada pessoa a oportunidade para falar o que deseja. No momento em que irá passar a palavra a uma das partes, o mediador deve evitar termos, tais como versão ou ponto de vista, pois soa como se o que a parte tem a dizer não seja bem verdadeiro (i.e.. “conte-nos sua versão” ou “qual seu ponto de vista sobre os fatos” apresenta a possibilidade da parte interpretar essas frases como um prejulgamento do mediador de que ele não acredita na veracidade do que a parte tem a dizer). Uma alternativa simples seria dizer: “Roberto, o que o trouxe aqui hoje?” ou então “Roberto, conte-nos o que ocorreu, quais seus interesses e como essas questões têm lhe afetado?”.

Nota‑se com frequência que as partes que estão apenas escutando não consigam se conter e, então, interrompam o outro. Neste caso, suave e educadamente, o mediador deve corrigir esse ato. Uma opção frequentemente utilizada consiste no uso exclusivo da linguagem corporal de modo não repressivo ou agressivo (e.g. com um olhar ou com o discreto levantar de uma mão aberta). Ao assim proceder, o mediador não quebra a dinâmica do relato da parte que o estiver apresentando. Assim, o mediador estará demonstrando coerência e técnica, uma vez que está bem administrando a sessão ao zelar por uma eficiente forma de comunicação. Caso o mediador perceba que alguma das partes está bastante ansiosa para dizer algo ou bastante nervosa em razão do que a outra parte esteja relatando, o melhor a fazer é apenas reassegurá‑la que ela terá tempo para também se expressar. Para as pessoas que, por estarem muito envolvidas emocionalmente, não consigam permanecer caladas, como antes indicado, o mediador deve relembrar as regras que haviam sido anteriormente expostas pelo(s) mediador(es) e aceitas pelas partes. Exemplificativamente: “João, como nós havíamos anteriormente concordado, cada um terá a sua vez para se expressar. É muito importante, para o sucesso da mediação, que cada pessoa respeite a vez da outra. Eu sei que é, muitas vezes, difícil ouvir algo e ficar calado. Nesse caso, peço que você faça suas anotações e apresente tudo o que deseja na sua oportunidade de falar – que virá logo a seguir”. Ou ainda: “João, presumo que você está interrompendo porque há algo que lhe é muito importante e que gostaria de que o Pedro entendesse. Como combinamos antes, os melhores resultados são obtidos na mediação quando esta é conduzida ouvindo as partes sem interrupções. Assim, peço que anote esses pontos no papel que está a sua frente e em poucos minutos abordaremos esses seus pontos – também sem interrupções”.

Vale destacar que mesmo se o ponto levantado pela parte que interrompeu tiver sido interessante, o mediador deve estimular as partes a não se interromperem. Pois caso não o faça, criará uma regra implícita de que em alguns casos se permite a interrupção. Se nas primeiras interrupções o mediador recordar a regra da escuta ininterrupta seguramente as partes tenderão a não mais se interromperem. Por outro lado, se o mediador começar a julgar a conveniência de algumas interrupções as partes tenderão a se interromper e olhar para o mediador para que esse possa “exercer seu juízo de conveniência” – o que não se mostra recomendável na maior parte das mediações. De fato, as interrupções devem ser coibidas nas primeiras frações de segundos da interrupção – para que não se crie essa percepção de “juízo de conveniência”. Se o mediador estiver controlando adequadamente as comunicações dificilmente se encontrará no meio da mediação tendo de interrompê‑la para que as partes possam beber um copo de água para depois retornarem sem interrupções. Todavia, caso as interrupções continuem ocorrendo muito embora o mediador as tenha tentado impedir corrigindo as interrupções nos momentos em que estas primeiramente ocorreram, nada impede que ele possa ser um pouco mais firme e direto, porém, cauteloso, para não gerar uma reação de antagonismo com as partes. O mediador, por exemplo, pode se manifestar da seguinte maneira: “João e Maria, vejo que estas questões são muito importantes para vocês – não fosse assim, vocês não estariam se interrompendo dessa forma. Ao mesmo tempo, não vejo como essas interrupções vão nos auxiliar a melhor resolver essas questões. Posso contar, daqui para frente, que vocês não irão mais se interromper? Obrigado.”

Da mesma forma que as partes devem se respeitar no que atine à não interrupção da outra parte, quando ela estiver se expressando, o mediador também deverá ter bastante cuidado se necessário for interrompê‑la para efetuar alguma pergunta. Nessa fase da mediação, o que se deseja é ouvir acima de tudo, não perquirir pequenos detalhes, que, talvez, sejam mais bem trabalhados na etapa seguinte, que se desenvolverá após terem sido reunidas as informações necessárias de todas as partes. Por isso, o mediador deve aguardar para apresentar perguntas até a fase de esclarecimento das questões. O mediador, afinal, embora seja o administrador e organizador da mediação, mostra‑se também como o modelo de comunicação para os participantes.

Sobretudo quando os ânimos se acirram, quando as partes começam a discutir no meio da explanação da outra, é importante relembrar às partes que elas devem se dirigir ao mediador e, não, a outra parte. Afinal, é muito difícil alguém ficar calado quando alguém lhe dirige uma pergunta direta ou lhe ataca. O seguinte exemplo é útil para saber como proceder em tais situações:

Maria: “Não foi você que tentou entrar em minha casa e levar os meus filhos, sem nem sequer ter me avisado antes?”

João (interrompendo): “Esses filhos também são meus e, por isso, posso muito bem ir vê-los e sair para passear com eles quando eu bem entender!”

Mediador: “João, ainda é a vez da Maria. Maria, você pode explicar a situação para mim”. É importante ressaltar que, caso no curso do relato ocorram confirmações (elementos positivos em que uma parte concorda, com linguagem corporal, em parte com a outra), caberá ao mediador apenas acompanhar a conversa. Se a mediação consiste em uma negociação catalisada por um terceiro, se as partes estiverem negociando de forma eficiente não há necessidade do mediador interferir pedindo, e.g., que as partes passem a se dirigir ao mediador.

Em tese não devem haver restrições de tempo em mediações. Ao contrário da conciliação em que, no Brasil, considerando as restrições de recursos humanos (i.e. número de mediadores), faz‑se necessária a recomendação de que as partes apresentem suas perspectivas em cinco ou dez minutos. Em situações excepcionais, quando, por exemplo, estiverem à mesa de mediação diversas partes pode‑se sugerir, na declaração de abertura, que as partes se manifestem de forma suscinta. Assim, recomenda‑se que se permita à parte manifestar‑se pelo tempo que entender necessário. A experiência tem indicado que raríssimos são os casos de partes que se manifestam inicialmente por mais de 15 minutos. Merece registro ainda que a parte, após sua apresentação inicial, deve ser questionada se há ainda algum ponto que considere relevante (e.g. “deseja comentar algum outro ponto?”). Dessa forma, às partes transmite‑se a ideia de que o mediador está envidando esforços para atendê‑las da melhor forma possível. Resalte‑se também que durante todo o processo o mediador deve fazer anotações. Esquecer de algo que foi constantemente ou enfaticamente debatido demonstra uma falta de atenção e mesmo de respeito para com as partes.

Após o mediador ter perguntado à última das partes a se manifestar se deseja dizer algo mais, deve ele fazer um resumo de toda a controvérsia até então apresentada, verificando as principais questões presentes, como também os interesses subjacentes juntamente com as partes. Recomenda‑se que não se faça o resumo logo após apenas uma das partes ter se manifestado, pois, ao assim proceder, o mediador poderá dar a entender à outra parte que está endossando o ponto de vista apresentado. Esse resumo conjunto dos discursos das partes – também chamado de resumo de texto único102, por colocar duas perspectivas em uma única descrição – mostra‑se de suma importância, uma vez que dá um norte ao processo de mediação e, sobretudo, centraliza a discussão nos principais aspectos presentes. Para o mediador, trata‑se de uma efetiva organização do processo, pois se estabelece uma versão imparcial, neutra e prospectiva (i.e. voltada a soluções) dos fatos identificando quais são as questões a serem debatidas na mediação e quais são os reais interesses e necessidades que as partes possuem. Para as partes, trata‑se de um mecanismo que auxiliará a compreensão das questões envolvidas sem que haja um tom judicatório ao debate. Cabe registrar que por meio do resumo o mediador deverá apresentar uma versão que implicitamente demonstre que conflitos são naturais em quaisquer relações humanas e que às partes cabe a busca da melhor resolução possível diante do contexto existente. Esta demonstração implícita de que conflitos são naturais e que as partes não devem se envergonhar por estarem em conflito é comumente denominada de normalização.

Ademais, o resumo faz com que as partes percebam o modo e o interesse com que o mediador tem focalizado a controvérsia, como também possibilita ao mediador testar sua compreensão sobre o que foi indicado. Ao trazer ordem à discussão, é possível, com ele, melhor visualizar os progressos até então alcançados. O mediador, no entanto, deverá ter a cautela ao relatar às partes o resumo, uma vez que qualquer incoerência ou exposição que não seja neutra poderá gerar a perda de percepção de imparcialidade que o mediador começou a adquirir com a declaração de abertura. Desse modo, recomenda‑se que mediadores anotem os principais aspectos que cada uma das partes expressou – identificando questões, interesses, necessidades e sentimentos – e, ao relatar sumariamente tais aspectos, busquem apresentar organizadamente e de modo neutro e imparcial tais informações às partes. A técnica de resumo, embora normalmente seja associada a essa etapa do processo, pode ser normalmente empregada em etapas posteriores. Por exemplo: i) após uma troca de informações relevantes; ii) após as partes terem implicitamente sugerido algumas possíveis soluções à controvérsia; iii) para lembrar às partes seus reais interesses. De igual forma a técnica de resumo pode ser utilizada para apaziguar os ânimos na eventualidade de o mediador ter se descuidado a ponto de permitir que a comunicação se desenvolva de forma improdutiva. Na fase de resolução de questões a técnica de resumo pode servir também para ressaltar a apresentação de uma proposta implícita indicada por uma das partes. Note‑se o uso desta técnica no exemplo a seguir:

Jorge: “Não pretendo pagar nada para o Tiago – afinal ele não terminou de pintar as paredes da cozinha”.

Mediador: “Jorge, você está dizendo que pagará o Tiago se ele terminar de pintar as paredes da cozinha?

Uma vez analisadas as vantagens da técnica de resumo, o passo seguinte é entender como se deve fazer o emprego deste instrumento. Para introduzir um resumo, é interessante apresentar, previamente, expressões, tais como: “deixe-me ver se compreendi o que vocês disseram; se eu entendi bem, vocês mencionaram que...; deixe-me sintetizar o que eu entendi de tudo o que foi até dito até agora; em resumo....” Ao apresentá‑lo, o mediador deve ter sempre como pressuposto a necessidade de enfatizar apenas o que for essencial para os fins da mediação. Seu trabalho, portanto, centra‑se em filtrar as informações e trabalhá‑las de modo a afastar todo aspecto que possa ser negativo para o sucesso do processo, tal como a linguagem improdutiva e a agressividade na apresentação de uma questão. Deverá focalizar as questões, interesses, necessidades e perspectivas. Após apresentado o resumo, é importante se certificar de que o resumo esteja de acordo com que as partes pensam e, caso não esteja, deve‑se dar a oportunidade para correções. Assim, basta perguntar: “Vocês estão de acordo com essa síntese dos fatos? Há algo que queiram acrescentar?”.

Terminada a apresentação do resumo e feita a certificação quanto ao seu conteúdo com as partes, o mediador deve dar andamento à mediação de imediato, formulando, por exemplo, alguma pergunta, caso entenda que se pode passar para a próxima fase da mediação com as partes ainda reunidas. Caso contrário pode o mediador explicar que se dará prosseguimento às sessões individuais.

O que fazer em seguida? A mediação, após terminada essa fase de reunião de informações, pode se desenvolver de diversas formas. A doutrina em mediação, com base na experiência prática, trabalha com mecanismos distintos de desenvolver o processo. O que se proporá, neste guia, é um mecanismo que tem se demonstrado bastante eficiente, uma vez que adapta o processo à situação em que se encontram as partes. Desse modo, o mediador deverá, com base nas questões apresentadas nas necessidades, nos sentimentos e nos interesses manifestados na fase de reunião de informações, escolher dois caminhos possíveis: se ele verificar que as partes estão se comunicando eficazmente (estão demonstrando compreensão recíproca, apresentando sugestões, quebrando impasses, etc.), ele parte diretamente para a fase de esclarecimento de questões, interesses e sentimentos que será seguida pela fase de resolução de questões com as partes ainda reunidas à mesa, uma vez que, ao assim proceder, há uma grande possibilidade das partes, por sua própria vontade e manifestação, chegarem a um consenso. Se as partes não estiverem se comunicando de forma eficiente, já que verificado um alto grau de animosidade, interesses equivocadamente percebidos (como será examinado mais adiante, em teoria autocompositiva se denominam os interesses percebidos equivocadamente pelas partes de interesses aparentes), dificuldade de expressão de uma ou mais partes (e.g. alguém se sente intimidado, ameaçado ou apresenta dificuldade de se expressar) ou ainda há sentimentos que precisam ser propriamente discutidos para que uma parte possa ter uma percepção mais neutra do contexto na qual se encontra, o melhor caminho é seguir para a sessão individual, em que o mediador irá debater todas as questões, interesses, necessidades e sentimentos com cada parte individualmente.

Nada impede, porém, que se continue em sessão conjunta ao iniciar a fase de esclarecimento de questões, interesses e sentimentos bem como se aentre a fase de resolução de questões para, posteriormente, e havendo necessidade, se seguir para sessão individual. Todavia, a experiência tem demonstrado que, ao assim conduzir a mediação, corre‑se o risco de despender tempo desnecessariamente. Desse modo, se as partes ainda não se comunicam de forma eficiente, é aconselhável seguir para sessões individuais. Nesse caso, o mediador, que estará em contato mais direto com a parte, pode conseguir auxiliá‑la ao perceber os interesses reais, os interesses mútuos e das questões apresentadas e, portanto, possibilitar o surgimento de propostas de acordo pela própria parte. Por outro lado, se as partes estão se comunicando eficazmente, pode ser improdutiva a sessão individual ou mesmo contraproducente por despender tempo desnecessariamente.

A seguir, serão trabalhadas questões, interesses e sentimentos e a forma de análise nas sessões individuais e conjuntas. Uma vez encerradas as sessões individuais, o passo seguinte é a realização de uma nova sessão conjunta, na qual se iniciará a fase de resolução de questões (se esta ainda não se iniciou nas sessões individuais). Nessa fase, as partes irão debater sobre os possíveis acordos e, eventualmente, seguir para um debate sobre o resultado do processo de mediação e confecção do termo de acordo. Vale relembrar a ressalva feita no início deste capítulo: o processo de mediação desenvolve‑se, na verdade, de modo muito mais natural do que se pode aparentar ao analisar cada uma de suas etapas. A divisão da mediação nas fases de: i) declaração de abertura; ii) exposição de razões pelas partes; iii) identificação de questões, interesses e sentimentos; iv) esclarecimento acerca de questões, interesses e sentimentos; e v) resolução de questões, tem, unicamente, propósito didático.

A identificação de questões, interesses e sentimentos ocorre durante a maior parte do processo de mediação. Todavia, durante a fase de exposição de razões pelas partes deve o mediador registrar quais são as questões controvertidas, quais os interesses reais das partes e quais sentimentos eventualmente devem ser debatidos (em eventuais e pontualmente recomendadas sessões individuais) para que a mediação chegue a bom termo – mesmo que não haja acordo. Com o resumo o mediador apresenta a forma com que identificou as questões, os interesses e os sentimentos comuns a todos os envolvidos. Naturalmente, as partes debaterão o conteúdo desse resumo – o que nada mais é do que a fase seguinte – esclarecimentos acerca das questões, interesses e sentimentos. Durante esse período, tanto os mediadores como as partes irão discutir as informações que ainda necessitam de algum complemento e, ao mesmo tempo, conseguir melhor compreender quais são as principais questões, necessidades e, também, possibilidades. Trata‑se de uma fase em que as partes terão a oportunidade, portanto, para falar abertamente – naturalmente, fazendo uso de linguagem apropriada – e expressar seus sentimentos e crenças, como também fazer perguntas. Para o mediador, é uma fase rica na captação de informações sensíveis para as partes e fundamentais para a mediação.

O esclarecimento de interesses, questões e sentimentos consiste em uma etapa essencial e preliminar que auxiliará as partes a avançar no processo de mediação em direção a um eventual entendimento recíproco, uma vez que, ao menos tacitamente, as partes começam a perceber as perspectivas e necessidades da outra parte. Com base em tais constatações, as partes são capazes, portanto, de tentar solucionar questões particulares quando da elaboração do acordo. Neste tópico, será abordada a identificação e esclarecimento de interesses, questões e sentimentos utilizando‑se uma sessão conjunta, que deve ser empregada quando as partes se comunicam eficazmente, como anteriormente analisado.

Em todo o processo de mediação, diversos sentimentos irão ser manifestados: ressentimento, ódio, frustração, inveja, ciúmes, medo, mágoa, amor, entre outros. Nesse caso, o mediador deve identificar os sentimentos para que a parte sinta‑se adequadamente ouvida e compreendida. Importante também ressaltar que uma técnica frequentemente utilizada em processos autocompositivos consiste na validação de sentimentos. Ao validar sentimentos o mediador indica, em um tom normalizador, às partes, que identificou o sentimento gerado pelo conflito. Todavia, cabe registrar que a validação de sentimentos somente deve ocorrer em sessões conjuntas se as duas partes compartilharem o mesmo sentimento (e.g. “imagino que ambos devem estar bastante aborrecidos e até frustrados com o esforço que fizeram para serem bem compreendidos e ainda ter ocorrido esta série de falhas de comunicação”). Em regra, a validação de sentimentos ocorre em sessões individuais. Desse modo, devem ser utilizadas expressões tais como: “imagino que você esteja muito aborrecido com o tratamento que lhe foi dado pelo oficina do João Cerzido...” ou “você deve estar se sentindo frustrada diante dessa situação toda...”. Cabe registrar que ao validar sentimento o mediador não deve indicar para a parte de que ela tem razão quanto ao mérito da disputa e sim que o mediador identificou os sentimentos da parte que decorreram do conflito em exame e não adotou postura judicativa (i.e. implícita ou explicitamente não proferiu juízo de valor quanto à reação da parte ao conflito). Assim, há de se ter cautela no emprego dessas expressões, a fim de evitar a confusão de que a validação de sentimentos (e.g. “imagino que você esteja triste ou irritado com essa situação com seu vizinho João, pois do seu discurso vejo que tem o interesse de se relacionar muito bem com toda a vizinhança e ao mesmo tempo houve essa comunicação que não realizou esses interesses”) seja, na verdade, uma concordância com os sentimentos (e.g. “qualquer um estaria muito irritado se estivesse no seu lugar” ou “eu estaria muito irritado se estivesse no seu lugar”), o que pode gerar dúvidas quanto à imparcialidade do mediador.

A validação de sentimentos consiste em inicialmente aceitar que alguém tenha determinado sentimento. Em seguida, busca‑se compreender a causa do sentimento – em regra, os interesses reais (examinados logo em seguida). Validar significa reconhecer a individualidade das partes e indicar que estas são apreciadas na mediação. Por outro lado, a invalidação consiste na rejeição ou desprezo aos sentimentos da parte ou daqueles com quem se interage. Em uma medição tem‑se como exemplo:

João: “Não aguento mais o barulho e a desconsideração com a vizinhança da Roberta. Já até dei para ela um fone de ouvido no aniversário dela para ver se ela se toca! Ela está fazendo isso de propósito!”.

Mediador com técnica (validando os sentimentos): “Do que ouvi me parece que você está irritado com a Roberta porque gostaria de ter um ambiente agradável na vizinhança e ainda não conseguiu fazer essa mensagem chegar até ela de forma que ela a compreenda e perceba em você um vizinho zeloso”.

Mediador sem técnica (invalidando os sentimentos): “Rapaz, não se deixe aborrecer com essas coisas. Isso faz parte da vida em vizinhança e me parece que você não está pensando em se mudar, não é verdade? Então acho que não vale a pena se aborrecer – concorda?” Vale destacar que a invalidação em regra decorre da falta de técnica autocompositiva do conciliador ou até do mediador. Essa orientação provoca na parte invalidada a necessidade de se justificar quanto à legitimidade de seus sentimentos (e.g. João: “não dá para não se aborrecer com isso, a Roberta é muito egoísta...”) – o que naturalmente apenas tende a prejudicar o rapport e a própria legitimidade da mediação

No processo de mediação, o mediador deve buscar apenas as informações que precisa para compreender quais são os pontos controvertidos, quais são os interesses das pessoas envolvidas e quais sentimentos precisam ser endereçados para que as questões possam ser resolvidas a contento. De igual forma, o mediador deve ter cautela na formulação de perguntas. Em determinadas situações, ser direto ou indireto demais pode dar causa a uma desconfiança quanto à sua parcialidade ou mesmo competência na compreensão do problema. Deve ele estudar as diversas técnicas de como se dirigir a cada uma das partes e as aplicar com total atenção no momento em que a mediação estiver se desenvolvendo.

O papel do mediador é de direção e administração de uma discussão das partes no intuito da realização de uma melhor compreensão recíproca, um aprendizado sobre como melhor resolver suas disputas e, naturalmente, se chegar a um consenso. Caso uma das partes, durante sua manifestação, tenha realizado várias perguntas para a outra parte e – pelo fato de ter sido na fase anterior de reunião de informações – não tenha obtido resposta, o mediador deverá escrever todas essas perguntas e, quando iniciada esta sessão, apresentá‑las à outra parte (naturalmente, somente deverá fazer as perguntas que venham a contribuir com a elucidação de questões ou de outra forma sejam necessárias e para a resolução da controvérsia).

Como identificar os interesses e as questões: Como indicado anteriormente, a mediação melhor se desenvolve se forem corretamente identificados os interesses e questões presentes no conflito. Uma questão é um tópico para discussão passível de ser resolvida na mediação. Em outras palavras, a questão é um ponto controvertido. Assim, questões não se relacionam com a personalidade, valores e crenças religiosas das partes; tem, portanto, cunho objetivo. Segundo Joseph Stulberg104, trata‑se de “uma matéria, prática ou ação que melhore, frustre, altere ou, de alguma forma, afete adversamente os interesses, objetivos ou necessidades de uma pessoa. Para ser negociável, as partes têm de ser capazes de resolver as questões com os recursos que possuem.105” Não se volta para uma necessidade, posicionamento ou solução de apenas uma das partes. O papel do mediador está em enquadrar uma questão, no intuito de confirmar com as partes a sua compreensão daquilo que desejam discutir. Um interesse pode ser definido como algo que a parte almeja alcançar ou obter. No processo de mediação, serão apresentados os mais variados interesses – independentemente de estes serem ou não juridicamente tutelados ou protegidos. O mediador, diante das informações apresentadas pelas partes, deve verificar quais são os pontos convergentes nesses interesses para conciliá‑los de modo a possibilitar um consenso.

Outro fator que se mostra fundamental na mediação consiste na análise de discurso das partes e na distinção entre o interesse aparente (ou interesse manifesto – também denominado de conteúdo manifesto por psicólogos) retirado da análise literal do discurso e o interesse real (ou interesse subjacente ou ainda conteúdo latente) inferido do contexto em que o discurso é apresentado. Exemplificativamente, se uma parte em uma separação se dirige ao mediador e lhe diz “Chega, já aguentei o que poderia aguentar. Quero que ele pague por todo aborrecimento que eu tive que suportar nesses anos todos. Quero que você faça com que ele pague o máximo de pensão possível para que aprenda a tratar bem as outras pessoas”, da análise literal do discurso percebe‑se que os interesses aparentes da parte seriam se vingar e receber o maior valor possível de pensão alimentícia. Todavia, ao contextualizarmos e analisarmos os interesses subjacentes da parte – que efetivamente trariam a realização pretendida – constatamos que há maior probabilidade de a parte encontrar‑se efetivamente pacificada se se sentir respeitada, moralmente restaurada e pessoalmente valorizada e se receber um valor justo de pensão alimentícia. O papel do mediador é de facilitador e de filtro de informações. Por isso, deverá ele auxiliar as partes, esclarecendo, fazendo troca de papéis, recontextualizando o conflito, permitindo,  desse modo, que as partes tenham uma visão mais ampla de todo o contexto e, por decorrência, dos interesses e das questões.

A sessão conjunta de identificação de interesses, questões e sentimentos tende a ser uma das etapas mais valiosas da mediação, pois é nela que as partes começam a perceber o conflito como um fenômeno natural e por meio do qual resolverão suas questões e realizarão seus interesses. Todavia, frequentemente por se sentirem desconfortáveis por se encontrarem em um processo de resolução de conflitos as partes buscam apresentar soluções antes mesmo da adequada compreensão das questões e dos interesses. O mesmo se verifica em relação a alguns mediadores em fase inicial de treinamento. Por via de consequência, os mediadores podem acreditar que um acordo possa estar surgindo, encurtando essa etapa da mediação, no intuito de já resolver o conflito. Do mesmo modo, as partes podem já querer ansiosamente terminar logo a mediação, resolvendo o conflito apresentando soluções unilaterais.

Ao assim proceder, explorando propostas já nessa etapa, é bem possível que as partes realizem um acordo que não englobe todas as questões relevantes do conflito, como também não abordem seus interesses reais. É melhor, portanto, esperar uma etapa em que o mediador e as partes tenham uma visão mais madura de todo o contexto, como também as questões e os interesses presentes. Ao mesmo tempo, é importante dar às partes um certo tempo para refletirem acerca das informações prestadas e obtidas antes de estarem emocionalmente preparadas para iniciar a fase de resolução de questões. Muitos mediadores mais experientes, ao constatarem que na fase de identificação de questões, interesses e sentimentos uma das partes já está apresentando uma proposta de solução, não permitem que se conclua tal proposta. Dessa forma se evita um comprometimento prematuro da parte. O diálogo seguinte exemplifica essa interrupção:

Jorge: “Veja bem, considerando que ele cumpriu apenas 70% do trabalho realizado, acredito que devo a ele...”

Mediador (interrompendo): “Desculpe interrompê-lo, Jorge, vamos conversar sobre valores em alguns minutos? Gostaria de entender melhor o que você gostaria que tivesse sido feito em sua cozinha.

Normalmente, a fase de esclarecimento de interesses, questões e sentimentos inicia‑se com as partes ansiosas para se manifestarem, o que, muitas vezes, pode gerar desconforto para a outra parte e, eventualmente, uma discussão mais acirrada. É o período em que, embora as partes estejam se comunicando eficazmente – o que é um pressuposto para se seguir a essa fase, a percepção das questões e interesses ainda não está clara e, também, nessa fase as partes querem apresentar eventuais aspectos não manifestados anteriormente. Durante essa fase, em que o mediador deverá atuar ativamente, ocorre, normalmente, uma mudança de perspectiva das partes quanto ao conflito. Frequentemente as partes percebem que não precisam polarizar a relação. A polarização da relação consiste na percepção de que a única forma de compreender aquela relação consiste em um envolvido estado integralmente correto enquanto o outro, em posição diamentralmente oposta, encontra‑se inteiramente errado. Ou ainda, um sendo bom enquanto o outro é mau. Ou também, um sendo vítima enquanto o outro seria o malfeitor. Essa orientação polarizada normalmente envolve uma discussão quanto à culpa da relação – e, como já visto, a proposta da mediação consiste em buscar soluções (enfoque prospectivo) e não culpados (enfoque retrospectivo).

Assim, o mediador deve propiciar aos envolvidos a percepção de que o outro não deve ser considerado como parte adversa, mas como mais um interessado em resolver suas questões. Passa‑se assim para um período em que as partes começam a se compreender mutuamente e a perceber que seus interesses podem ser convergentes. O mediador deve, portanto, atuar de modo a estimular que as partes passem a observar o contexto fático por meio de uma lente conciliatória (e não mais por uma lente judicatória). Um dos aspectos que as partes lentamente começam a perceber nessa fase da mediação chama‑se efeito ator‑observador no qual frequentemente se encontram partes emocionalmente envolvidas em conflitos. O efeito ator‑observador consiste na tendência de determinada parte atribuir seu comportamento a fatores contextuais ou de situações específicas (e.g. crise familiar, dificuldades no emprego, etc.) enquanto atribui os comportamentos do outro a fatores de disposição ou de volição (e.g. por falta de formação moral). Naturalmente, esse efeito ocorre não por falta de capacidade intelectual ou moral da parte mas pelo simples fato desta estar envolvida emocionalmente em determinado conflito.

Essa possibilidade de se passar de uma fase de ânimos exaltados para uma etapa em que as partes começam a demonstrar empatia e a buscar alguma solução ao seu conflito pode ser considerada o que a mediação pode oferecer de melhor. Alguns autores denominam essa atividade de despolarização do conflito. Se adequadamente trabalhado o processo pelo mediador, na maior parte dos casos, este resultado será alcançado pelas próprias partes. O mediador, portanto, deve atuar de modo a incentivar o alcance dessa etapa de mudança, em que se começa a desenhar o sucesso do processo de mediação. Em todo o processo de mediação, o mediador deve ter a capacidade de perceber a hora ou o momento de iniciar a fase seguinte. Na sessão de esclarecimento de interesses, questões e sentimentos não é diferente. Terminada essa fase, segue‑se para a etapa seguinte.

Naturalmente, se foram esclarecidos quais as questões controvertidas, quais os interesses e quais os sentimentos que precisam ser endereçados para que a mediação possa evoluir, o mediador deverá examinar a necessidade de iniciar sessões individuais para validar sentimentos. Caso considere que não há necessidade de validar sentimentos para que as partes possam examinar as suas questões de forma objetiva, deverá o mediador selecionar o ponto controvertido pelo qual iniciará a fase de resolução de questões. Muitos mediadores preferem começar por questões mais simples para estimular uma sensação positiva de que a mediação está sendo produtiva. Outros mediadores optam por iniciar por questões relacionadas à comunicação entre as partes – uma vez que esta questão sendo adequadamente resolvida auxilia na resolução das demais questões. Vale ressaltar que mais adiante se abordará com mais detalhes a identificação de questões em uma relação conflituosa.

Quando se deve realizar sessões individuais? Como anteriormente afirmado, as sessões privadas ou individuais são um recurso que o mediador deve empregar, sobretudo, no caso de as partes não estarem se comunicando de modo eficiente. As sessões individuais são utilizadas em diversas hipóteses, tais como um elevado grau de animosidade entre as partes, uma dificuldade de uma ou outra parte de se comunicar ou expressar adequadamente seus interesses e as questões presentes no conflito, a percepção de que existem particularidades importantes do conflito que somente serão obtidas por meio de uma comunicação reservada, a necessidade de uma conversa com as partes acerca das suas expectativas quanto ao resultado de uma sentença judicial. Enfim, há diversas causas nas quais as sessões individuais se fazem recomendáveis.

Algumas precauções devem ser tomadas em relação às sessões individuais antes mesmo do início da própria mediação. Primeiramente, deve‑se decidir onde serão realizadas as sessões individuais, como também o local em que a outra parte ficará esperando. Outra precaução está em, desde já, estipular qual será o papel dos comediadores na sessão privada. Isso porque, em meados da década de 1980, alguns autores estrangeiros chegaram a sugerir que, em hipóteses de comediação, cada mediador deveria acompanhar uma das partes e depois os mediadores se reuniriam para estabelecer estratégias de negociação. Esta abordagem frequentemente provocava nas partes a percepção de que os mediadores que os acompanharam em suas sessões individuais seriam “seus negociadores” – o que pouco contribuiria para despolarizar o confilito. Dividir os mediadores para que estes tenham, concomitantemente, cada um uma sessão individual com uma das partes pode gerar algumas consequências indesejáveis ao processo: os mediadores não terão a compreensão global da controvérsia; as partes podem se sentir prejudicadas se, na sessão conjunta seguinte, perceberem que um mediador trabalhou melhor com uma das partes do que com a outra; as partes podem começar a acreditar que aquele mediador que participou da sessão privada com ela esteja inclinado para a sua posição, entre outras consequências negativas. Deve‑se salientar que a experiência tem mostrado que o melhor a se realizar é, nos casos de mediação conjunta, manter os mediadores na sessão privada.

Evidentemente, ao se proceder à realização das sessões individuais, todas as partes deverão ser ouvidas e consultadas. Ao chamar as partes para, sessão individual, o mediador deve apenas lembrar que esta fase foi mencionada na declaração de abertura e que está seguindo o procedimento regular. (e.g. “Vamos, conforme mencionado anteriormente, seguir à sessão privada.”). Ao decidir seguir para a sessão privada, o mediador deve ter claro em sua mente o propósito de se seguir a essa etapa do processo, como também saber o que deseja alcançar com cada uma das partes. É importante se preocupar com a parte que ficará esperando enquanto a sessão privada se realiza. Por isso, o mediador deve dar a essa parte algo para fazer. Uma parcela da doutrina sugere ser interessante colocar à disposição da parte jogos que trabalhem com a criatividade ou revistas. Tratando‑se de uma sala de espera em um fórum, onde um televisor com vídeos relaxantes pode ser proibitivo do ponto de vista orçamentário, a colocação de cartazes motivacionais (e.g. “a mudança da nossa atitude quanto aos nossos problemas muitas vezes é o início da resolução”) poderá atender a essa finalidade melhor do que cartazes genéricos sobre mediação (e.g. “vamos conciliar?”).

Vale relembrar que o tempo que o mediador dedicar a uma das partes deverá ser semelhante àquele que ele dedicou a outra, como forma de manter a confiança das partes em sua imparcialidade. Ademais, para evitar mais complicações, caso o mediador tenha de se ausentar da sala por alguns instantes, deverá ele levar consigo suas anotações. Em mediações judiciais a sessão individual, por motivos de restrição de tempo deve demorar entre cinco e dez minutos se a outra parte estiver aguardando sua sessão.

Antes de iniciar a sessão privada com qualquer das partes, o mediador deve antecipar que tudo o que ela desejar que seja mantido em segredo não será revelado posteriormente a ninguém. Afinal, é muito comum, na sessão privada, a parte revelar fatos e sentimentos que jamais gostaria que a outra parte ou qualquer outra pessoa tenha conhecimento. Alguns autores, por outro lado, entendem que o melhor é manter tudo em segredo, salvo aquilo que a parte permitir que seja discutido. Todavia, tal técnica pode gerar empecilhos ao trabalho do mediador, pois algumas vezes o facilitador não consegue se recordar de todos os pontos discutidos na sessão privada que deveriam ser comentados com o outro interessado. Nesse sentido, é bastante oneroso para o mediador ficar constantemente perguntando se tal fato ou sentimento poderá ser revelado ou não a outra parte. Por isso, o melhor é se entender que tudo o que não for vedado expressamente pela parte é, com as devidas cautelas, permitido comentar futuramente.

Na sessão privada, é comum a parte começar a ter uma proximidade mais acentuada com o mediador e, em razão desse fato, é possível que ela passe a acreditar que ele possa estar do seu lado. Deve, portanto, ter o mediador cautela ao demonstrar compreensão pelo que a parte está sentindo e, ao mesmo tempo, não deixar parecer qualquer sinal de parcialidade. O mediador deve, desse modo, validar sentimentos. No entanto, em hipótese alguma pode o mediador fazer algum comentário que transpareça estar dando apoio a sua posição ou assessorando a parte como se seu advogado fosse.

Em princípio, tudo o que não for vedado na sessão privada pode ser, com as devidas cautelas, trabalhado nas fases seguintes da mediação. A confidencialidade, portanto, existirá sempre que a parte a desejar. De qualquer modo, é sempre conveniente perguntar à parte sobre aquilo que ela deseja que não seja revelado posteriormente ao final da sessão individual. Exemplificativamente, poderia o mediador dizer: “João, de tudo o que você disse, tem algo que deseja que seja mantido em segredo?”.

É bem provável que, terminada a sessão privada, diversos aspectos que antes estavam obscuros sejam esclarecidos, como também tenham sido apresentadas possíveis propostas de acordo. O mediador, se trabalhou corretamente durante a sessão privada, terá conseguido captar uma suficiente quantidade de informações que viabilizará a condução do processo e, provavelmente, proporcionará o consenso. Terminada a sessão privada com cada uma das partes, a etapa seguinte é uma sessão conjunta em que se buscará conciliar todos os interesses revelados nas sessões individuais. A sessão conjunta é uma etapa em que as partes irão debater possibilidades de acordo. Para tanto, mesmo que a parte já tenha revelado, na sessão individual, alguma proposta, o mediador deve estimular as próprias partes a se comunicarem para alcançar o consenso. Somente em última hipótese, quando as partes não conseguirem ofertar suas propostas é que o próprio mediador deverá apresentá‑las, conforme as informações que tem conhecimento e autorização para revelar.

Cumpre ressaltar que nem toda mediação requererá sessões individuais. Em determinadas situações, as partes já estarão se comunicando de forma a dispensar a sessão individual e em outros casos, em razão da falta de tempo designado para as mediações, não é possível seguir‑se a sessões individuais. Recomenda‑se que o juiz ou o administrador do programa de mediação judicial designe ao menos 90 minutos por mediação para que o mediador tenha tempo suficiente para aplicar as técnicas autocompositivas mencionadas neste manual.

Após, terminada a fase de esclarecimento de interesses, questões e sentimentos efetuados em conjunto com as partes ou mediante sessões privadas, o passo seguinte é uma sessão conjunta com as partes, a fim de serem apresentados todos os progressos até então realizados no processo de mediação. Naturalmente, se considerar necessário, o mediador poderá seguir a esta fase ainda com sessões individuais. Todavia, caso venha a optar por uma mediação composta preponderantemente de sessões individuais, deverá se certificar de que não adotou esta estratégia em razão da falta de capacidade das partes de se comunicarem de forma eficiente. Isso porque após a mediação espera‑se que as partes estejam se comunicando efetivamente a ponto de poderem resolver boa parte de seus conflitos futuros sozinhas.

Assim, em regra se estabelece que depois de sessões individuais, segue‑se para nova sessão conjunta. A primeira etapa dessa nova sessão conjunta tem como propósito efetuar um enquadramento de todas as questões relevantes e interesses das partes manifestados nas sessões anteriores, com o fito de organizar o processo. Trata‑se de uma etapa bastante curta, porém, essencial para definir as questões e interesses juntamente com as partes, como também estabelecer mecanismos de como tais informações serão discutidas. Desse modo, o mediador, juntamente com os participantes da mediação, irá explicar as principais questões suscitadas e interesses em debate, ao mesmo tempo em que passa a criar um ambiente propício para a negociação, na medida em que demonstra que suas questões são plenamente conciliáveis bastando tão somente que se abordem as questões de forma organizada.

Toda questão pode ser definida como uma parcela da disputa passível de ser solucionada no processo de mediação. A organização das questões controvertidas consiste em parte essencial da atuação do mediador. Nessa primeira etapa da sessão conjunta, como o mediador já teve uma noção bastante clara das principais questões e interesses apresentados pelas partes, seu trabalho envolve organização e estipulação dos liames entre as questões, os interesses e as partes. É muito comum as partes, nas fases anteriores, revelarem informações usando uma linguagem contraproducente. É em razão de tais fatos que o mediador também é tido como um filtro de informações. O mediador deve apenas se concentrar nas questões e interesses das partes e afastar todo e qualquer posicionamento ou linguagem que não proporcione um enfoque prospectivo e produtivo do conflito. Ademais, o importante são as questões e interesses, e não as posições (ou propostas unilateralmente impostas) das partes.

Para uma melhor organização das questões e dos interesses suscitados, o mediador deve seguir determinados critérios que definirão qual ordem de questões e interesses que deverá ser trabalhada em conjunto com as partes. Em regra, a definição da ordem das questões a serem abordadas na mediação fazem parte da orientação individual de cada mediador e sua estratégia de resolução de disputas. Frequentemente opta‑se por se iniciar por uma questão que seja de fácil solução para estimular as partes a perceberem o conflito como “solucionável”. Outra opção comum consiste na escolha de questões que auxiliarão a resolver outras questões (e.g. iniciar‑se pela questão de comunicação para que as partes estejam mais aptas a dirimir outros temas controvertidos). Em matéria de família, opta‑se também por se abordarem, em sessões individuais, as questões que apresentam uma forte carga emotiva, cuja preferência na solução pode ser ideal para afastar uma elevada emotividade prejudicial nas questões seguintes. Assim, é importante dar primazia

àqueles interesses e àquelas questões que são potencialmente negociáveis e de interesse e objetivo comuns, cuja solução é viável, e que apresentam uma história de sucesso. É interessante, também, dar preferência às questões e interesses que podem auxiliar as partes a desenvolver entendimento acerca do interesse da outra parte. Percebe‑se que a escolha da questão a ser abordada primeiro depende principalmente da estratégia do mediador. Uma vez tendo tal premissa em mente, tem‑se uma devida organização das questões e interesses que, então, serão debatidos, um a um, com as partes, que, nessa altura do processo, já estarão provavelmente mais confiantes quanto ao êxito dele. À medida que as questões e interesses suscitados são solucionados, vai‑se harmonizando a relação social que, posteriormente, deverá ser formalizada, dando o devido fim à controvérsia

O mediador, ao apresentar às partes a sua compreensão das questões e dos interesses suscitados, deve empregar o uso de linguagem neutra – aquela que não contém um conteúdo valorativo da parte. A imparcialidade, nesse momento, é de grande importância. Por exemplo, é interessante usar: “Do que foi dito, percebo que há uma questão de comunicação”, em vez de: “O problema da Maria é a sensação de desrespeito em razão da maneira como o Sr. João a tratou”.

Como restou registrado anteriormente, a mediação destina‑se, além de educar as partes para procedimento de resolução de disputas (i.e. empoderamento) e estimulá‑las ao entendimento recíproco (i.e. validação ou humanização da relação social), ao acordo – quanto às questões não financeiras (e.g. a forma de relacionamento das partes) e às questões financeiras. Naturalmente, este acordo deve ser buscado de modo que traga satisfação às partes, um dos principais propósitos do processo de mediação, como também a razão principal para elas terem resolvido dele participar. Desse modo, na fase de elaboração do acordo, as partes devem identificar e avaliar todo o conjunto de informações, propostas eventualmente surgidas a partir da análise dos interesses e questões; realizar as negociações necessárias; desenvolver, testar e verificar a viabilidade das propostas apresentadas, como também dar às partes a sensação de estarem alcançando o acordo. Trata‑se, portanto, de uma fase em que o acordo vai se amoldando à vontade conjunta das partes, em razão da nova perspectiva que estas têm em relação ao conflito. É a etapa ideal para que todo o sucesso até então obtido na mediação seja objetivado em termos de um compromisso entre as partes. Elaborado o acordo, parte‑se, a seguir, para a fase de sua formalização, em que um documento escrito irá pormenorizar o acordo verbal surgido na fase de sua elaboração.

Uma importante questão que sobressai é o papel do mediador no momento de se encontrarem soluções ao problema proposto. Ele pode agir de dois modos distintos: avaliando a situação e fornecendo possíveis soluções de acordo (chama‑se mediador‑avaliador) ou empregando técnicas de resolução de problemas que fazem com que as partes, por si próprias, cheguem a um acordo (chama‑se mediador‑facilitador).

O primeiro método deve ser empregado excepcionalmente e apenas quando o mediador verifica que as partes desejam e assim manifestam explicitamente uma orientação para conseguirem chegar a um acordo. Em regra, o mediador‑avaliador é um profissional com ampla experiência em processos autocompositivos e sua sugestão é considerada como legitimada pelas partes em razão destas terem solicitado tal avaliação em razão do histórico profissional do mediador. Na doutrina, se exemplifica que um mediador‑avaliador normalmente é um juiz aposentado ou um advogado com anos de experiência. Vale mencionar que muitos mediadores menos experientes se permitem avaliar (ou sugerir soluções para os conflitos) em razão da falta de técnicas autocompositivas adequadamente desenvolvidas. Uma das propostas principais deste manual consiste exatamente em fornecer algumas técnicas autocompositivas para que o mediador somente avalie se estiver legitimado para tanto pelas partes e pelo tribunal. Merece registro ainda que a autocomposição‑avaliadora realizada por estudantes de direito no âmbito de juizados especiais não encontra suporte na doutrina não apenas pelo fato destes voluntários não possuirem a experiência jurídica necessária para avaliarem mas também pelo fato de não estarem legitimados pelas partes para que possam avaliar mantendo elevado padrão de satisfação do usuário – melhor seria se recebessem treinamento em técnicas facilitadoras.

O segundo modo, mediação facilitadora, tem como pressuposto que, se o autocompositor fizer os questionamentos corretos com uso de técnicas apropriadas, as partes por si só alcançarão um consenso e aprenderão a melhor lidar com outros futuros conflitos em razão de terem sido estimuladas a aplicar técnicas autocompositivas. Dessa forma se contribui com mais eficiência com a difusão de uma cultura de paz mais eficiente. Ademais, se as próprias partes desenharem o acordo, há maior probabilidade de ele satisfazê‑las em todos os aspectos. O mediador deve sempre se lembrar de que quanto mais trabalhado o processo pelas próprias partes, mais elas compreenderão todas as questões e interesses e, portanto, mais facilmente chegarão, elas próprias, à sua conclusão, isto é, ao acordo mutuamente satisfatório. Estas técnicas autocompositivas serão abordadas em um capítulo mais adiante.

O papel do mediador, na fase de provocação de mudanças e construção do acordo, consiste em estruturar e trabalhar com as partes a resolução das questões relatadas por elas. Desse modo, deverá se ocupar das questões de maneira que possa conseguir harmonizá‑las, da melhor forma possível, com os interesses de cada uma das partes. Para tanto, o mediador tem de estar preparado para agir conforme as seguintes situações:

» Acreditar que poderão ocorrer regressos e avanços em relação a determinadas questões, como também momentos em que as emoções virão à tona. Neste caso, o mediador deverá fazer, se verificar a necessidade, um rápido debate para identificar os interesses, as questões e os sentimentos que, naquele momento, estão em conflito ou se expressando de modo improdutivo ao processo de mediação (e.g. “vejo que ambos estão bastante aborrecidos com esta situação. Contudo, não vejo como essa forma de se expressarem, com ironias, irá auxiliá-los a atender seus interesses que me parece que são: de um lado, estabelecer um valor justo para o serviço já prestado e...”).

» Planejar o uso do tempo a fim de verificar se, nessa fase, as discussões quanto às questões estão se desenvolvendo em um tempo razoável conforme sua complexidade. É importante salientar que as pessoas, normalmente, já se encontram cansadas nessa fase da mediação, o que faz necessário um cuidado especial em administrar bem o tempo a fim de facilitar às partes empregarem, com mais afinco, seu tempo nas questões de maior significância.

Na fase de elaboração do acordo, o mediador deve usar as técnicas para estimular mudanças – a serem debatidas mais adiante. Um mediador experiente possui, além de toda a experiência de guiar o processo, um instrumental técnico que, a qualquer momento, pode ser empregado para solucionar a controvénegociação que, se necessário, deverão ser empregadas107. Embora o aprofundamento de tais questões não seja objeto deste manual, um tratamento sintético de tais instrumentais será efetuado ao longo dos posteriores capítulos.rsia. Não se trata apenas de captar, filtrar, validar e transmitir as informações obtidas. O mediador também deve trabalhar com técnicas de negociação que, se necessário, deverão ser empregadas107. Embora o aprofundamento de tais questões não seja objeto deste manual, um tratamento sintético de tais instrumentais será efetuado ao longo dos posteriores capítulos.

Escrever o acordo é etapa essencial do processo de mediação, uma vez que formaliza todos os avanços até então alcançados. Se as partes conseguiram, na fase de elaboração do acordo, chegar a se harmonizar e elaborar, de fato, o acordo, o passo seguinte é escrevê‑lo. Todavia, vale destacar que esse acordo deve ser passível de execução em caso de inadimplemento, um indicativo de que a mediação foi bem desenvolvida sem esquecer que o melhor consiste no adimplemento espontâneo do acordo construído. Em regra, o fato de uma das partes ter de executar um acordo obtido em uma mediação indica que, ao menos uma das partes, não se satisfez com a mediação.

O escopo de qualquer processo de resolução de disputas é pacificar por meio de critérios justos. Não é diferente no processo de mediação. De fato, o propósito da mediação é fazer com que as partes saiam satisfeitas do processo, tenham conseguido chegar a um acordo que seja justo para todas as partes e, por fim, que a disputa, antes existente, seja pacificada. Vale recordar que a mediação, ademais, consegue atingir benefícios outros além de um acordo final, em que se tem a composição da lide. Por ser um processo que trabalha diretamente com a própria comunicação e entendimento das partes, há outras finalidades também relevantes, tais como a melhoria do relacionamento das partes e o crescimento pessoal, mesmo que, ao final do processo, as partes não tenham logrado êxito em todos os aspectos do conflito. Durante a mediação, evidencia‑se o que a doutrina108 denomina de empoderamento – as partes tornam‑se mais aptas a examinar as questões, negociar com a parte contrária e, sobretudo, preparadas a lidar não apenas com uma situação semelhante, mas também possíveis futuras controvérsias acerca de temas diversos. A compreensão, outrossim, se estende de um plano meramente individual para um âmbito conjunto e harmônico, em que se torna possível entender o que a outra parte está sentindo, desejando, necessitando e, desse entendimento, tem‑se um juízo menos parcial e mais cooperativo. Esse objetivo é atingido, normal e usualmente, pelo próprio desenrolar da mediação, mas pode ser reforçado pelo emprego de técnicas apropriadas, em que

se verifica como cada parte compreendeu os interesses, as necessidades, os valores e os desejos da parte contrária. Por isso, uma boa mediação é aquela que alcançou essas finalidades: o acordo propriamente dito, em todas as suas nuances, o empoderamento e a compreensão harmônica e conjunta da controvérsia, além de benefícios na comunicação e relacionamento. Há certas particularidades na forma como se deve encerrar a mediação. Tais particularidades e o aprofundamento dessa etapa serão tratados em capítulo próprio.