Conceito, histórico e aplicação de mediação e conciliação de conflitos

A teoria dos jogos oferece subsídios teóricos para aqueles que buscam entender por que e como a mediação funciona. Por essa abordagem compreende‑se a autocomposição por um prisma de análise matemática. A importância deste capítulo consiste em propor uma base teórica matemática para que se possam estabelecer os fundamentos teóricos que explicam quando a mediação pode apresentar as vantagens e desvantagens em relação à heterocomposição A teoria dos jogos consiste em um dos ramos da matemática aplicada e da economia que estuda situações estratégicas em que participantes se engajam em um processo de análise de decisões baseando sua conduta na expectativa de comportamento da pessoa com quem se interage. Esta abordagem de interações teve seu desenvolvimento no século XX, em especial após a Primeira Guerra Mundial. Seu objeto de estudo é o conflito, o qual “ocorre quando atividades incompatíveis acontecem. Essas atividades podem ser originadas em uma pessoa, grupo ou nação39”. Na teoria dos jogos, o conflito pode ser entendido como a situação na qual duas pessoas têm de desenvolver estratégias para maximizar seus ganhos, de acordo com certas regras preestabelecidas.

O estudo dos jogos (ou dinâmicas) a partir de uma concepção matemática remonta ao início do século XX com trabalhos do matemático francês Émile Borel. Nessa oportunidade, os jogos de mesa passaram a ser objeto de estudo pelo prisma da matemática. Borel partiu das observações feitas a partir do pôquer, tendo dado especial atenção ao problema do blefe, bem como das inferências que um jogador deve fazer sobre as possibilidades de jogada do seu adversário. Essa ideia mostra‑se essencial à teoria dos jogos: um jogador (ou parte) baseia suas ações no pensamento que ele tem da jogada do seu adversário que, por sua vez, baseia-se nas suas ideias das possibilidades de jogo do oponente. Comumente se formula esta noção da seguinte forma: “eu penso que você pensa que eu penso que você pensa...”. Consiste, assim, em uma argumentação ad infinitum, que só viria a ser parcialmente solucionada por John F. Nash, na década de 1950, por meio do conceito de Equilíbrio de Nash. O último objetivo de Borel foi determinar a existência de uma estratégia ótima (no sentido de que, se seguida, levaria à vitória do jogador ou parte) e a possibilidade de que ela fosse encontrada.

Alguns anos depois John von Neumann sistematizou e formulou com profundidade os principais arcabouços teóricos sobre os quais a teoria dos jogos foi construída. De acordo com a American Mathematical Society, o livro Theory of Games and Economic Behavior publicado em 1944 foi responsável pela própria afirmação da economia como ciência exata, já que até então não se havia encontrado bases matemáticas suficientemente coerentes para fundamentar uma teoria econômica. O outro grande nome da teoria dos jogos, depois de John von Neumann, o norte‑americano John Forbes Nash, trouxe novos conceitos para a teoria dos jogos e revolucionou a economia com o seu conceito de equilíbrio. Nash, aluno de Neumann em Princeton, rompeu com um paradigma econômico que era pressuposto básico da teoria de Neumann e da própria economia, desde Adam Smith. A regra básica das relações, para Adam Smith, seria a competição. Se cada um lutar para garantir uma melhor parte para si, os competidores mais qualificados ganhariam um maior quinhão. Tratava‑se de uma concepção bastante assemelhada à concepção prescrita na obra A Origem das Espécies, de Charles Darwin, na medida em que inseria nas relações econômico‑sociais a “seleção natural” dos melhores competidores

Essa noção econômica foi introduzida na teoria de John von Neumann, na medida em que toda a sua teoria seria voltada a jogos de soma zero, isto é, aqueles nos quais um dos competidores, para ganhar, deve levar necessariamente o adversário à derrota. Nesse sentido, para Von Neumann, sua teoria seria totalmente não‑cooperativa. John Nash, a seu turno, partiu de outro pressuposto. Enquanto Neumann partia da ideia de competição, John Nash introduziu o elemento cooperativo na teoria dos jogos. A ideia de cooperação não seria totalmente incompatível com o pensamento de ganho individual, já que, para Nash, a cooperação traz a noção de que é possível maximizar ganhos individuais cooperando com o outro participante (até então, adversário). Não se trata de uma noção ingênua, pois, em vez de introduzir somente o elemento cooperativo, traz dois ângulos sob os quais o jogador deve pensar ao formular sua estratégia: o individual e o coletivo. “Se todos fizerem o melhor para si e para os outros, todos ganham”.

O dilema do prisioneiro pode ser citado como um dos mais populares exemplos de aplicação da teoria dos jogos, que exemplifica os problemas por ela suscitados. O dilema consiste na situação hipotética de dois homens, suspeitos de terem violado conjuntamente a lei, são interrogados simultaneamente (e em salas diferentes) pela polícia. A polícia não tem evidências para que ambos sejam condenados pela autoria do crime, e planeja recomendar a sentença de um ano de prisão a ambos, se eles não aceitarem o acordo. De outro lado, oferece a cada um dos suspeitos um acordo: se ele testemunhar contra o outro suspeito, ficará livre da prisão, enquanto o outro deverá cumprir a pena de três anos. Ainda há uma terceira opção: se os dois aceitarem o acordo e testemunharem contra o companheiro, serão sentenciados a dois anos de prisão.

Como qualquer dilema, não há uma resposta correta ao dilema do prisioneiro. Se o jogo fosse disputado entre dois jogadores absolutamente racionais, a solução seria a cooperação de ambos, rejeitando o acordo com a polícia, sendo apenados a 01 ano de prisão. Contudo, como não há garantia alguma de que a outra parte aja de forma cooperativa, e por se tratar de uma dinâmica de uma única rodada, a solução mais frequente consiste nas partes não cooperarem.

Como examinado acima, John Nash partiu de pressuposto contrário ao de Neumann: seria possível agregar valor ao resultado do jogo por meio da cooperação. O princípio do equilíbrio pode ser assim exposto: “a combinação de estratégias que os jogadores preferencialmente devem escolher é aquela na qual nenhum jogador faria melhor escolhendo uma alternativa diferente dada a estratégia que o outro escolhe. A estratégia de cada jogador deve ser a melhor resposta às estratégias dos outros”. Em outras palavras, o equilíbrio é um par de estratégias em que cada uma é a melhor resposta à outra: é o ponto em que, dadas as estratégias escolhidas, nenhum dos jogadores se arrepende, ou seja, não teria incentivo para mudar de estratégia, caso jogasse o jogo novamente. Por outra perspectiva o equilíbrio de Nash seria a solução conceitual segundo a qual os comportamentos se estabilizam em resultados nos quais os jogadores não tenham remorsos em uma análise posterior do jogo considerando a jogada apresentada pela outra parte. Na teoria dos jogos (e na autocomposição) pode se utilizar esta solução conceitual como forma de se prever um resultado. O exercício Flood‑Dresher descrito abaixo, que antecedeu o dilema do prisioneiro, exemplifica este ponto com clareza:

Nesta dinâmica, recompensava‑se o jogador em um dólar41 se ambos cooperassem (jogando C) ou subtraía‑se de suas contas o mesmo dólar se ambos não cooperassem (jogando D). Na hipótese de um cooperar e o outro não cooperar, aquele que cooperou jogando C perderia dois dólares enquanto quem não cooperou (jogando D) ganharia os dois dólares. Uma curiosa adição à regra: os dois deveriam registrar em blocos de anotações seus pensamentos e estratégias para as rodadas seguintes. Os jogadores não podiam se comunicar sobre suas estratégias antes ou durante o exercício e deveriam anotar seus pensamentos antes de jogarem. Os comentários foram escritos após cada jogador definir sua estratégia mas antes de ter conhecimento da estratégia do outro. Alguns comentários referem‑se portanto ao comportamento do outro jogador da rodada anterior. A dinâmica se desenvolveu da seguinte forma:

Após quase 50 rodadas, ambos os participantes compreenderam que a solução de cooperação (jogar C) seria a melhor opção para otimizar os ganhos individuais dos jogadores. Assim, se ambos tivessem iniciado a dinâmica com ações cooperativas, ao final de 100 rodadas cada um teria 100 dólares. Por compreenderem o equilíbrio de Nash somente perto da 50a rodada – ambos agindo cooperativamente – foi possível aproveitar parcialmente o potencial de ganho cooperativo e ao final do jogo o Prof. John Williams recebeu alguns dólares a menos que o Prof. Armen Alchian. Um detalhe que merece registro consiste na tendência de se imaginar que o Prof. Armen Alchian ganhou a dinâmica em razão de ter obtido maior remuneração. Todavia, se se considerar que foi a estratégia de John Williams – de cooperação como forma de otimizar o seu próprio ganho – que prevaleceu ao final do exercício pode‑se afirmar que este foi também um ganhador da dinâmica. Este detalhe mostra‑se de suma importância na mediação pois em processos de resolução de disputas frequentemente se imagina que quem receber maior ganho patrimonial pode ser cunhado de vencedor.

Nesse sentido, em 1984, o Prof. Owen Fiss, sugeriu que a conciliação seria um processo prejudicial às mulheres uma vez que elas, como demonstrou estatisticamente em outro artigo, poderiam obter valores de alimentos mais elevados com o processo judicial heterocompositivo (com instrução e julgamento). Todavia, como sustentou a doutrina à época, outros valores além do financeiro estão envolvidos no processo de resolução de disputas. Se algumas mulheres aceitam receber um pouco menos do que lhes seria deferido pelo magistrado, seguramente o fizeram por estarem obtendo outros ganhos como estabilidade familiar, bem-estar dos filhos, relações potencialmente construtivas, entre outros.

A dinâmica de Flood e Dresher nos ensina que em relações continuadas o equilíbrio de Nash mostra‑se presente somente em ações cooperativas. Assim, pode‑se prever que em relações continuadas as soluções mais proveitosas para os participantes decorrem de atitudes cooperativas. Merece destaque que essas atitudes são tomadas com a preocupação de se otimizar o próprio ganho individual – isto é, buscando maximizar seus ganhos individuais os Profs. Flood e Dresher cooperaram um com o outro. Da mesma forma, poder‑se‑ia imaginar um processo de divórcio (com filhos) como uma dinâmica continuada. O ex‑marido percebe na sua antiga companheira uma postura competitiva (“D”) quando ela fala mal dele perante terceiros; ele por sua vez responde com outros comentários pejorativos a terceiros sobre sua ex‑mulher (“D”). Ela responde reclamando do pai dos seus filhos para eles (“D”); ao ouvir tais comentários dos filhos, o ex‑marido comenta o motivo de ter decidido se divorciar (“D”). Esta sequência pode se estender por muito tempo em razão do elevado envolvimento emocional dos participantes e em razão destes perceberem a dinâmica como uma competição.

De fato, o Prof. Armen Alchian, por ter inicialmente percebido a dinâmica acima como competitiva, demorou bastante tempo para compreender qual seria a sua solução conceitual (equilíbrio de Nash). De igual forma, no exemplo de divórcio acima, os divorciandos encontram‑se em relação continuada – com solução conceitual ótima na cooperação – todavia por não conseguirem vislumbrarem sozinhos estas práticas cooperativas se engajam em desgastantes e contraproducentes interações competitivas. Pode‑se afirmar que nessa situação, o papel do mediador consiste em auxiliar as partes a vislumbrarem soluções mais eficientes para suas questões. Pela abordagem que os dois participantes adotaram no exercício Flood‑Dresher, “vencer a dinâmica” deixou de ser ganhar mais do que o oponente” para tornar‑se “otimizar ou maximizar os ganhos diante de um determinado contexto”. A dinâmica, como será examinado a seguir poderia ser interpretada de duas formas distintas – com resultados igualmente diversos – uma cooperativa outra competitiva.

Como regra, tanto mediadores, como partes e advogados não foram estimulados, ainda na infância, a interagirem de forma cooperativa. Pelo contrário, o estímulo como regra direciona‑se à competição – até mesmo as brincadeiras pedagógicas de matemática ou português são feitas de forma a estimular o aprendizado por meio da competição – e.g. turma A contra turma B; escola A contra escola B; meninas contra meninos, entre outros. De igual forma, o entretenimento raramente ocorre de forma cooperativa: futebol, basquete, vôlei, natação e as principais atividades recreativas são conduzidas de forma competitiva. Como raros exemplos de jogos cooperativos citam‑se frescobol e freesbee.

Possivelmente isso explique por que na experiência de Flood‑Dresher o Prof. Alchian presumiu tratar‑se de uma dinâmica competitiva e, em razão desta presunção adotou práticas não colaborativas. Destaque‑se que como consequência desta presunção, esse teve ganhos menores do que poderia se tivesse adotado uma orientação mais cooperativa. O paralelo feito acima com um divórcio produz resultados semelhantes quanto ao dilema colaborar/ competir: ao presumirem que se encontram em uma dinâmica competitiva os divorciandos passam a agir de forma não colaborativa e por conseguinte têm resultados individuais muito inferiores aos que poderiam obter se adotassem postura cooperativa. Naturalmente, a compreensão do equilíbrio de Nash em relações continuadas pressupõe45 a racionalidade dos interessados. Especificamente na mediação as partes são estimuladas a ponderarem (ou racionalizarem) sobre suas opções e estratégias de otimização de ganho individual. Merece registro que em relações não continuadas o equilíbrio de Nash consiste na não cooperação (ou competição). Exemplificativamente, em um caso de naufrágio em que há apenas um local vago no barco salva‑vidas a solução que poderá maximizar o ganho individual dos envolvidos consiste na competição pela vaga. Naturalmente, faz‑se essa análise exclusivamente pelo prisma de raciocínio matemático. De igual forma, se o exercício Flood‑Dresher tivesse apenas uma rodada a solução conceitual seria pela não cooperação.

A teoria dos jogos se mostra especialmente importante para a mediação e demais processos autocompositivos por apresentar respostas a complexas perguntas como se a mediação produzisse bons resultados apenas quando as partes se comportam de forma ética ou ainda se a mediação funciona apenas quando há boa intenção das partes. No exercício Flood‑Dresher notou‑se que ambos os participantes iniciaram a dinâmica com a intenção de maximizar ganhos individuais. O Prof. Armen Alchian iniciou sua estratégia com uma abordagem competitiva e ciente da intenção colaborativa do Prof. John Williams. Apressadamente poder‑se‑ia afirmar que o Prof. Armen Alchian não estaria “bem intencionado”. Todavia, se se abstraírem os juízos de valor (o que se mostra fundamental também na mediação) constata‑se que o Prof. Alchian apenas não tinha ciência de qual seria a estratégia mais eficiente para que este otimizasse seu ganho (ou qual seria o equilíbrio de Nash). Possivelmente se questionado se sua estratégia seria ética este viria a responder que sim por estar preocupado apenas com a otimização de seu resultado – como em um jogo de xadrez – competindo imaginando o que se passa na mente do seu adversário. A adoção de uma postura ajudicatória (sem julgamentos) permite perceber que a postura do Prof. Alchian seria apenas não eficiente para o atingimento de seus próprios objetivos.

De igual forma, na hipótese dos divorciandos mencionada acima, os interessados por estarem em uma relação continuada possuem uma solução conceitual que indica que a cooperação produzirá os melhores resultados. Destaque‑se: em relações continuadas o equilíbrio de Nash – e a otimização de resultados ele inerente – encontra‑se na cooperação. Todavia, se ambos forem perguntados sobre a eticidade de suas condutas estes tenderão a indicar que as suas próprias condutas são éticas mas as dos outros não. Possivelmente indicariam também que apenas reagem a condutas impróprias do outro interessado. Ao extrair‑se do debate a questão ética e incluir a questão de eficiência o mediador seguramente terá mais facilidade de progressivamente auxiliar as partes a compreenderem a importância da cooperação como forma de aumentarem seus ganhos individuais. Merece registro a ideia de que se houvesse um mediador acompanhando o exercício Flood‑Dresher, este logo na primeira rodada não diria às partes como deveriam jogar – mas questionaria as estratégias de cada um levando‑os a ponderar sobre o grau de funcionalidade destas. Por este motivo, no presente Manual se registra em diversas oportunidades que o papel do mediador não consiste em apresentar soluções e sim em agir de forma a estimular partes a considerarem desenvolvimentos da relação conflituosa.

Em suma, a relação de cooperação com competição em um processo de resolução de disputas não deve ser tratada como um aspecto ético da conduta dos envolvidos e sim por um prisma de racionalidade voltada à otimização de resultados. Isto é, se em uma relação continuada uma das partes age de forma não cooperativa, esta postura deve ser examinada como um desconhecimento da forma mais eficiente de ação para seu conflito – seja por elevado envolvimento emocional, seja pela ausência de um processo maduro de racionalização.

Com base na fundamentação teórica trazida pela teoria dos jogos, pode‑se afirmar que nas dinâmicas conflituosas de relações continuadas (ou a mera percepção46 de que determinada pessoa encontra‑se em uma relação continuada) as partes têm a ganhar com soluções cooperativas. Merece destaque também que, por um prisma puramente racional, as partes tendem a cooperar não por razões altruístas mas visando a otimização de seus ganhos individuais. Nos capítulos seguintes, serão discutidas outras razões para que as partes se inclinem à autocomposição como também barreiras psicológicas ao acordo.

Se a mediação é amplamente definida como uma negociação assistida por um terceiro, alguns fundamentos da negociação se mostram essenciais em um treinamento de técnicas e habilidades de mediação. A abordagem principal na teoria da negociação utilizada na mediação consiste em apresentar algumas estruturas de resolução de problemas que podem ser utilizadas pelo mediador durante o processo autocompositivo. A proposta dessa teoria de negociação consiste em abandonar, quando possível, formas mais rudimentares de negociação, como a chamada “negociação posicional”, a fim de se buscar resultados mais satisfatórios aos interesses das partes em negociação.

A negociação consiste em uma comunicação voltada à persuasão. A negociação posicional, por sua vez, consiste naquela cujos negociadores se tratam como oponentes, o que implica pensar na negociação em termos de um ganhar e outro perder (em que quanto mais um ganha mais o outro perde). Dessa forma, em vez de abordar os méritos da questão, o papel do negociador parece ser pressionar ao máximo e ceder o mínimo possível. De fato, quando se negocia com posições (e.g. um oferece pagar R$ 10.000,00 enquanto o outro somente aceita receber R$ 15.000,00) o negociador tende a se trancar nesta posição – quanto mais se justifica uma posição e se tenta enfraquecer a da outra parte mais se está comprometido com sua posição original. Frequentemente questões pessoais, como honra e respeito, passam a ser identificadas como parte da negociação (i.e. ceder depois de tanta argumentação desmoralizaria o negociador). Começa nesse momento uma preocupação com a preservação da imagem pessoal – a reconciliação de ações futuras com posições assumidas. Esta é a posição da Profa. Carrie Menkel‑Meadow: a negociação posicional cria incentivos que servem de obstáculo ao entendimento e ao acordo, pois na negociação posicional tenta‑se melhorar as chances de um acordo favorável iniciando‑se a negociação com posições extremadas, ou de forma intransigente, mantendo‑se preso a uma posição, ou induzindo em erro a outra parte quanto a seus interesses e perspectivas, ou deferindo pequenas concessões apenas para que a negociação continue.

Como afirma a Profa. Menkel‑Meadow, a negociação posicional pode se tornar uma prova de determinação dos negociadores cuja raiva e o ressentimento frequentemente proporcionam prejuízo na relação social dos envolvidos, pois uma parte sente‑se cedendo à intransigência da outra enquanto suas legítimas preocupações permanecem desatendidas. Nesse contexto, tem‑se a chamada “negociação baseada em princípios” ou “negociação baseada em méritos” sugerindo que, para a obtenção da negociação de resultados sensatos e justos (com a vantagem de evitar a deterioração do relacionamento entre as pessoas) faz‑se necessário que se abordem os interesses reais dos envolvidos (e não suas posições). A negociação baseada em princípios tem como principal obra o livro Como chegar ao Sim, de Roger Fisher e William Ury, cuja leitura fortemente se recomenda. Nesse livro são separados quatro pontos fundamentais da negociação baseada em princípios, quais sejam: i) separação das pessoas do problema; ii) foco nos interesses e não em posições; iii) geração de opções de ganhos mútuos; e iv) utilização de critérios objetivos.

A técnica de separar as pessoas do problema, como sustentam os autores Ficher e Ury, sugere que o revide em uma discussão não encaminhará a questão para uma solução satisfatória para as duas partes. No entanto, mesmo sabendo disso, muitos encontram dificuldade em ouvir de forma atenta o debatedor, reconhecendo os seus sentimentos e estabelecendo uma comunicação ativa que possa conduzir à colaboração. Isso porque as emoções frequentemente se misturam com o méritos da negociação. Assim, antes de presumir que as pessoas envolvidas façam parte do problema a ser abordado, recomenda‑se que os envolvidos assumam uma postura de “atacar” os méritos da negociação, lado a lado, e não os negociadores. Exemplificativamente, alguém poderia iniciar uma negociação exigindo que seu vizinho se mude, pois sua falta de educação está prejudicando toda a vizinhança; ou poderia iniciar a negociação conversando sobre algumas práticas de vizinhança – como colocar o lixo em latões ou cestos suspensos como forma de padronizar condutas na vizinhança. Ao se estabelecer que o “problema é o vizinho” o negociador dificulta significativamente sua comunicação.

O segundo ponto fundamental da negociação baseada em princípios foi concebido para superar as barreiras que se formam quando a negociação se fixa exclusivamente nas posições manifestadas pelas partes. Isso porque a posição manifestada muitas vezes não indica os verdadeiros interesses daquele negociador. Encontrar o ponto médio entre posições também pode não produzir um acordo que efetivamente abordará os verdadeiros interesses que impulsionaram os negociadores a apresentarem suas respectivas posições. Exemplificativamente, alguém poderia iniciar uma negociação exigindo que o vizinho compre uma cesta suspensa para lixo ou poderia iniciar a negociação indicando que ambos têm o interesse de relações harmônicas de vizinhança e boa aparência da rua com o acondicionamento apropriado do lixo.

Um dos princípios básicos da negociação baseada em princípios consiste na geração de uma variedade de possibilidades antes de se decidir qual solução será adotada. Naturalmente, sob pressão, muitos negociadores encontram dificuldades de encontrar soluções eficientes especificamente em razão do envolvimento emocional. A busca de uma única solução, especialmente diante de um adversário, tende a reduzir a perspectiva de uma solução aceitável. Uma das formas de endereçar essas restrições emocionais na negociação consiste em separar tempo para a geração de elevado número de opções de ganho mútuo que abordem os interesses comuns e criativamente reconciliem interesses divergentes.

O último ponto fundamental da negociação baseada em princípios consiste na utilização de padrões objetivos como tabelas de preços de veículos usados, valores médios de metro quadrado construído, ou índices de correção monetária. A proposta de debater critérios objetivos em vez de posições favorece a despersonificação do conflito (i.e. a ideia de que o conflito existe por culpa da outra parte).

Há dois pontos no livro Como chegar ao Sim, de Fisher e Ury, que merecem reconhecimento por terem inovado no arcabouço teórico do assunto. O primeiro é a introdução do conceito. de MAANA e o segundo é a abordagem ética da negociação. MAANA é a sigla para a melhor alternativa à negociação de um acordo. Em suma, é a medida que os autores propõem para o valor da negociação: compensa negociar enquanto não houver uma alternativa melhor. Não obstante ser intuitivo como outras conclusões do referido livro, não é raro ver longas negociações ocorrerem sem que seus contendores saibam com razoável grau de precisão quais as consequências de não se chegar a um acordo. A obtenção dessa importante informação, a MAANA, resulta na consciência da parte da sua real situação de poder na negociação. Essa informação tem dois efeitos: ao mesmo tempo em que compele as partes a negociar com afinco, no intuito de obter um resultado melhor que a MAANA, induz a que elas busquem saídas que não dependam do outro lado para ficar numa situação mais confortável durante a negociação.

Quanto ao componente ético, tenta‑se demonstrar que o melhor negociador não é aquele que prevalece em detrimento do outro. Pelo contrário: a honestidade e a busca de um acordo que satisfaça aos dois lados são apontadas como as características de um bom autocompositor. Note‑se que os conselhos quanto à probidade não derivam de um imperativo ético mas a lisura é defendida porque produz resultados melhores do ponto de vista do próprio usuário.

Dentre as diversas classificações de tipos de negociação possivelmente a que mais se destaca consiste naquela que diferencia a negociação distributiva da integrativa. A negociação distributiva consiste naquela na qual os envolvidos já se engajam determinados a maximizar a obtenção de um elemento fixo, sendo que inevitavelmente a vantagem de um lado implica na desvantagem para o outro. A meta dos envolvidos se restringe a barganha, buscando sempre mais. Predomina a lógica da escassez, dado que o elemento em disputa é considerado limitado. A dinâmica de “cabo de guerra” ilustra bem a dinâmica desse tipo de negociação. Por outro lado, a negociação integrativa consiste naquela em que primeiro se busca compreender interesses dos envolvidos para então, criando opções, atendê-los de maneira simultaneamente proveitosa. Predomina a lógica da presunção de abundância, confiando-se na criação de valor como forma de atender os interesses dos envolvidos sem que a vantagem de um signifique a desvantagem do outro. A flexibilidade deste tipo de negociação consiste no foco dado a interesses em detrimento de um posicionamento fixo, sendo que os interesses podem ser atendidos de diversas formas.

Na prática, os tipos não são perfeitos, os recursos realmente são muitas vezes limitados e mais do que se imagina há possibilidades de criação de valor. Isso deve servir de panorama para o negociador, que trabalhará constantemente com os dois tipos de negociação. A negociação distributiva é a que estamos culturalmente acostumados, mas como será examinado a seguir, a negociação integrativa pode ser muito utilizada - especialmente em mediações. Um exemplo de negociação distributiva consiste na relação de compra e venda. Nela, o vendedor busca vender ao maior preço, enquanto o comprador busca o maior desconto. O preço do produto é o único parâmetro da negociação. Implicitamente, o que ocorre é um “empurra-empurra”, em que quem tem maior poder de pressionar acaba por fazendo o outro lado ceder. Ainda, na negociação distributiva, “relacionamento” e “reputação”, em regra, não são fatores frequentemente levados em conta. Ou seja, não se considera muitas vezes a possibilidade dos envolvidos negociarem novamente no futuro, ou uma busca mútua por senso de justiça, fortalecendo o respeito recíproco. Nota-se que a ação é pautada apenas pela visão das circunstâncias imediatas.

Nesse contexto, a informação tem um papel fundamental. Quanto menos A sabe dos interesses e fraquezas de B, melhor para B. E quanto mais A sabe (ou imagina saber) do poder de B, melhor para A. Em outras palavras, os envolvidos devem ser cautelosos com a liberação de informação, pois a depender do teor, poderá ser usada contra si. O distanciamento e desconfiança são usualmente estimulados como prática.

Exemplificativamente, imagine-se o processo de venda de um veículo. Após uma pesquisa em publicações especializadas e nos classificados dos jornais, o vendedor verifica que o valor médio de mercado para um veículo como o seu está entre 28 e 31 mil reais. Ele publica um anúncio em um site especializado e recebe uma ligação de um possível comprador. Começa, então, a dinâmica da negociação (a princípio, distributiva). O comprador pergunta pelo preço do veículo. O vendedor responde que está ofertando por R$ 32.500,00 (sua oferta inicial ou oferta de abertura). O comprador responde que está um pouco caro mas irá ver o carro apenas para desencargo de consciência - este discurso visa verificar qual a disposição do vendedor de aceitar uma oferta mais baixa. Após examinar por alguns minutos o carro por dentro e por fora, o comprador oferece R$ 29.000,00 em dinheiro (oferta inicial do comprador). Até este ponto, podemos identificar dois elementos da barganha distributiva: oferta inicial de A e oferta inicial de B. Tais ofertas são apresentadas na negociação como meios de iniciar um processo de presuasão. Todavia, antes de anunciar o seu carro o vendedor planejou que não o alienaria por menos de 29 mil reais (seu preço ou valor de reserva). Essa referência funciona como uma balisa mental que autolimita o vendedor para que não venda abaixo um paramêtro mínimo. O comprador, por sua vez, também pode ter estabelecido um limite: após verificar a tabela de preços de mercado estabeleceu como seu preço de reserva a quantia de R$ 31.000,00. A regra em negociações não se deve revelar o preço de reserva sob pena de se enfraquecer substancialmente o poder de negociação. Frequentemente, as partes também estabelecem um valor considerado desejável para se chegar a um acordo chamado ponto alvo (ou valor desejado). Na hipótese acima indicada, vender o carro por R$ 31.500,00 seria o desejável ao vendedor e este irá se esforçar para se aproximar o mais próximo possível desse valor. O comprador também pode ter estabelecido o seu valor desejado: R$ 28.000,00. Neste caso, ao afastarem-se desses valores (exemplificativamente por meio de uma negociação em que chegam a um ponto intermediário como R$ 30.750,00) ambos tenderão a sair ao menos parcialmente insatisfeito - pois construíram uma expectativa de que determinado valor seria “um bom valor” ou “um valor justo”. Mostra-se recomendável, como será examinado a seguir, utilizarem-se critérios objetivos para romper a percepção de que ambos perderam ao menos parcialmente.

No exemplo acima apresentado, como os valores de reserva encontram-se separados por valores em razão dos quais ambos estariam dispostos a acordar afirma-se que há uma Zona de Possível de Acordo (ZOPA). Como pode ser verificado no gráfico abaixo, o citado exemplo apresenta uma ZOPA entre R$ 29.000,00 e R$ 31.000,00. Caso o comprador tivesse estabelecido seu valor de reserva em R$ 28.500,00 não haveria ZOPA.

Dentro de uma negociação, há a possibilidade de se fixar o ponto base para as futuras ofertas, essa tática é chamada de ancoragem. Como por exemplo, em uma negociação de compra e venda, o vendedor define um dado valor, e a negociação se destrinchará através do ajuste dentro da orbita daquele valor. Geralmente, o negociador que fixa a âncora apresenta uma certa vantagem, porém, isso não é a regra, como será mostrado mais à frente. O momento melhor para se ancorar é aquele onde se tem a ciência sobre o preço de reserva da outra parte. Porém, se o preço de reserva da outra parte não foi desvendado, a melhor atitude a tomar é influenciá-la a iniciar seus movimentos. Ademais, em uma negociação onde o foco maior é o alcance do máximo ‘ganho’ possível, a ancoragem é uma tática importante. A primeira proposta, ou seja, nesse caso, a ancoragem, deve ser feita igual ou um pouco além do valor que se acredita ser o de reserva da outra parte. Todavia, a ancoragem apresenta dois riscos. O primeiro refere-se à postura adotada pelos negociadores. Caso o porte de um dos negociadores seja muito rígido, o outro negociador poderá inferir que será complicado, ou até, impossível se chegar a um acordo naquela negociação, ou, até mesmo, encarar como uma ofensa pessoal. O segundo está relacionado à suposição de uma das partes acerca do valor de reserva da outra. Caso a suposição esteja errada, a oferta poderá estar fora da zona de possível acordo a ponto de acarretar o fim da negociação.

Em face destes riscos, a melhor alternativa consiste na mudança de discurso, ou seja, abandonar-se o discurso agressivo e adotar-se um mais leve, como por exemplo, dizer “como essa venda é urgente, é possível abaixar o preço.” Uma prévia preparação para a negociação diminuirá bastante a possibilidade de ocorrência destes riscos.

Normalmente, a primeira oferta é entendida como uma ancora psicológica, assim, é importante resistir a essa tendência caso uma parte venha a fazê-la. Ademais, é importante não deixar que essa parte estabeleça os parâmetros da negociação por meio da ancora que impôs, a menos que haja uma concordância mútua de que aquela proposta é sensata. Caso a oferta não seja razoável, o aconselhável é conduzira negociação para longe de números e propostas. Uma boa alternativa, é focar em interesses, preocupações e generalidades. Como consequência do fluir da negociação as informações serão expostas. Assim, no momento em que houver um número de informações suficientes para se expor uma, é aconselhável que ocorra a proposta.

As partes, após a primeira oferta, passam a adotar movimentos e contra movimentos para se chegar a um acordo com preço agradável. Quando uma parte faz uma boa concessão, é inferível que ela seja capaz de fazer outra. Como por exemplo, em uma venda, o preço de produto foi fixado pelo vendedor no valor de R$ 100,00. O comprador ofereceu R$75,00, porém, o representante do vendedor expôs que o vendedor não aceitaria R$75,00, entretanto, estaria disposto a diminuir R$ 10,00 do valor fixado. Por consequência dessa concessão, o comprador poderá inferir que o vendedor abaixaria mais o valor fixado caso houvesse uma nova oferta, isto, pois, já na primeira contra oferta o vendedor possibilitou uma concessão de 10% do valor total. Contudo, pode ocorrer de uma das partes não ter pressa em fechar o negócio, ou acreditar que a outra parte possa apresentar condições melhores, o que torna a suposição da concessão progressiva, onde ao fazer uma concessão boa de inicio infere em outras futuramente, é não tão comum. Existem alguns fatores que influenciam o negociador a fazer uma má concessão. Como por exemplo, o fato muitas pessoas não gostarem de negociar, o que resulta em uma decisão equivoca de concessão. Há também a questão do ser humano ter inato a si a vontade de querer agradar o outro, o que, principalmente para negociadores inexperientes, leva a concessões precoces. Um dos maiores erros em se fazer concessão está em responder a impulsos. Uma boa concessão, normalmente, é fruto de uma boa reflexão. Contudo, há formas de se evitar esses equívocos:

• Avaliação prévia do MAANA. É importante conhecer o seu MAANA, isto, pois, caso esse seja forte, pode não existir a necessidade de se fazer concessões para chegar a um acordo.

• A importância da pausa. Em algumas negociações as partes podem ficar impacientes ou estressadas, nesses casos, é aconselhável que se faça uma pequena pausa antes de fazer qualquer concessão.

• Concessão visando o acordo. Algumas pessoas cometem o equivoco de acreditar que através de boas concessões a outra parte a verá como razoável, e passará a ser querida. A negociação não é um meio para realização de estima pessoal, e sim, para resolver um litígio.

Em algumas negociações, como as de compra e venda, o tempo pode ser uma importante ferramenta. Quando um comprador faz sua proposta, ele espera um posicionamento do vendedor, porém, podem ocorrer situações onde este escuta a proposta e a usa para melhorar seu MAANA, sem dar uma resposta para o comprador. Uma maneira de se evitar que esse tipo de atitude ocorra é por meio do estabelecimento de uma data de expiração para a oferta.

Oferecer um conjunto de propostas, ou seja, mais de uma oferta, é uma eficaz tática para se fechar um negócio. A apresentação de mais de uma opção de oferta, gera duas consequências benéficas. A primeira é referente ao sentimento de encurralamento. Quando se é proposta apenas uma opção, a outra parte pode se sentir pressionada, no sentido de que ou aceita aquela proposta ou não haverá negócio. Assim, ao se apresentar mais de uma proposta, a outra parte pode inferir que há a vontade de se chegar a um acordo. Já a segunda está ligada aos casos onde uma das partes não expõe seus interesses, desta forma, com a apresentação do pacote de propostas, é possível inferi-los através da preferência da parte por uma das propostas apresentadas. No entanto, existem alguns pontos que precisam ser observados antes de se apresentarem multipropostas. Mostra-se necessário avaliar o valor que cada proposta separadamente. Desta forma, pode-se considerar se a diminuição de uma possível proposta será contrabalanceada pelo aumento em outra. Caso a parte que apresentar as propostas alternativas tenha preferência por uma destas, mostra-se aconselhável que se ajustem as outras.

a) O primeiro lance pode “ancorar” a barganha fazendo com que se discutam valores em torno desta primeira proposta. Portanto, pode ser produtivo que o negociador, ciente disto, busque dar o primeiro lance, de maneira a puxar para uma posição favorável à sua dentro da ZOPA. Da outra parte deve-se estar preparado para discutir uma primeira oferta com planejamento (e.g. argumentos) suficiente.

b) Deve-se trabalhar com o fluxo de informações e não revelar informações que possam denotar vulnerabilidades ou ainda expor os reais interesses de maneira aberta ou precoce. Buscar alimentar suposições do outro lado indicando superioridade também é recomendado, a fim de criar dúvidas e enfraquecê-lo.

c) Ao mesmo tempo, buscar informações sobre o outro envolvido mostra-se recomendado. Isso vale para informações como suas circunstâncias atuais ou preferências. Com essas informações, o primeiro lance poderá ser mais bem fundamentado.

d) Mesmo na dinâmica da negociação distributiva, recomenda-se que não seja feita uma ancoragem extrema pois quando não se sabe o limite do outro envolvido, esta abordagem pode fazer com que este desista da negociação.

O objetivo neste tipo de negociação consiste em fazer que as partes compreendam os interesses de ambos, para então gerar opções e escolher uma solução que gere ganhos mútuos. Os ganhos mútuos surgem a partir da noção de que as partes podem oferecer umas às outras vantagens que até então não foram consideradas. Para criar valor, o compartilhamento de informações mostra-se necessário para este tipo de negociação. Nota-se, portanto, uma lógica diametralmente oposta da distributiva, em  que os lados vêem vulnerabilidade nesse comportamento, assumindo de antemão uma postura defensiva. Outro aspecto levado em conta nesse tipo de negociação é a expectativa que os envolvidos têm de negociar novamente, ou seja, suas ações terão em vista um futuro comum ao invés de uma disputa ocasional. A reputação está também relacionada a isso, pois é um incentivo aos envolvidos agirem de boa-fé, criando respeito mútuo, de maneira a consolidar um contexto propício para novas negociações.

A negociação integrativa prevê roteiro que envolve entre outras ações o fornecimento de informação sobre as circunstâncias; a explicação do motivo de se querer fazer negócio, falando dos interesses abertamente; a explicação das preferências nos assuntos e opções; a consideração dos recursos e capacidades que podem ser interessantes a outra parte e agregados no negócio e a partir da informação compartilhada; a busca de opções que atendam às partes na melhor forma. Percebe-se como o aspecto central do diálogo é valorizado nessa forma.

Alguns críticos da negociação baseada em princípios sugerem que esta abordagem seria muito “suave”. Isto porque toda negociação, em alguma medida, tem seu caráter competitivo e simultaneamente colaborativo. Atento a isso, o negociador deve saber quando adotará uma ou outra atitude, sendo essa habilidade determinante na sua competência. A escolha da estratégia a ser adotada não se mostra necessariamente fácil, e levará em conta um equilíbrio das posturas. Ainda que a noção de “ganha-ganha” seja louvável, uma boa negociação levará em conta os aspectos que demandarão uma lógica distributiva. Um retrato simplificado de negociação tende a ser composto por duas partes situadas frente a frente numa mesa, em que os envolvidos têm o domínio das informações que embasarão aquele negócio, bastando um encontro para resolver o problema. No plano fático, outros fatores eventualmente surgem, tornando as negociações mais complexas. Há situações, por exemplo, em que se terá mais de duas partes envolvidas no problema, ou ainda, situações em que um encontro não bastará para findar a negociação. O mediador deverá ser capaz de identificar tais situações, agindo consoante essa complexidade, como se verá.

Segundo a referida abordagem crítica da negociação baseada em princípios, algumas vezes negociar com a preocupação de colaborar pode náo ser a melhor estratégia de negociação. A tensão entre colaborar e competir em uma negociação consiste precisamente no conceito de dilema do negociador. Isto porque negociadores precisam abordar a delicada decisão de optar por uma postura colaborativa ou competiva em negociações. Pelo dilema do negociador existem quatro diferentes cenários: i) Excelente. Se se negocia de forma competitiva enquanto o outro negocia de forma colaborativa. Desta forma todo valor gerado pelo colaborador é direcionado ao competidor; ii) Bom. Se ambos os negociadores colaboram. Desta forma, gera-se valor por uma abordagem criativa na negociação e este valor é repartido entre os participantes; iii) Ruim. Se ambos os negociadores competem. Desta forma não se gera nenhum valor em razão de colaboração e ao mesmo tempo despendem-se esforços para repartir o bem objeto da negociação. Adota-se neste exemplo uma postura puramente distributiva; iv) Péssimo. Se se negocia de forma colaborativa enquanto o outro negocia de forma competitiva. Desta forma todo valor gerado é direcionado ao competidor. Assim, se a tensão entre gerar e pedir valor em uma negociação consiste, em linhas gerais, no dilema do negociador, não há solução simples para este (ou qualquer outro) dilema. Faz-se necessário conduzir a negociação com prudencia para não precocemente compartilharem-se dados sensíveis ou envolver uma terceira pessoa (e.g. mediador) para trazer maior segurança para a negociação.

Como mencionado anteriormente, a mediação é entendida como uma negociação assistida por uma terceira pessoa imparcial, de tal modo que a este terceiro cabe conduzir as partes para que cheguem a uma solução autocompositiva satisfatória. Sendo assim, parece ser papel do mediador, tanto sintonizar-se quanto a real situação das partes, quanto auxiliá-las para que se preparem adequadamente para a negociação. De fato, inicialmente as próprias partes são protagonistas da negociação e esta pode ser assistida por um terceiro - o mediador. Logo, é importante que estas sejam bem orientadas a respeito de como se prepararem para tal momento. Nesse sentido, cabe ao mediador instruí-las, sempre de modo neutro, sobre fatores como: entender a si mesmo, identificar o seu MAANA e fortalecê-lo; entender a outra parte, sua cultura, perspectivas e MAANA; detectar o nível de autoridade e os limites de cada negociador; estabelecer o desfecho ideal para ambas as partes; aprender a ponderar e ajustar; explorar a criatividade e identificar novas possibilidades.

Como se sabe, o aquecimento é a fase inicial que prepara o atleta para uma competição, antecipa a intensidade da atividade que será realizada e reduz os riscos de lesão durante o evento principal. De modo semelhante, é fortemente aconselhável que as partes, antes de partirem para a negociação propriamente dita, se aqueçam, ou seja, exerçam um preparo prévio. Nesse sentido, entendendo o mediador como facilitador da negociação alheia, cabe a ele auxiliar as partes indicando-lhes os mais efetivos exercícios de aquecimento. Sendo assim, a primeira orientação a ser transmitida para a parte que em breve atuará em uma negociação consiste na ponderação acerca de seu real contexto fático. Isso, já que o domínio do contexto é o primeiro passo rumo à formulação de convicções coerentes e objetivos certeiros. Logo, mostra-se importante que a parte realize uma autoanálise ao preparar-se para negociar, em outras palavras, que avalie os seus interesses, as opções que se apresentam, suas vantagens e desvantagens.

Nesses termos, mostra-se importante que o negociador estabeleça previamente o seu MAANA (ou que o mediador estimule as partes a fazê-lo) e que, assim, valore os esforços que serão empreendidos na negociação. Também, é recomendado que ele trace possibilidades à eventual frustração de acordo. Assim, ao detectar alternativas, a parte deve procurar aprimorá-las e fortalecê-las, de tal modo a criar vantagens e evitar a completa dependência da parte alheia. De fato, antes que as partes se encontrem para o estabelecimento de eventual acordo, é importante que elas tenham detectado as suas condições e limites. Além de ancorálas à realidade, o preparo ameniza as chances de confusão, surpresa ou posterior arrependimento. Sendo assim, antes da fase de resolução de questões, o mediador precisa estar convicto de que estimulou as partes a se prepararem devidamente.

Por tratar-se de relação interpessoal, é inevitável que a negociação vincule características pessoais e culturais de cada agente. Desse modo, a formação e a visão de mundo de cada parte acabam interferindo na postura a ser adotada no momento de negociar. Assim sendo, convém que o mediador alerte o negociador (seja este o advogado ou a própria parte) quanto à importância de um preparo voltado à outra parte. Tendo em mente a importância do tempo de preparação, a parte deve ser estimulada a se debruçar sobre o perfil do outro com quem se negocia. Para tanto, vale questionar e pesquisar sobre a postura, a experiência, a cultura, os motivos, anseios e as alternativas da outra parte; sobretudo, é importante contar com respostas as mais fidedignas possíveis. Por certo, a reflexão acerca do outro gera significativa segurança e confiança na parte, bem como evita o surgimento de enormes surpresas e constrangimentos no momento da negociação. Desse modo, é de grande valia para o desenvolvimento da mediação que exista uma prévia expectativa coerente a respeito da outra parte.

Ainda em relação ao momento de preparação das partes, convém que o mediador se certifique acerca da autoridade (ou poderes para transacionar/conciliar) e os limites de cada sujeito envolvido na negociação. Isso, para que se situem e presumam, mesmo que precariamente, as chances de se chegar a um acordo em um primeiro momento ou os repasses de informações que serão realizados. Nesse sentido, devem participar da mediação preferencialmente aqueles que tenham poder de decisão - os verdadeiros tomadores de decisões. Para tanto, podem ser feitos questionamentos diretos ou indiretos e, caso necessária, a sugestão de inserção de indivíduos determinantes na negociação. Por certo, a identificação dos detentores da palavra final faz parte do processo de conhecimento dos protagonistas da negociação e pretende evitar extensas e desgastantes empreitadas em vão.

De fato, quando um dos negociadores esboça a existência de subordinação a autoridades externas à relação das partes em jogo, sinaliza eventual prolongamento da negociação e provável retardamento de acordo. Sendo assim, certo sobre o fraco poder de decisão da parte oposta, o negociador pode arrefecer o ritmo dos ajustes e resguardar seus limites. Muito embora possa parecer desestimulante, tal circunstância pode trazer vantagens. Havendo detecção prévia de autoridade restrita, a parte pode planejar uma negociação mais livre e menos comprometedora, além de utilizá-la para colher informações importantes ou esclarecer dúvidas. Ainda, é determinante que as partes estejam cientes do seu próprio nível de autoridade. Isso, para que se preparem de acordo e não ultrapassem os seus limites involuntariamente. Certamente, aquele que é orientado a identificar os respectivos poderes de decisão ao preparar-se, será capaz de prever e, até mesmo, ditar o ritmo do processo negocial. No capítulo seguinte, serão abordados pontos relacionados ao conjunto de competências que o mediador pode e deve desenvolver ao longo dos anos de sua formação.

Treinamentos baseados em tempo e treinamentos baseados em competência: O modelo de treinamento baseado em tempo tem sido utilizado em muitas áreas do conhecimento como uma proposta pedagógica na qual, por determinado período, apresenta‑se uma série de modelos teóricos a participantes ou aprendizes e aplicam‑se periodicamente avaliações para assegurar que os participantes compreenderam os conceitos e princípios48. Resultados dessas avaliações são frequentemente comparados para aferir‑se adequada compreensão do modelo teórico proposto. Em eventual treinamento referente a conhecimentos de normas positivadas este modelo mostra‑se suficiente, por exemplo, para averiguar a adequação de candidato em determinado concurso público.

Todavia as abordagens baseadas em tempo têm apresentado resultados insatisfatórios para a formação de mediadores nos últimos anos e têm sido avaliadas como ineficientes quando a meta consiste em treinar indivíduos para desenvolverem habilidades e tarefas específicas. Exemplificativamente, a certificação de pilotos aeronáuticos ocorre não apenas com conhecimento teórico, mas principalmente com o desenvolvimento de competências práticas na condução de aeronaves que necessariamente requerem conhecimento teórico, mas substancialmente requerem a aplicação daquele conhecimento teórico no dia a dia. Claramente percebe‑se que a mera participação de um treinamento teórico não é suficiente para a capacitação de piloto aeronáutico, de igual forma o mediador requer um conhecimento teórico específico e a aplicação daquele conhecimento teórico específico.

em casos concretos, por esse motivo o sistema pedagógico baseado em tempo para a formação do mediador não se mostra apropriado. Nos cursos de formação de instrutores em mediação do Conselho Nacional de Justiça, recomenda‑se a adoção de treinamentos baseados em competências. Uma competência representam uma combinação dinâmica de conhecimento, compreensão, habilidades, atitudes e aptidões que quando integrados e utilizados estrategicamente permitem atingir com sucesso o que deles é esperado na condução do processo. Nesse sentido, estabelece‑se que a competência na mediação consiste na reunião do conhecimento da técnica autocompositiva – isto é, do saber – com a habilidade – isto é, o saber fazer – e a atitude – ou seja, o querer fazer. Por esse motivo, treinamentos de mediadores nos quais se discuta prolongadamente modelos de mediação (eg. Narrativa circular, dialógico, transformador, etc.) – ou até mesmo a distinção entre conciliação e mediação exaustivamente ou ainda treinamentos com mais tempo do que aquele especificamente necessário para transmitir o conjunto teórico que deverá ser aplicado na fase de estágio supervisionado – mostram‑se ineficientes

No treinamento baseado em competências, ao contrário do treinamento baseado em tempo, a unidade de progresso consiste na maestria de conhecimentos específicos e principalmente habilidades e foca‑se preponderantemente no participante e na sua habilidade concreta. Nesse sentido, dois termos que ganham destaque em treinamentos baseados em competência são: i) habilidades – um grupo de tarefas desenvolvido dentro de um nível específico de proficiência quando requerido; e; ii) competência – uma habilidade desenvolvida em padrões específicos em decorrência de conhecimento técnico e postura ou propósito adequados.

Neste contexto, um mediador competente pode ser definido como aquele que consegue desenvolver uma habilidade de aplicação de uma teoria autocompositiva com postura e atitudes adequadas. A doutrina descreve cinco elementos essenciais de um sistema de treinamento baseado em competências:

1) Competências devem ser alcançadas após uma identificação minuciosa do propósito do treinamento;

2) Critérios a serem utilizados na averiguação das tarefas e condições sobre as quais as habilidades serão conduzidas, devem ser explicitamente manifestados e tornados públicos;

3) O programa de instrução deve promover o desenvolvimento individual e a avaliação de cada uma das competências especificadas;

4) A avaliação da competência deve levar em consideração e as atitudes necessárias, bem como, requerer performances específicas dessas competências como principal fonte de comprovação do conhecimento;

5) O progresso dos participantes no decorrer do programa de instrução pode ser demonstrados por instrumentos de averiguação de competências. No Manual de Mediação Judicial estabeleceram‑se como competências autocompositivas aquelas previstas em doutrinas específicas de mediação com pequenas adaptações.

O desenvolvimento progressivo das competências utilizadas em mediação – denominadas de competências autocompositivas – pode ser analisado por um prisma de expectativas quanto ao comportamento e à atuação do mediador para cada fase de sua formação. Mesmo de mediadores iniciantes pode‑se esperar determinados comportamentos (e.g. perceber o conflito como um fenômeno potencialmente positivo). A sequência de desenvolvimento posta nas tabelas abaixo foi baseada em indicações da doutrina em mediação e na análise de programas de formação de mediadores no Brasil e no exterior. Não houve a pretensão de que estas tabelas seriam exaustivas ao elencar o rol de competências e as condutas ou comportamentos relacionados a cada uma destas.

Boa parte dos programas de formação de mediadores com resultados positivos tem como característica predominante o planejamento da formação e desenvolvimento de competências autocompositivas. Como regra, um curso de formação de mediadores deve ser concebido para transmitir aos participantes as competências básicas indicadas na tabela abaixo. Progressivamente, por meio de supervisões e avaliações de usuários o mediador se desenvolverá na medida em que efetivamente estiver buscando esta melhoria contínua. Exemplificativamente, em um curso de mediação as competências de negociação que são transmitidas são as mínimas necessárias para que um mediador possa conduzir seu ofício. Espera‑se que o cursista busque por meio de leitura complementar e debates com seus supervisores melhorar suas competências de negociação. De forma genérica, as habilidades foram divididas em básica, intermediária e avançada apenas para que um mediador que tenha recentemente concluído seu treinamento básico possa contextualizar seu desenvolvimento na medida em que estiver exercendo suas funções em um ambiente supervisionado e sobretudo buscando aplicar a técnica autocompositiva aos seus casos mediados.

Cabe destacar que um novo mediador terá seu desenvolvimento também vinculado a características pessoais (e familiares) que fazem com que cada um experiencie o conflito e sua resolução de forma distinta. Dessa forma, as tabelas a seguir devem ser utilizadas apenas como mero referencial de aprendizado. Ao final deste capítulo, uma lista de recomendações bibliográficas para cada habilidade será apresentada. Naturalmente, a leitura de todas estas obras demanda tempo e a aplicação desta teoria aos casos concretos, ligência e determinação. Por este motivo, nota‑se que a formação de um mediador demanda, muitas vezes, alguns anos. Em suma, um programa de capacitação em competências autocompositivas e que envolva a prática de mediação necessariamente deve ser concebido para atender as necessidades específicas dos participantes (futuros mediadores). As tabelas abaixo se direcionam principalmente a sinalizar a forma mais frequente com que mediadores se desenvolvem e se tornam, em razão de treinamento e supervisão, cada vez mais proficientes na sua prática autocompositiva.

As competências cognitivas quanto ao conflito são aquelas referentes a forma com que se adquire consciência quanto ao conflito propriamente dito, ao modo como este se forma (a sua espiral) e suas características intrínsecas. A essência dessas competências consiste em perceber o conflito como um fenômeno natural a qualquer relação e analisá‑lo de forma a melhor aproveitar seu potencial de crescimento.

As competências perceptivas são aquelas referentes a forma com que se apreende ou se percebe o contexto fático‑conflituoso ao qual se está sendo exposto. Essas competências consistem essencialmente em compreender que um mesmo fato ou contexto pode ser percebido de diversas formas distintas. A partir desta diversidade de perspectivas busca‑se escolher a perspectiva que mais facilitará a realização dos interesses reais das partes ou do próprio mediador.

Exemplificativamente, em um atendimento de mediação comunitária determinado mediador ouve uma mãe dizer que seu filho “é burro pois poderia ser o que quisesse mas insiste em andar com o Ricardo que é mau elemento”. Nesse contexto, o mediador poderia perceber tal discurso de diversas formas possíveis. Exemplificativamente, como um julgador (saindo da função de mediador) poderia perceber como uma péssima mãe que não consegue conversar ou educar o filho. Como pai (novamente saindo do papel de mediador) poderia perceber a dificuldade da mãe de evitar escolhas ruins por parte do filho. Como mediador (buscando identificar questões, interesses e sentimentos) poderia perceber o discurso como a manifestação de uma mãe que ama o filho, busca o seu bem‑estar e deseja aproveitar da melhor forma possível a oportunidade de estar em uma mediação para estabelecer soluções efetivas para as questões de interesse do filho e da mãe. Nota‑se que ao proceder com o resumo, o mediador optará por esta perspectiva (ou alguma outra semelhante) como forma de emprestar à mediação um encaminhamento mais efetivo. 

As competências emocionais são aquelas referentes à forma com que se processa ou metaboliza o conjunto de estímulos emocionais ao qual se está sendo exposto. Essas competências consistem essencialmente em estabelecer que todos os seres humanos têm sentimentos e que cada um deve se responsabilizar pelas suas próprias emoções – outros apenas apresentam o estímulo. Exemplificativamente, uma mãe, com alguma habilidade emocional, ao ouvir do filho de quatro anos de idade “eu te odeio” por não permitir que este continue assistindo a um filme às 21h30 não ficará emocionalmente abalada. Isso porque, a mãe é responsável pelos seus próprios sentimentos e processa um ‘eu te odeio’ do seu filho como ‘estou com sono’. Da mesma forma, um mediador com habilidades emocionais bem desenvolvidas não se aborreceria ao ouvir de um advogado que “o senhor não está sabendo mediar”. Isso porque, ele não processaria ou metabolizaria o referido estímulo como um insulto, mas como um pedido de esclarecimento quanto à sua abordagem ou até mesmo ao próprio funcionamento da mediação.

As competências comunicativas são aquelas referentes à forma com que se transmite o conjunto de mensagens pretendido ou intencionado. Essas competências consistem essencialmente em estabelecer que cada um deve se responsabilizar pela forma com que suas mensagens são compreendidas (saber pedir) e pela forma de compreender as mensagens daqueles com quem se comunica (saber ouvir o que está sendo pedido pelo outro). A forma de comunicação utilizada na mediação influencia diretamente o resultado do processo autocompositivo. A comunicação conciliatória consiste em uma das abordagens utilizadas com reiterado sucesso. A comunicação conciliatória (ou comunicação despolarizadora) consiste no processo comunicativo, no qual as informações são transmitidas e recebidas de forma a estimular o entendimento recíproco e a realização de interesses reais dos comunicantes. A premissa central da comunicação conciliatória consiste em ouvir pedidos implícitos nos discursos para direcionar a comunicação à realização desses interesses ou necessidades. Exemplificativamente, ao ouvir de uma parte a frase “se ele não me devolver a furadeira vou denunciá‑lo na delegacia por apropriação indébita” um mediador pode interpretar esse discurso como um pedido realizado de forma rudimentar – a parte, de fato, estaria dizendo “gostaria de ser respeitado, de voltar a ter um bom relacionamento com meu vizinho e de ser reconhecido por gestos cordiais. Para isso, gostaria de receber minha furadeira de volta com um registro do agradecimento pelo empréstimo”. Um aspecto fundamental da comunicação conciliatória consiste em ouvir ‘insultos’ ou ‘ameaças’ como ‘pedidos realizados sem habilidade comunicativa’.

A comunicação conciliatória preconiza o abandono, quando possível, de formas mais rudimentares de comunicação a fim de se buscarem resultados mais satisfatórios aos interesses das partes em negociação. Nesse sentido, pode‑se afirmar que a mediação consiste, também, na comunicação catalisada por um terceiro (o mediador) que possui habilidades comunicativas bem desenvolvidas, transformando o conflito em uma oportunidade para compreender e satisfazer as próprias necessidades e as necessidades dos outros. Para tanto, a linguagem consiste na principal ferramenta dos mediadores, pois por meio de uma comunicação efetiva é que se torna possível compreender os interesses explícitos e implícitos e conduzir a transformação da percepção do conflito de fenômeno negativo a fator positivo na vida dos mediados.Assim, porque nem toda negociação e nem toda comunicação consegue realizar os ganhos potenciais que o conflito traz consigo, o envolvimento do mediador se faz necessário para realizar este propósito. Para efeitos didáticos classifica‑se a comunicação que consegue aproximar pessoas e estimular o entendimento recíproco em comunicação conciliatória, empática ou transformadora. Por outro lado, diversamente do que ocorre com a comunicação conciliatória – que requer o desenvolvimento dessas habilidades comunicativas – estamos habituados a uma comunicação polarizadora (também chamada de comunicação violenta) – aquela que na maioria das vezes afasta as pessoas ou enfraquece o vínculo social existente entre elas.

Como indicado acima, a essência da comunicação conciliatória consiste em ouvir pedidos quando instintivamente se tende a ouvir insultos e expressar adequadamente os próprios pedidos. É na formulação do pedido que se expressam todos os elementos trabalhados. O pedido consiste na ação eficaz e proativa com a qual se expressam sentimentos e se busca suprir necessidades. Quando não se identificam claramente sentimentos e não se expressam claramente as necessidades em forma de pedido, como regra, não há a adequada compreensão do pedido nem a satisfação dessas necessidades. A título de exemplo, quando o marido volta do mercado e não traz os tomates que a esposa havia pedido, ela diz: “Estou chateada, pois queria muito comer tomate hoje”. Nessa frase, não está claro que a esposa considerou o 98 esquecimento do marido como uma desconsideração de sua importância como esposa ou mesmo como pessoa – nem que esta gostaria de presenciar algum tipo de ação ou discurso do marido no sentido de que este se importa com ela.

Se a mediação é também definida como uma facilitação por um ou mais terceiros da comunicação realizada entre as partes, o mediador deve saber traduzir de linguagem polarizadora para linguagem conciliatória” bem como estruturar adequadamente os pedidos feitos pela parte. Nesse sentido, quanto aos pedidos feitos pelas partes, recomenda‑se:

» O pedido deve ser explícito e claro. Um pedido deve ser vinculado a observação de um fato e a expressão de sentimentos e necessidades; porém, não é suficiente somente a observação de um fato e a expressão de sentimentos e necessidades. Reclamações como “nunca vi um inventário mais devagar em toda a minha vida” não costumam suprir as necessidades subjacentes. Muitas vezes a repetição da lamentação é o mecanismo que a pessoas utilizam para suprir suas necessidades, todavia sem sucesso.

» Deve‑se usar linguagem positiva. Deve‑se pedir o que se busca. A linguagem negativa mostra‑se bastante confusa. Exemplificativamente, a namorada gostaria que o namorado se dedicasse menos ao trabalho e passasse mais tempo com ela. Assim, ela pede a ele que não passe tanto tempo no trabalho. Com esse pedido, ele poderia simplesmente voltar a jogar futebol duas noites por semana com os amigos. Por parte da namorada seria mais eficiente pedir de forma positiva e direta (e.g. “gosto tanto de estar com você, passar tempo ao seu lado, gostaria de passar mais tempo aproveitando a vida com você. Vamos organizar nossas semanas para poder passar mais tempo juntos na parte da noite?”)

» Recomenda‑se a realização de pedidos específicos. Pedidos generalizados podem não ser compreendidos como se deseja. Fazer pedidos específicos significa pedir ações concretas. Expressões como “quero que você me deixe ser eu mesma” são vagas e ineficazes para satisfazer quaisquer necessidades

As competências de pensamento criativo são definidas como aquelas referentes à forma com que se desenvolvem soluções para problemas concretos ou hipotéticos. Essas competências de pensamento criativo consistem essencialmente em estimular a busca de soluções por intermédio de caminhos inovadores, originais ou alternativos. Como referencial de aprendizado, pode‑se afirmar que as competências de pensamento criativo se desenvolvem da seguinte forma:

As competências de negociação são definidas como aquelas referentes à forma com que se utilizam instrumentos de negociação. Essas habilidades consistem essencialmente em compreender a teoria de negociação e conseguir aplicá‑la no cotidiano.

As competências de pensamento crítico são definidas como aquelas referentes à forma com que se escolhe uma ou mais das diversas soluções encontradas para problema concretos ou hipotéticos. Essas habilidades consistem essencialmente em estimular a escolha consciente diante da várias soluções possíveis. Como referencial de aprendizado, pode‑se afirmar que as competências de pensamento crítico se desenvolvem da seguinte forma:

A maioria das definições de qualidade aborda dois significados básicos: i) “Qualidade consiste em características do produto (ou serviço) que atendam aos anseios dos usuários e, portanto, proporcionem satisfação” e ii) ”Ausência de deficiências”. Por outro lado, quase toda a doutrina sobre gestão de qualidade sustenta que a qualidade é primariamente determinada pelos usuários, não pelo provedor do serviço, ou pela “determinação do engenheiro, (ou por uma) determinação de marketing ou uma determinação de administração geral”. Dessa forma, a qualidade de uma mediação é baseada na perspectiva das partes em relação ao próprio processo de resolução de disputas e das características de uma autocomposição.

Nesse contexto, a definição de qualidade em mediação consiste no conjunto de características necessárias para o processo autocompositivo que irá, dentro de condições éticas, atender e possivelmente até exceder as expectativas e necessidade do usuário. Pode‑se, portanto, considerar “bem‑sucedida” a mediação quando o “sucesso” está diretamente relacionado à satisfação da parte. Questões frequentemente discutidas na literatura sobre autocomposição, tais como se facilitadores deveriam avaliar (analisar as forças e fraquezas das partes e revelar‑lhes uma opinião de um justo ou provável resultado em um tribunal ou procedimento de arbitragem) ou se deveriam apenas facilitar (ajudar às partes a entender opções, “interesses ocultos e ajudá‑las a desenvolver e escolher soluções próprias”61), deveriam ser decididas por usuários após avaliações continuadas do programa de mediação judicial com quesitos sobre satisfação com a conduta do mediador. Como corolário, o papel do autocompositor, como indiretamente é sugerido por parte da literatura sobre mediação62, deveria depender da satisfação do usuário. Da mesma forma, a discussão sobre índices de acordos, proteção de condutas antiéticas das partes ou do facilitador, capacitação das partes e incentivos para o reconhecimento de seus interesses e necessidade não deveria ser o fim de uma análise sobre autocomposição, mas seu meio. Isto é, autocompositores deveriam se perguntar como poderiam utilizar de capacitação

técnica, mecanismos de superação de barreiras de comunicação, reconhecimento e validação de sentimentos e outras técnicas e características do processo autocompositivo para satisfazer seus usuários em uma mediação. Por outro lado, apesar de ser a satisfação do usuário fundamental na mediação, não é o único aspecto qualitativo. A plena informação das partes e a conduta ética no processo são também essenciais. Por plena informação entende‑se que a parte só poderá ser considerada como “satisfeita” quando tiver tomado decisões no processo autocompositivo após ter sido plenamente informada do contexto fático em que está envolvida e de seus direitos. De fato, existem quatro linhas de qualidade que devem ser atendidas: i) qualidade técnica: as habilidades e técnicas autocompositivas necessárias para satisfação do usuário; ii) qualidade ambiental: a disposição de espaço físico apropriado para se conduzir um processo autocompositivo; iii) qualidade social: o tratamento e relacionamento existente entre todos os envolvidos no atendimento ao jurisdicionado; e iv) qualidade ética: a adoção de preceitos mínimos de conduta que se esperam dos autocompositores e demais pessoas envolvidas no atendimento ao usuário. Esta última mostra‑se uma característica essencial de qualidade em mediação. O seguinte exemplo é dado para ilustrar esse assunto: imaginemos uma mediação em que uma das partes faz uma oferta claramente ilegal ou antiética (por exemplo fraude de seguro ou fixação de preços incompatível com a livre concorrência). Embora percebendo de forma clara que a oferta foi ilegal ou antiética, a outra parte aceita e a mediação acaba com um acordo. Quando perguntadas sobre o nível de satisfação com a autocomposição, ambas as partes respondem estar “satisfeitas” com o processo. Nesse caso, embora estejam completamente informadas sobre todos os aspectos importantes da mediação e se sintam “satisfeitas” com o processo, não há ainda “qualidade” devido à falta de conduta ética pelas partes (e pelo mediador, que deveria interromper o processo assim que tal conduta fosse identificada).

Tendo definido qualidade em mediação, é importante agora estabelecer as metas de um programa de gestão de qualidade. Uma meta inicial para o estabelecimento de tal programa em uma instituição de mediação pode ser abordar a questão da variância na qualidade neste serviço jurídico. Devido a várias razões tais como conceitos individuais diversos sobre as qualidades que devem ter os mediadores em face da falta de treinamento efetivo ou habilidades em métodos alternativos, é comum que tribunais proporcionem serviços autocompositivos com grande variância de resultados. Deve‑se assim buscar desenvolver uma estrutura, ou um conjunto de conceitos e ferramentas por meio das quais estes métodos autocompositivos serão continuamente melhorados. Como consequência, as partes (usuários) tenderão a achar o processo cada vez mais satisfatório.

Recomenda‑se, portanto, que nos treinamentos de técnicas autocompositivas se adotem formulários para acompanhamento das técnicas e habilidades que pode ser utilizado tanto no treinamento como na aferição de mediações reais por mediadores recém‑treinados.

A observação de mediações consiste em prática cotidiana de programas de mediação judicial. Em regra, recomenda‑se que se permita apenas que novos mediadores e supervisores sejam observadores. Eventuais interessados em saber mais sobre a mediação podem realizar esse desejo simplesmente assistindo a um vídeo exemplificativo – como registrado anteriormente, há vídeos exemplificativos de mediação na página do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Resolução Apropriada de Disputas na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília . Considerando que a formação do mediador consiste em uma política pública de implementação desafiadora, recomenda‑se que as partes sejam comunicadas quanto à presença de observadores que estão em estágio de formação em mediação. A consulta para se verificar se estas permitem que novos mediadores possam acompanhar como observadores as suas sessões é característica de mediações privadas. Na hipótese de mediação judicial, apenas se procede com a referida comunicação em razão da necessidade de adequada formação do mediador e do estabelecimento de um grupo de autossupervisão. De igual forma, quando a observação é feita pelo supervisor a parte é apenas comunicada de que o supervisor assistirá à mediação na condição de observador. Em todos os casos deve‑se indicar às partes que os observadores assinarão termo de confidencialidade e não poderão debater os fatos ocorridos na mediação nem poderão ser chamados como testemunhas.

O supervisor deve, na primeiras mediações do supervisionado, participar como comediador, manifestando‑se preferencialmente apenas quando o outro comediador (supervisionado) tiver alguma dificuldade. Para tanto, enfaticamente recomenda‑se que não se designem casos de elevada complexidade ao novo mediador. Quando isso ocorre na prática apenas o supervisor participa da mediação – o que anula a experiência de aprendizado do novo mediador e cria, desnecessariamente, uma situação de tensão e desconforto do novo mediador com o processo de mediação. Por esse motivo, recomenda‑se que se selecionem casos mais simples para as primeiras mediações do supervisionado.

Em seguida, o supervisionado deverá comediar com outro novo mediador, cabendo ao supervisor apenas observar suas mediações. Após cada mediação ou sessão de mediação o supervisor deverá ter um encontro de supervisão com o novo mediador. Considerando que faz parte da adequada formação do mediador a supervisão por mediador mais experiente e que há uma série de fatores que podem aumentar o nível de ansiedade do novo – reduzindo assim seu aprendizado com o caso concreto – alguns programas de mediação judicial sugerem algumas práticas para o encontro de supervisão. Entre elas se destacam:

1) Após a sessão da mediação e antes dos comentários do supervisor, recomenda‑se uma breve pausa para descanso. O supervisor e o novo mediador podem usar esta oportunidade de organizar seus pensamentos e ponderar sobre os desafios identificados na mediação. Alguns supervisores marcam a transição psicológica com mudanças ambientais ou de vestuário – retirar o paletó ou mudar os assentos. Recomenda‑se a reintrodução da finalidade do encontro de supervisão (ou trabalho reflexivo – também chamado de debriefing). Se o novo mediador aparenta apreensão, deve‑se reconhecer que a avaliação é difícil para todos e que é uma experiência valiosa para o mediador, o supervisor e para o programa de mediação.

2) Um importante princípio sobre o encontro de supervisão consiste no foco no comportamento e na técnica do mediador (e.g. “tive a impressão de que em alguns momentos as partes não te ouviram ou não entenderam pontos muito interessantes que você comentou em razão de um tom de voz baixo – você também teve essa impressão?”) e não na pessoa ou suas características pessoais (e.g. “você é muito introspectivo”). O supervisor deve se expressar de forma que o novo mediador aceite seus pontos de vista e não se comporte de forma defensiva.

3) Recomenda‑se que no início da supervisão o novo mediador (supervisionado) apresente suas perspectivas e opiniões sobre o que ocorreu na mediação. Exemplificativamente, o supervisor perguntaria “Marcelo, o que achou da mediação?” ou “o que em particular gostou da mediação?”, ainda “gostei de como você respondeu àquela pergunta na segunda sessão individual – o que você achou da reação da parte?”. Este incentivo faz com que o supervisionado sinta‑se seguro para espontaneamente abordar os aspectos mais delicados da mediação realizada. Caso estes não venham a ser naturalmente apresentados pelo supervisionado o supervisor terá mais legitimidade, aos olhos daquele, para abordá‑los (e.g. “houve algo em particular em relação ao qual você notou maior dificuldade?”). Frequentemente, a resposta refletirá algo que o próprio supervisor notou e poderá facilitar a discussão como crítica construtiva.

4) Ao elogiar o supervisionado deve‑se indicar a razão do elogio (o efeito positivo da ação). O elogio acompanhado de uma pergunta sobre a técnica utilizada também facilita a supervisão (e.g. “As partes responderam muito bem ao resumo com enfoque positivo – o que você achou?”). Recomenda‑se que se comecem os encontros de supervisão com os pontos positivos da mediação e se evitem perguntas que soem como um desafio. Ao simplesmente substituir a conjunção ‘porque’ por ‘o que’ ou ‘como’ e inserir o contexto já permite que o supervisionado perceba com mais facilidade a intensão de auxílio do supervisor.

5) Normalmente o supervisor deve priorizar alguns pontos (ou temas) para a supervisão – recomenda‑se de três a cinco pontos – por sessão da mediação. Uma lista longa e dispersada pode diluir a importância de alguns pontos mais importantes. Sugere‑se também que se faça um esboço inicial dos pontos a serem debatidos com o supervisionado para que este tenha algum entendimento sobre o contexto e os limites da interação com seu supervisor.

6) Durante o encontro de supervisão deve‑se identificar a ação ou o comportamento ocorrido na mediação de forma mais específica possível– preferencialmente ligando‑a a um contexto. Ao registrar a ação, comportamento ou técnica que o mediador poderia adotar de forma precisa auxilia a reduzir a ambiguidade do discurso ao mesmo tempo em que claramente se sinalizam os pontos de aprendizado que foram identificados. O discurso preciso do supervisor reduz a possibilidade de o supervisionado agir desnecessariamente de forma defensiva. A proposta principal do encontro de supervisão consiste em auxiliar o novo mediador a identificar as oportunidades de melhoria em suas técnicas e habilidades de mediação.
 

7) Antes de questionar uma ação ou conduta do novo mediador sugere‑se que o supervisor pergunte ao supervisionado sua perspectiva ou sua estratégia para adotar determinada orientação durante a mediação. Exemplificativamente, um novo mediador interrompe a interação de duas partes e o supervisor gostaria de abordar este evento para discutir quando e como intervir na mediação. Neste caso o supervisor poderia indicar ao novo mediador que: “você se lembra quando o Pedro estava falando sobre o valor do vaso quando nós discutíamos a interação dele com a vizinha? Nesse momento você direcionou a mediação para opções de lugares para a reposição do vaso. Que estratégia você teve na mente nesse momento?”. Recomenda‑se evitar uma palestra ou monólogo por parte do supervisor.

8) Se durante a mediação o supervisor – atuando como comediador – teve de intervir na mediação em razão de uma pergunta ou ação do novo mediador, aquele deverá debater no encontro de supervisão a estratégia do novo mediador e perguntar o que este percebeu na sua intervenção durante a mediação. Exemplificativamente: “você se lembra de quando tive que intervir na mediação durante a troca de papéis na segunda sessão individual, o que você percebeu que estava para acontecer ali? Percebeu o motivo da minha intervenção?”

9) Recomenda‑se que o supervisor demonstre, quando relevante, como conduziria diferentemente a mediação e porque. Se a conduta ou técnica do mediador puder ser interpretada como uma orientação ou estilo pessoal, o supervisor deve apresentar as possibilidades de atuação para que o novo mediador adote a que mais lhe parece eficiente. Exemplificativamente: “Notei que você organizou as cadeiras de forma X, há alguns mediadores que assim planejam o ambiente. A maior parte dos mediadores prefere organizá-las de forma Y para que ocorra Z. Nossas pesquisas de satisfação de usuário tem indicado que sua satisfação é maior quando se alia Y a V. Pensei em comentar isso apenas para que sua orientação para as próximas mediações seja consciente desse outros fatores”.

10) O supervisor deve ser franco e abordar todos os pontos substanciais da mediação. Frequentemente a abordagem de algum ponto na supervisão mostra‑se delicada frente a aspectos sociais, culturais ou comportamentais do supervisionado (e.g. discurso inoportuno do novo mediador, vestuário impróprio ou mau hálito). Os supervisores têm uma responsabilidade quanto ao novo mediador, aos usuários e ao próprio programa de mediação. A omissão de pontos delicados não se mostra uma opção eficiente na mediação. Dependendo da orientação do supervisor, pode‑se recomendar treinamento adicional ou a não certificação do mediador. Às vezes, a indicação da seriedade do assunto pode ser a chave psicológica – por exemplo: “Mauro, acredito que precisamos conversar com cuidado sobre suas perguntas de esclarecimento. Quando você insistiu em perguntar para a Teresa se ela tinha ou não visto que foram seus filhos que quebraram o vaso do Jorge, tive que intervir para que a parte não imaginasse que você acreditava que os filhos dela efetivamente quebraram o vaso. Se este é um ponto controvertido na mediação, é melhor simplesmente indicar que ‘os dois têm perspetivas distintas sobre a quebra do vaso’ – isso porque se a parte tiver a impressão de que você realizou um julgamento de que foram de fato os filhos dela que quebraram o vaso sua mediação pode vir a se complicar”. Ou ainda: “Elizabete, esse vestido está muito bonito. Agora, para a mediação, algo um pouco mais simples poderá te ajudar a criar um melhor rapport.”

11) A supervisão deve ser um momento de identificação de oportunidades de melhoria. Para tanto o uso de histórias e humor podem auxiliar a oportunidade de aprendizado do novo mediador. Essas histórias aproximam o supervisor do novo mediador e são oportunidades de apresentar lições memoráveis. Ademais, o humor auxilia a mitigar o tom, mesmo de críticas construtivas. Outra boa prática de supervisão consiste em o supervisor exemplificar com suas próprias falhas passadas algo ocorrido durante a mediação. Exemplificativamente: “Recordo-me que, certa vez, estava tão envolvido na história narrada por uma parte que acabei interrompendo e perguntando algo não relacionado à mediação – a parte naquela mediação teve a mesma reação da sua hoje”.

12) Se um assunto é importante a ponto de merecer uma crítica construtiva também o é a ponto de receber um detalhamento contextual. É insuficiente dizer meramente, “eu gostaria que você melhorasse a sua recontextualização”. Recomenda‑se indicar como a recontextualização poderia ter sido realizada. O supervisor pode inclusive recomendar um exercício de recontextualização.

13) O supervisor pode apresentar também alternativas hipotéticas quanto à orientação ou técnica utilizada na mediação. Exemplificativamente: “Em vez de ter dito X o que poderia ter ocorrido se você tivesse indicado Y?”, ou ainda: “Em vez de ter dito X o que, agora com tempo para pensar, você poderia ter dito?” Alguns supervisores costumam realizar trocas de papéis com os novos mediadores como forma de explorar essas alternativas hipotéticas. Exemplificativamente: “Se você fosse a parte, como reagiria à pergunta X? e à Y?”

14) O discurso do supervisor deve ser positivo e estabelecer linha de aproveitamento dos pontos incluídos na supervisão. Exemplificativamente: em vez de dizer “você pode ser muito passivo às vezes – isso dificulta o controle da sessão de mediação” indicar que “há algumas maneiras que transmitiriam mais pro-atividade de sua parte, o que por sua vez ajudaria na interação entre as partes”.

15) Sugere‑se que o supervisor evite absolutos como ‘sempre’ ou ‘nunca’. A mediação como um processo de elevada flexibilidade procedimental comporta uma série de orientações estratégicas distintas. Se houve alguma prática particularmente ineficiente do novo mediador na mediação em concreto, mostra‑se útil que o supervisor indique em que contextos tal prática seria recomendável e qual outra prática seria sugerida para o caso concreto.

16) Se um supervisionado aparentar frustração ou defensividade durante o encontro de supervisão, recomenda‑se que se separe um tempo para discutir reservadamente com o novo mediador aqueles sentimentos, esclarecendo o processo de supervisão.

17) Se o supervisor tiver participado da mediação como comediador e houver algum ponto que possa ser indicado como uma oportunidade de melhoria do próprio supervisor, recomenda‑se que se indiquem tais pontos exatamente para que o novo mediador também se sinta confortável em identificar falhas ou oportunidades de melhoria. Recomenda‑se transmitir aos supervisionados que a mediação é um processo tão rico e complexo que nem o mediador mais experiente passa por mediação sem aprender a mediar melhor – apenas quem tem uma posição defensiva ou de insegurança é que acredita que não precisa (ou pode) mais melhorar.

18) Recomenda‑se também que se encerre o encontro de supervisão com um comentário positivo. O reforço positivo para estimular o supervisionado a se sentir realizado, apreciado e que fez uso da oportunidade de aprendizado consiste em um importante papel do supervisor que reflete na qualidade das mediações judiciais e do próprio programa de mediação.

Nos tribunais em que não haja mediadores experientes (que necessariamente tenham participado de treinamento com exercícios simulados e estágio supervisionado) a parte de observação e de supervisão resta substancialmente prejudicada. Isso porque, como indicado acima, uma parte substancial do treinamento do novo mediador, consiste na observação de mediadores mais experientes – preferencialmente aqueles que tenham técnica bastante apurada – como forma de estimular o novo mediador a buscar compreender componentes teóricos e como essa teoria é aplicada na prática65. A observação de um mediador experiente, como regra, deve gerar no novo mediador a impressão de que este deverá demorar anos até chegar a um grau refinado de desenvolvimento de suas técnicas autocompositivas. Infelizmente, em alguns tribunais brasileiros, pelo fato de muitas mediações ocorrerem por facilitadores com reduzida aptidão técnica, o que ocorre com observações é o extremo oposto: ao termino de uma parte teórica, o novo mediador assiste a um mediador mais experiente, todavia sem técnica apurada e acredita que se encontra já plenamente capacitado para assumir a função de mediador, por não identificar nenhuma técnica mais apurada no próprio mediador observado. Por esse motivo em programas que não há grande número de mediadores experientes ou nos quais os mediadores com mais experiência tem técnicas autocompositivas bastantes rudimentares tem se recomendado à formação de grupos de autossupervisão

Os grupos de autossupervisão consistem em equipes de seis ou oito participantes que necessariamente assistem as mediações de todos os integrantes do grupo e debatem as técnicas referidas ou utilizadas pelo comediadores. Esse trabalho se desenvolve em comediação porque novos mediadores devem atuar nesse formato de dois facilitadores atuando simultaneamente como forma de compartilhar o aprendizado de como a técnica pode ser aplicada em cada caso concreto66. O grupo de autossupervisão pode acompanhar suas próprias supervisões e cotejar com as recomendações indicadas neste Manual. A experiência brasileira tem demonstrado que a autossupervisão mostrou‑se mais efetiva do que a própria supervisão conduzida por servidores ou mediadores que ainda não dominavam bem técnica autocompositiva.

Para facilitar a transposição da teoria para a prática, recomenda‑se na formação de mediadores judiciais a adoção de um modelo no qual o observador dessas mediações acompanha as observações seguindo um formulário de observação do mediador. Neste formulário constam ações, procedimentos, práticas e competências que o observador deve verificar no mediador experiente que está acompanhando, recomenda‑se que o aprendiz encontre‑se com o mediador experiente ao termino de sua observação para eventualmente tirar uma duvida ou identificar questões referentes à própria parte teórica. Também tem se constatado como boa prática, o debate com o supervisor do mediador em formação sobre as mediações observadas ou ainda as dúvidas surgidas nas mediações observadas. Uma prática que vem sendo progressivamente abandonada consiste em pedir ao aprendiz que observe um maior número de casos possível e informe quando se encontra preparado para mediar como comediador. Esta abordagem não requer que o mediador em formação discuta sobre a transposição da parte teórica do conhecimento teórico a habilidade prática percebida no mediador experiente e permite uma perigosa conclusão de que a mediação pode ser desenvolvida de uma maneira intuitiva ou improvisada – isto é, sem que a teoria seja efetivamente incorporada nas práticas do aprendiz.

Naturalmente muitos programas no Brasil não possuem supervisores experientes e por esse motivo as comediações são conduzidas por dois mediadores ou comediadores com o mesmo nível incipiente de aptidão técnica e que terão de auxiliar um ao outro nos desenvolvimento de suas competências. Neste modelo os dois comediadores são em seus grupos de autossupervisão observados por quatro outros aprendizes que acompanharão as suas mediações seguindo dois formulários distintos, um formulário do observador e outros dois com o formulário do supervisor. Ao término das mediações o grupo de autossupervisão se reúne, conversa sobre os casos e anota eventuais questionamentos a serem apresentados para o instrutor ou supervisor em um encontro futuro. Nos cursos de formação de instrutores do Conselho Nacional de Justiça tem se recomendado aos instrutores encontros por vídeoconferência uma vez por mês com esses grupos de autossupervisão para elucidar eventuais questões sobre técnicas de mediação aplicadas na prática. Outra prática recomendada na fase de estágio supervisionado consiste na observação do novo mediador pelo próprio supervisor. Por esse procedimento o aprendiz comedeia ao término de determinado número de casos com outro mediador de igual experiência. Este novo mediador é observado pelo seu supervisor: nesse momento a probabilidade de o aprendiz não se conduzir corretamente mostra‑se bastante reduzida em função de sua experiência já consolidada no estágio supervisionado.