Administração Pública e Constituição no Brasil

A Administração Pública começou a se organizar nos séculos XVIII e XIX, nessa época era ainda embrionária devido ao Estado Absolutista, que anteriormente detinha todo o poder centralizado e não permitia um desenvolvimento público. A administração não tinha ainda uma elaboração normativa baseadas nos princípios constitucionais próprios que tem hoje, apenas algumas obras e regras esparsas que dariam início aos atuais conceitos de direitos constitucionais e administrativos.

Foi quando o Estado de Direito começou a se estabelecer, juntamente com o Direito Constitucional, e os demais ramos de direito público que o Direito Administrativo começou a se formar, a partir da separação dos poderes do Estado e com o Princípio da Legalidade, para dar mais segurança aos direitos do povo em relações particulares e também nas relações públicas.

A partir da Revolução Francesa é que o Estado de Direito, com a separação dos três poderes, se consolidou e só nesse momento que se foi começar a delimitar normas que organizariam a Administração Pública, retirando a aplicação do direito privado das relações jurídicas em que o Estado participa. O direito administrativo amplia a sua atuação para atividades antes efetuadas pelo direito privado, estendendo-se a atividades com objetivo de promover o bem-estar social, como por exemplo, a educação, saúde, cultura.

O direito administrativo brasileiro teve contribuição do direito francês, do direito alemão e do direito italiano na sua formação como um ramo autônomo. A inclinação do direito dos três países foi distinta, do direito francês praticamente se originou o direito administrativo porque o estruturou quase completamente, o direito alemão influenciou a elaboração científica do direto administrativo como ciência administrativa e o direito italiano contribuiu para a elaboração sistemática da administração.

A Administração Pública Brasileira se desenvolveu como ciência Administrativa, e esse caminho de crescimento dividem-se temporalmente em três fases distintas, quais sejam: Estado Administrativo (1930-1945), Estado para o desenvolvimento (1946-1964) e Estado Intervencionista (1965-1979).

Sob orientação dos demais países da América Latina, o Direito Administrativo Brasileiro adotou o sistema europeu continental. O Brasil também passou pelo regime da monarquia absolutista, e assim como o que aconteceu na Europa, o direito administrativo não nasceu como direito autônomo. A administração pública já existia organizada, porém, era abarcada praticamente pelo direito privado.

Em 1856, começa a se desenvolver o direito administrativo no âmbito acadêmico através de doutrinadores que traziam discussões a cerca da administração pública na Faculdade de São Paulo. No início do período republicano a administração pública começa a caminhar no sentido de afastar-se do direito privado, mas muito lentamente, por causa do desconhecimento dos limites do domínio público e da doutrina da administração pública pelos entes da administração: União, Estados e Municípios.

A respeito desse tempo, a máquina administrativa voltou-se para si mesma, deixando à parte seu objetivo principal que é de atender os anseios da sociedade, tornando-se ineficiente (CARVALHO, Fernanda Q.).

Em 1934, com a promulgação da Constituição, instituiu-se um Tribunal de Direito Administrativo Federal, marcando um grande avanço do direito administrativo brasileiro. A Constituição de 1934, advinda da Revolução de 1930, foi marcada por uma intervenção crescente no campo de ordem social assumindo uma característica marcante socializante, atuando nas áreas da saúde, educação, assistência, previdência social e economia.

Sob influência do Taylorismo, modelo de administração desenvolvido por Frederick Taylor, que se caracteriza pela ênfase nas tarefas, objetivando o aumento da eficiência ao nível operacional, o novo campo de atuação estatal teve princípios como a divisão do trabalho e a especialização; homogeneidade; hierarquia e autoridade, direcionando as funções dos administradores públicos para Planejar, Organizar, Controlar, Assessorar, Dirigir, Orçamentar e Relatar.

Houve um grande crescimento da máquina estatal e, por consequência crescimento também dos serviços públicos, pela criação de pessoas jurídicas para desenvolvimento desses serviços públicos, trazendo consigo o aumento de empregos pelo aumento do quadro de funcionários capacitados para atender a demanda nas novas tarefas assumidas pela Administração Pública.

A criação de um departamento próprio da administração foi um fato que marcou essa crescente. O DASP (Departamento Administrativo do Serviço Público) em 1937 foi necessário para criar alternativas na busca da solução dos problemas sociais e econômicos, uma vez que as funções do estado cresceram significativamente. “Uma das ações importantes do DASP foi a seleção e aperfeiçoamento do pessoal do serviço administrativo por meio da adoção do sistema de mérito, diminuindo as imposições dos interesses privados e político-partidários na ocupação dos cargos e empregos públicos” (CARVALHO, Fernanda Q.).

A partir de então, o direito administrativo teve um grande desenvolvimento, o Estado para o Desenvolvimento foi chamando a atenção dos países ricos para a criação de condições de investimentos em países pobres. Com a criação de escolas do governo para a administração pública e a formação de técnicos capacitados para a área pública, aumentou também o número de publicações de diversas obras doutrinárias.

Aos poucos foram crescendo as grandes organizações estatais.

Porém, nas décadas seguintes, depois mesmo com o avanço no campo literário da administração pública, o Estado perdeu o seu controle sob o crescimento. Surgiram crises políticas e econômicas que começaram a enfraquecer a esfera estatal.

Em 1967 foi promulgado o Decreto Lei nº 200 que dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabeleceu diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências, dentre elas a descentralização funcional do poder administrativo, na tentativa de superar a rigidez burocrática. No entanto, com a descentralização o Estado foi perdendo o controle sobre as grandes organizações estatais e começa a intervir para prevenir outras crises e minimizar o problema, tentando reconcentrar as decisões e planejamento retomando a reforma administrativa.

Porém, o Estado já não consegue mais ter o controle sobre a sociedade e a economia, várias crises tiveram seu estopim nessa época, e isso causou uma enorme instabilidade, tornando claro que o Estado não poderia sozinho gerir toda a sociedade.

Ao final da década de 60 ocorreram diversos movimentos populares, todos demonstrando que a administração pública deveria ser mais bem planejada, com a participação da população em um debate maior e anterior às aplicações dos serviços públicos.

Foi entre 1960 e 1980 que aconteceram os altos momentos onde a sociedade se manifestou e reivindicou fortemente o seu direito de participar dos debates relativos à administração pública, pois havia uma constatação real de que a administração estatal era controladora, mas o Estado deveria que atender a população e trazê-la ao debate a cerca da necessidade de melhorias nos serviços públicos e desse controle em certos momentos.

Consequência disso, a partir da década de 80 a Administração Pública muda para um retraimento do controle do Estado sobre a economia e adota o sentido das reformas anglo-americanas cortando gastos, com o objetivo de obter os melhores resultados possíveis com o mínimo de gastos fazendo uso do conceito de “gerenciar”.

Produto de movimentos sociais e embates democráticos, foi aprovada a Constituição Federal de 1988 que adotou o modelo de Estado Democrático de Direito bastante aparelhado e rígido. Instituída de regras de transparência expressou mudanças fundamentais e significativas para a administração pública. Redistribui tarefas para os Estados e Municípios e reconhece o cidadão como o detentor de poder político pela participação e controle dos serviços públicos.

A Constituição Federal de 1988 trouxe identificada em seu artigo 37 os princípios explícitos que norteiam e estabelecem parâmetros à administração pública, dando pontos de referência ao Administrador Público e dando base a todo o direito administrativo.

São eles os princípios da Legalidade, da Impessoalidade, da Moralidade, da Publicidade e da Eficiência, este último tendo sido adicionado apenas em 1998. Esses princípios são rebentos dos pilares de sustentação do direito administrativo, a Supremacia do Interesse Público e a Indisponibilidade do Interesse Público.

Princípio da Legalidade

É o princípio básico de todo o direito público. A Legalidade é esteio do Estado Democrático de Direito, está correlacionada à tipicidade e às normas de direito. Toda atividade administrativa deve estar dotada de Legalidade. A doutrina costuma usar a seguinte fraseologia: “Enquanto na atividade particular tudo o que não está proibido é permitido, na administração pública é o inverso, ela só pode fazer o que a lei permite, deste modo, tudo o que não está permitido é proibido”.

Princípio da Impessoalidade

O princípio da impessoalidade ou princípio da Finalidade impõe ao administrador público que apenas pratique o ato para a finalidade legal, de forma impessoal. Os atos da administração devem ser sempre imputados ao ente ou órgão em nome do qual se realiza e destinado diretamente à coletividade, sem privilégio e perseguições.

Princípio da Moralidade

Moral é um conceito subjetivo que se alterna de sociedade em sociedade de época em época. Tem relação estreita com a ética, é um padrão correto, considerado medianamente por um grupo social. A moral administrativa significa o dever do administrador de não apenas cumprir a lei formalmente, mas cumprir substancialmente, procurando sempre o melhor resultado para a administração. Toda a atuação do administrador é inspirada no interesse público, por esse princípio, o administrador não aplica apenas a lei, mas vai além, aplicando a sua substância.

A probidade administrativa é tida como uma das diretrizes da Administração Pública, e improbidade é o desvio da moralidade, é o oposto da probidade, é conduta desviada e incorreta.

A CF de 1988 enfatizou o princípio da moralidade prevendo que os atos de improbidade administrativa importarão em suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento, sem prejuízo da ação penal cabível.

Princípio da Publicidade

Esse princípio destina-se, de um lado, à produção dos efeitos externos dos atos administrativos, tem caráter informativo e educativo, e também se justifica por permitir à qualquer pessoa que tenha conhecimento, controle e fiscalização dos atos administrativos.

Princípio da Eficiência

Eficiência é a obtenção do melhor resultado com o uso racional dos meios. Foi acrescentado aos anteriores pela Emenda Constitucional 19 de 1998, conhecida como a Reforma Administrativa.

Em meados da década de 90, passa a ser aplicada a administração pública gerencial que foi baseada na administração norte americana, instituída no Brasil por Fernando Henrique Cardoso, com propósito de resolver os entraves feitos pela burocracia, priorizando a eficiência, ou seja, o aumento da qualidade do serviço público e a redução dos custos.

A função do Estado agora passa a ser a de Regulador das atividades em todos os setores da administração pública originando um novo processo de crescimento do país, com ideia de reforma da administração pública que em 1995 ganhou impulso com a criação do Plano Diretor da reforma do aparelho do Estado.

E em 1998 a Emenda Constitucional nº 19 trouxe à Constituição o princípio da Eficiência na administração pública para atuar de modo adequado frente aos meios que possui e aos resultados a serem obtidos, racionalizando a máquina administrativa e aperfeiçoando a prestação do serviço público. Também avançaquando relativiza a estabilidade do servidor público (MARTINS, Manoel Henrique, 2008). A Emenda Constitucional 19 é um símbolo de esperança e concretude no sentido de uma melhor gestão da esfera pública.

O Estado é visto como um provedor de necessidades, e o cidadão como um cliente com intenção deprovocar mudança nas organizações públicas exigindo maior eficiência, desburocratização de procedimentos e efetividade dos serviços públicos.

O Estado Regulador passou a agir por meio de concessões, privatização e entidades reguladoras dos serviços públicos, limitou sua esfera de atuação e qualificou o serviço e ainda matem o controle das entidades privadas.

Entre 1995 e 2002, supera-se definitivamente o Estado interventor e empresarial, assegurando a estabilidade econômica e a governabilidade e, ao mesmo tempo, aproximando o governo da sociedade por meio das políticas públicas e do controle social.

A consagração da noção de Estado de direito por um Texto Constitucional tem, originalmente, dupla finalidade: a imposição de limites ao exercício do poder estatal e a criação de uma autêntica garantia constitucional aos cidadãos.

No que tange à democracia, mesmo sendo difícil conquistar a unanimidade na determinação precisa de seus contornos elementares, Norberto BOBBIO alude à existência de uma definição mínima. O autor assinala a possibilidade de caracterizá-la como “um conjunto de regras (primárias ou fundamentais) que estabelecem quem está autorizado a tomar as decisões coletivas e com quais procedimentos”. A democracia estaria, assim, essencialmente relacionada à formação e atuação do governo.

Da concepção de democracia, extrai-se uma outra noção: a de legitimidade, concebida por Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO como “submissão do poder estatal à percepção das necessidades e dos interesses do grupo nacional que lhe dá existência”.

José Joaquim Gomes CANOTILHO aduz que a consagração constitucional da noção de democracia (Estado Democrático de Direito) tem a finalidade de erigi-la a um autêntico princípio informador do Estado e da sociedade, e assevera que o sentido constitucional desse princípio é a democratização da democracia, ou seja, a condução e a propagação do ideal democrático para além das fronteiras do território político.

Para Odete MEDAUAR, “a preocupação com a democracia política leva, muitas vezes, ao esquecimento da democracia administrativa, quando, na verdade, esta deveria ser o reflexo necessário da primeira”.

É o que José Joaquim Gomes CANOTILHO denomina democratização da administração, a qual pode manifestar-se (i) na substituição das estruturas hierárquicoautoritárias por formas de deliberação colegial, (ii) introdução do voto na seleção das pessoas a quem foram confiados cargos de direção individual, (iii) participação paritária de todos os elementos que exercem a sua atividade em determinados setores da Administração, (iv) transparência ou publicidade do processo administrativo e (v) gestão participada, que consiste na participação dos cidadãos por meio de organizações populares de base e de outras formas de representação na gestão da Administração pública.

Assim, conforme ressaltou-se em trabalho anterior, não é possível deixar de notar que o Texto Constitucional Pátrio, em diversos momentos, “pautou o caminho para uma maior participação dos cidadãos na esfera administrativa. Em face disso, teve início no Brasil a real democratização administrativa, a ser implementada por intermédio da participação popular na Administração pública ...”.

Insta observar que a junção da noção de democracia à de Estado de direito, muito mais do que estabelecer um qualificativo do modo de ser do Estado, é responsável pela atribuição aos cidadãos do direito de participação nas decisões estatais.

A Constituição Brasileira de 1988 estabelece no par. único do art. 1° que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Exemplificando, cumpre registrar que, sinalizando o caminho da colaboração entre Administração e população, a Lei Maior admite no inc. X do art. 29 “a cooperação das associações representativas no planejamento municipal”, concretizando-se, por exemplo, na idealização do plano diretor (art. 182 e seguintes).

Por seu turno, o inc. VII do § único do art. 194 possibilita uma gestão democrática e descentralizada da seguridade social, “com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados”. Gestões similares estão previstas no inc. III do art. 198 (saúde), inc. II do art. 204, (assistência social) e inc. VI do art. 206 (ensino público). A conservação do patrimônio cultural brasileiro deve ser promovida com a cooperação da comunidade (§ 1º do art. 216), e a tutela do meio ambiente (bem de uso comum do povo) há de ser levada a efeito com a participação da comunidade (caput do art. 225), sendo dever do Estado a promoção da educação ambiental e da conscientização pública para o fim aludido (inc. VI do art. 225).

A configuração, no sistema constitucional brasileiro, do direito à participação nas decisões estatais, comprova que, de uma perspectiva unidimensional Estado-súdito (o indivíduo não era possuidor de direitos frente ao Estado, mas unicamente de deveres para com o Estado), passou-se a uma perspectiva bidimensional Estado-cidadão (direitos e deveres originados do vínculo da cidadania destinam-se tanto ao Estado quanto aos indivíduos). A noção de cidadania foi e continua a ser objeto de transformações, razão do contínuo aprofundamento de seu conteúdo e extensão de seu alcance.

Clémerson Merlin CLÈVE, enumera cinco qualificativos do vocábulo cidadão, centralizando sua análise na figura do cidadão propriamente participante, ou seja, aquele que se insere na esfera decisória da Administração Pública. Para o autor, a participação do cidadão na esfera estatal é uma aplicação de mecanismos de democracia direta no âmbito das ações estatais:

A concepção acima aludida corresponde à noção de democracia participativa, entendida por José Joaquim Gomes CANOTILHO como “a formação da vontade política de ‘baixo para cima’, num processo de estrutura de decisões com a participação de todos os cidadãos”.14 Para o autor, a noção compreenderia um sentido amplo e um sentido restrito. O primeiro significaria “a participação através do voto, de acordo com os processos e formas da democracia representativa”15; o segundo, traduziria “uma forma mais alargada do concurso dos cidadãos para a tomada de decisões, muitas vezes de forma directa e não convencional”.

Passa-se a desenvolver o tema da participação administrativa, evidenciando seu papel na construção e na consolidação da Administração Pública Democrática.

A premissa neoliberal que marca grande parte dos debates sobre qual o Estado Necessário em uma sociedade transnacionalizada e regida por mercados globais insistiu por longo tempo na tese do Estado Mínimo, ao qual caberia apenas garantir os direitos de propriedade, deixando ao merca do a total coordenação da economia. Além de ficcional, esta matriz estatal mostrou ser totalmente ilegítima em face do alto grau de complexidade e tensionalidade que atinge as relações sociais contemporâneas, não se podendo aceitar um Estado que apenas acrescente às suas funções as de prover a educação, dar atenção à saúde e às políticas sociais compensatórias.

Ao contrário da promessas do mercado livre, o que se tem visto é que o Estado tem sido chamado cada vez mais a participar do processo de regulação e gestão de conflitos inexoráveis de interesses existentes. O que varia é a forma que se dá esta participação: alguns Estados (como o brasileiro) pautando suas iniciativas por ações paternalistas e assistencialistas, concentradoras de poder; outros, procurando ampliar para o espaço público comunitário oportunidades de discussão, deliberação e execução de políticas públicas de gestão.

Nesta perspectiva, o papel estratégico que as políticas públicas desempenham no capitalismo contemporâneo é tão importante que se torna ir realista propor que sejam substituídas pela coordenação do mercado, nos termos sugeridos pelo pensamento neoliberal, haja vista tanto o alcance que possuem em face das demandas emergentes, como a amplitude do campo de visibilidade que proporcionam à opinião pública, afetas que ficam à sindicabilidade institucional e política.

Por tais razões, a reforma do Estado provocada pelo governo Fernando Henrique Cardoso tem como base epistemológica e teórica a experiência da nominada Administração Gerencial, emergida na segunda metade do século XX, como resposta à fragilização do Estado Tecno-burocrático, como modo de enfrentar a crise fiscal, como estratégia para reduzir o custo e tornar mais eficiente a administração de imensos serviços outorgados ao Estado e como um instrumento de proteção do patrimônio público contra os interesses do rent-seeking ou da corrupção aberta.

O rent-seeking é quase sempre o modo mais sutil e sofisticado de privatizar o Estado e exige que se usem novas contra-estratégias. A administração gerencial; a descentralização; a delegação de autoridade e de responsabilidade ao gestor público; o rígido controle sobre o desempenho, aferido mediante indicadores acordados e definidos por contrato, além de serem modos muito mais eficientes de gerir o Estado, são recursos muito mais efetivos na luta contra as novas modalidades de privatização do Estado.

Ocorre que, salvo melhor juízo, esta perspectiva de Administração Gerencial se afigura muito mais como uma técnica administrativa do que uma política de gestão, eis que este managerialism é visto como um conjunto de idéias e crenças que tomam como valores máximos a própria gerência, o objetivo de aumento constante da produtividade, e a orientação para o consumidor

Todavia, pelo que estamos sustentando, não é esta a orientação que se pode dessumir do texto constitucional vigente, alçando o cidadão a mero consumidor de serviços e ações públicas estatais voltadas para o atendimento de necessidades individuais no contexto coletivo. A dicção da Carta Política opera com outra lógica, que é a de uma cidadania orgânica e não letárgica, uma cidadania que antes de consumidora de serviços prontos e acabados, constitui a condição e possibilidade do espaço público, e, por isto, apresenta-se como co-responsável (solidariamente) pela definição de que Estados, serviços e políticas públicas são necessários visando ao atendimento não de interesses moleculares e subjetivos dos atores societais, mas daquilo que interessa a maior parte quantitativa dos que são ou não alcançados por tais comportamentos.

Aqui temos, ao menos, duas metodologias de procedimentos que podem ser adotadas visando à concretização daquelas pautas normativas constitucionais (e infraconstitucionais), a saber: a descentralização da gestão propriamente dita e a delegação do poder de gestão.

Para Keeler, a delegação de poder e a descentralização estão intimamente ligadas, tanto na teoria quanto na prática, porém, são bem diferentes, uma vez que a delegação de poder diz respeito a quem cabe a responsabilidade pelas decisões; enquanto que a descentralização diz respeito a quem as executa. Pode haver delegação de poder sem descentralização de funções.

O argumento para adotar a delegação e a descentralização de poder é claro: a autoridade estatal para tomar decisões administrativas, tradicionalmente, esteve concentrada nos níveis mais altos da administração. A função da descentralização e da delegação de poder deve potencializar as práticas administrativas para uma abertura de participação em todos os seus níveis. Se o objetivo é deixar (ou fazer) os administradores administrar, eles devem ter autoridade para fazê-lo. Em outras palavras, a partir do cânone da delegação, os administradores de nível mais baixo passam a ter maior autonomia para decidir, mas, ao mesmo tempo, passam a ter de prestar contas (mediante as avaliações de desempenho) pelo exercício desta autoridade. Em relação à desconcentração da gestão, outras ambiências precisam ser criadas no sentido de trazer à administração dos interesses coletivos o maior número de interessados e atingidos por ela.

Assim, se de um lado contamos com previsões normativas que dão ensejo às teses aqui levantadas da participação popular na gestão pública do cotidiano, de outro lado também contamos com as mesmas previsões demarcando possibilidades materiais de instrumentos e mecanismos para tal participação.

Esta participação, numa perspectiva habermasiana que adotamos, além da razão instrumental própria do sistema jurídico e institucional que informa o mundo da vida cotidiana da cidadania brasileira, passa a ser marcado por um outro tipo de racionalidade, notadamente comunicativa, fundada numa linguagem integradora das experiências sociais que delimitam a história da comunidade nacional e que se expressa, teleologicamente, na busca do consenso entre os indivíduos, por intermédio do diálogo, a partir de pactos semânticos e pragmáticos mínimos, também fruto da capacidade/necessidade de comunicação que se apresenta. Esta razão comunicativa se encontra na esfera pública do mundo da vida referido, constituída pelos elementos da cultura, sociedade e personalidade dos seus interlocutores.

Estamos, a partir destas premissas, trabalhando com um conceito distinto de sociedade, agora democrática e de direito, enquanto esfera simultaneamente pública e política, na qual a explicação da ação social se articularia com o movimento político de defesa da sociedade contra a penetração dos subsistemas - artificiais - nas formas comunicativas de ação.

Veja-se que, o conflito entre o Estado e o mercado anteriormente destacado, de um lado, e estruturas interativas do mundo da vida, de outro, impulsionam este último a se organizar em movimentos sociais fundadores da democracia que, para nós, é a institucionalização, no sistema político, das sociedades modernas, dos princípios normativos da racionalidade comunicativa. A esfera pública é o local de disputa entre os princípios divergentes de organização da sociabilidade.

Assim é que a Democracia, aqui, deixa de ser abordada enquanto fenômeno relacionado exclusivamente com as instituições políticas e passa para o terreno das formas de ação social que lhe garantiriam tal condição ao longo de um processo de modernização societária. Em outras palavras, a ideia de democracia e sociedade e administração pública democráticas - insertas no texto constitucional de 1988 - implicam necessariamente uma noção processual de democratização, que deixa de ser passageira e funcional para tornar-se forma permanente e processo de ajuste entre legalidade e legitimidade, entre moral e lei. A adoção de uma concepção societária de democratização, pois, leva em consideração processos de limitação do Estado e do mercado identificados com o surgimento da cidadania e permite conectar a democracia enquanto prática societária com o horizonte político dos atores partícipes do processo de democratização.