Manual De Direito Constitucional I

Conceito: Ramo do Direito Público que estuda os princípios indispensáveis à organização do Estado, à distribuição dos poderes, os órgãos públicos e os direitos individuais e coletivos.

Origem: O Direito Constitucional, enquanto ramo do Direito que estuda os princípios necessários e indispensáveis à estruturação da vida do Estado, teve como origem a Assembléia Nacional Constituinte da França de 26/09/1791, que determinou a obrigatoriedade do ensino da Constituição para os estudantes franceses. A expressão Direito Constitucional, contudo, somente surgiu em 1797, em Milão, norte da Itália.

As fontes do Direito Constitucional podem ser divididas em fontes imediatas e fontes mediatas. Como fontes imediatas temos a própria Constituição política, fonte primária do Direito Constitucional, que estabelece as diretrizes políticas e organizacionais de uma sociedade – podendo esta ser escrita – como verbi gratia, a Constituição brasileira – ou não escrita – como a Constituição inglesa, e as leis constitucionais esparsas, escritas ou não – estas nos países que adotam o common law. Como fontes mediatas temos o Direito Natural, a doutrina, a jurisprudência e os costumes e tradições do povo, da sociedade.

Em sentido geral, amplo, constituição é a estrutura fundamental ou a maneira de ser de qualquer coisa. Em teoria política e direito, Constituição, em letra maiúscula, refere-se a Estado, podendo ser empregada em sentido amplo ou restrito. Em sentido amplo, genérico, é a própria organização estatal. Todos os países possuem suas Constituições, que lhes são próprias. Em sentido restrito, define-se a Constituição como o conjunto de normas jurídicas necessárias e básicas à estruturação de uma sociedade política, geralmente agrupadas em uma única Lei Fundamental. Para Ferdinand Lassale (1825-1864)  , advogado na antiga Prússia, as questões constitucionais não são jurídicas, mas políticas, onde os fatores reais do poder formam a chamada Constituição real do país. Para Lassalle, o poder da força seria sempre superior ao poder das normas jurídicas, situação em que a normatividade é submetida à realidade fática. Isso significaria a negação da Constituição jurídica, que teria unicamente a função de justificar as relações de poder dominantes.

Hesse, traduzido entre nós por Gilmar Ferreira Mendes, se contrapõe às concepções de Lassalle demonstrando que o desfecho entre os fatores reais de poder e a Constituição não implica necessariamente na derrota desta última. Para Hesse, existem pressupostos realizáveis que permitem assegurar sua força normativa, e que apenas quando esses pressupostos não sejam satisfeitos é que as questões jurídicas podem se converter em questões de poder. O primeiro desses pressupostos é a vontade de Constituição. A Constituição transforma-se em força ativa se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se fizerem-se presentes, na consciência geral (especialmente na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional), não só a vontade de poder, mas também a vontade de Constituição. E conclui Hesse, que a força normativa da Constituição não está assegurada de plano, configurando missão que somente em determinadas condições poderá ser realizada de forma excelente. Para ele, compete ao direito constitucional realçar, despertar e preservar a vontade de Constituição, que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua força normativa. Hans Kelsen, formulador e principal defensor da “Teoria Pura do Direito”, fundador da Escola Normativista, também chamada Escola de Viena, contrapôs-se a Lassalle e a Hesse. Para Kelsen, o direito deve ser examinado como ele de fato o é, isento de juízos valorativos, e não como deveria ser. Vale dizer, o direito tem de ser despido de todo seu conteúdo valorativo, e que necessita existir uma respeitabilidade entre o conjunto hierarquizado das normas, que contém na Constituição seu ápice. Segundo Kelsen, “o ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de várias camadas de normas jurídicas”.

Até meados do século XVIII, as Constituições eram costumeiras, baseadas nas tradições, hábitos e costumes do povo, e, também, baseadas em leis e documentos esparsos, como por exemplo, a Magna Carta inglesa, de João Sem Terra, de 1215, que consubstanciou o acordo entre o Rei e o baronato revoltado com os amplíssimos poderes do Monarca sobre tudo e sobre todos. Posteriormente, em 1689, na mesma Inglaterra, para, uma vez mais, estabelecer limites aos poderes do Monarca, foi editada a Bill of Rights. A idéia de Constituição veio a ganhar força quando foi associada às concepções iluministas, com o liberalismo político representando a ideologia revolucionária do século XVIII. O triunfo das idéias liberais dá-se com as Revoluções dos séculos XVII, na Inglaterra, e XVIII, nos Estados Unidos e na França, quando se afirmam os direitos fundamentais e a não-intervenção arbitrária do Estado.

A partir da segunda metade do século XVIII, inspirado na filosofia sóciocontratualista existente especialmente durante os séculos XVI a XVIII, compreendeu-se a necessidade da elaboração de uma Constituição escrita, baseada no pacto social, de maneira que ela significasse uma verdadeira expressão contratual da sociedade, devendo, por isso, ser clara, objetiva, racional e firme, de modo a representar um princípio de maior proteção contra possíveis e prováveis deformações de caráter autoritário, arbitrário. A primeira Constituição escrita, criada pelo Poder Constituinte e em termos similares aos que atualmente são conhecidos, surgiu em 1787, nos Estados Unidos, tendo por base a teoria do contrato social. É bem de ver, contudo, que antes da revolução americana, e, por conseguinte, bem antes dessa primeira Constituição escrita, todas as treze colônias americanas já tinham as suas cartas constitucionais. Com a independência dessas colônias, depois transformadas em Estados soberanos, foram publicados documentos formais como a Declaração de Direito do Estado da Virgínia, de 12/06/1776, e a de Massachussets, em 1780, tomada como principal modelo da Constituição Federal americana. Depois disso, a Constituição se tornaria uma instituição política que tinha por objetivo a delimitação do Poder, sendo que esta delimitação se operava, de maneira extrínseca pela garantia dos direitos naturais, e de maneira intrínseca, como decorrência da adoção do princípio da separação de poderes, conforme explicitado pela Declaração dos Direitos do Homem, de 1789.

Segundo Norberto Bobbio, o Estado moderno, liberal e democrático surgiu da reação contra o Estado absoluto. Para Bobbio, o problema fundamental do Estado constitucional moderno, que se desenvolve como uma antítese do Estado absoluto, é o dos limites do poder estatal. 

Conceito: É o estudo dos meios utilizados no processo da evolução constitucional ao longo dos tempos.

O constitucionalismo moderno tem as suas origens nas revoluções inglesa de 1688, americana de 1776, e francesa de 1789, embora o seu embrião possa ser encontrado na Magna Carta de João Sem Terra, na Inglaterra, de 1215, posto que nela já se encontravam presentes alguns dos elementos essenciais do moderno constitucionalismo, quais sejam a limitação do poder do Estado e a garantia de alguns dos direitos fundamentais da pessoa humana. O constitucionalismo moderno, cujo nascimento coincidiu com o nascimento do Estado Liberal, decorreu, assim, da idéia e da necessidade de submeter o Estado ao Direito, limitando as suas funções, estabelecendo a segurança nas relações jurídicas e garantindo a proteção do indivíduo contra o Estado. É que o Estado, antes das revoluções a que nos referimos, era absoluto. O soberano tudo podia e não se subordinava a ninguém. À partir das constituições modernas o estado, e, consequentemente, o soberano, vêem-se submetidos à constituição e ao princípio da separação dos poderes.

Para J.J.Gomes Canotilho, três seriam as características principais do constitucionalismo moderno:

I – A ordenação jurídico-política estampada em documento escrito;

II – A declaração de direitos fundamentais e seu modo de garantia;

III – A organização do poder político segundo esquemas tendentes a torná-lo limitado e moderado.

Os tipos constitucionais diferem, pois existem Constituições sem qualquer preocupação com a liberdade e com os direitos individuais dos cidadãos, como, por exemplo, as Constituições dos países totalitários, verbi gratia a da China e a da ilha de Cuba, enquanto outras existem que priorizam os direitos individuais, dentre as quais a nossa Constituição

É o estudo dos meios utilizados no processo da evolução constitucional ao longo dos tempos. 

O constitucionalismo moderno tem as suas origens nas revoluções inglesa de 1688, americana de 1776, e francesa de 1789, embora o seu embrião possa ser encontrado na Magna Carta de João Sem Terra, na Inglaterra, de 1215, posto que nela já se encontravam presentes alguns dos elementos essenciais do moderno constitucionalismo, quais sejam a limitação do poder do Estado e a garantia de alguns dos direitos fundamentais da pessoa humana. O constitucionalismo moderno, cujo nascimento coincidiu com o nascimento do Estado Liberal, decorreu, assim, da idéia e da necessidade de submeter o Estado ao Direito, limitando as suas funções, estabelecendo a segurança nas relações jurídicas e garantindo a proteção do indivíduo contra o Estado. É que o Estado, antes das revoluções a que nos referimos, era absoluto. O soberano tudo podia e não se subordinava a ninguém. À partir das constituições modernas o estado, e, consequentemente, o soberano, vêem-se submetidos à constituição e ao princípio da separação dos poderes.

Para J.J.Gomes Canotilho, três seriam as características principais do constitucionalismo moderno:

I – A ordenação jurídico-política estampada em documento escrito;

II –A declaração de direitos fundamentais e seu modo de garantia;

III –A organização do poder político segundo esquemas tendentes a torná-lo limitado e moderado.

Os tipos constitucionais diferem, pois existem Constituições sem qualquer preocupação com a liberdade e com os direitos individuais dos cidadãos, como, por exemplo, as Constituições dos países totalitários, verbi gratia a da China e a da ilha de Cuba, enquanto outras existem que priorizam os direitos individuais, dentre as quais a nossa Constituição. 

Quanto ao conteúdo, material e formal: Constituição material é o conjunto de regras constitucionais esparsas, codificadas ou não em um único documento. Já a Constituição, no seu conceito formal, consubstancia-se em um conteúdo normativo expresso, estabelecido pelo poder constituinte originário em um documento solene que contém um conjunto de regras jurídicas estruturais e organizadoras dos órgãos supremos do Estado. A diferença entre sentido material e sentido formal da Constituição é que nesta temos a existência estatal reduzida à sua expressão jurídica formalizada através da codificação solene das normas constitucionais.

Quanto à forma, escrita e não escrita: Constituição escrita é o conjunto de regras codificado e sistematizado em um único documento para fixar-se a organização fundamental.6 Caracteriza-se por ser a lei fundamental de um povo, colocada no ápice da pirâmide das normas legais, dotada de coercibilidade. Todas as Constituições brasileiras foram escritas, desde a Carta Imperial até a Constituição de 1988. Constituição não escrita é o conjunto de normas constitucionais esparsas, baseado nos costumes, na jurisprudência e em convenções. Exemplo: Constituição inglesa. 

Quanto à forma de elaboração, dogmáticas e históricas: Constituição dogmática é aquela que se nos é apresentada de forma escrita e sistematizada, por um órgão constituinte, a partir de princípios e idéias fundamentais da teoria política e do direito dominante em uma determinada sociedade. Constituição histórica é aquela que resulta da história, dos costumes e da tradição de um povo.

Quanto à origem, promulgadas (democráticas e populares) e outorgadas: A Constituição promulgada, também chamada de democrática ou popular, é aquela fruto do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte, eleita pelo povo com a finalidade da sua elaboração. Exemplos: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. Constituição outorgada é aquela estabelecida através da imposição do poder, do governante, sem a participação popular. Exemplos: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e a Emenda Constitucional de 1969.

Quanto à estabilidade, imutáveis, rígidas, flexíveis e semi-rígidas: Constituição imutável é aquela onde é vedada qualquer modificação. Essa imutabilidade pode ser, em alguns casos, relativa, quando prevê a assim chamada limitação temporal, consistente em um prazo em que não se admitirá qualquer alteração do legislador constituinte reformador. Constituição rígida é aquela escrita, mas que pode ser alterada através de um processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade do que aquele normalmente utilizado em outras espécies normativas. Exemplo: Constituição brasileira de 1988 (Ver artigo 60 – Emendas à Constituição). Constituição flexível é aquela em regra não escrita e que pode ser alterada pelo processo legislativo ordinário, sem qualquer outra exigência ou solenidade. Constituição semi-rígida ou semiflexível é aquela que pode ter algumas de suas regras alteradas pelo processo legislativo ordinário, enquanto outras somente podem sê-las por um processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade. Alexandre de Moraes entende que a Constituição brasileira de 1988 é superrígida, porque “em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60, §4o – cláusulas pétreas)”.

Quanto à sua extensão e finalidade, analíticas (dirigentes) e sintéticas (negativas, garantias): Constituição analítica é aquela que examina e regulamenta todos os assuntos relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado. É também chamada de Constituição dirigente porque define fins e programa de ação futura. Exemplo: Constituição brasileira de 1988. Constituição sintética é aquela que prevê somente os princípios e as normas gerais de organização do Estado e a limitação do seu poder através da fixação de direitos e garantias fundamentais para o cidadão. Exemplo: a Constituição dos EUA. 

Duas são as acepções de sistema constitucional admitidos pela doutrina: o sistema externo ou extrínseco, e o sistema interno ou intrínseco. O sistema extrínseco refere-se ao trabalho intelectual, cujo resultado forma um conjunto de conhecimentos logicamente classificados, ou, na lição de Kant, em Crítica da razão pura: “entendo por sistema a unidade dos diversos conhecimentos debaixo de uma idéia”. Os requisitos do sistema extrínseco ou externo são de natureza puramente formal. O sistema intrínseco ou interno cuida do conhecimento do objeto, da sua sistematização, da sua estruturação jurídica. A Constituição escrita é sistematizada através de um conjunto de normas referentes às mais diversas matérias e finalidades buscadas pelo legislador constituinte. Tais normas, autênticas regras jurídicas, são agrupadas em títulos, capítulos e seções, formando um todo que se convencionou chamar de elementos constitucionais do Estado.

Para José Afonso da Silva as Constituições contemporâneas, em sua estrutura normativa, revelam cinco categorias de elementos destacáveis: orgânicos; limitativos; sócioideológicos; de estabilização constitucional; e, finalmente, formais de aplicabilidade.

Elementos orgânicos: são aqueles contidos em normas jurídicas que regulam a estrutura e o funcionamento do poder estatal, sendo, portanto, fundamentais à existência do Estado. Na atual Constituição brasileira, tais elementos podem ser encontrados nos Títulos III (Da Organização do Estado), no Título IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo), no Título V, Capítulos II e III (Das Forças Armadas e da Segurança Pública), e no Título VI (Da Tributação e do Orçamento);

Elementos limitativos: são aqueles que têm origem no liberalismo clássico, que busca estabelecer limites à ação do Estado, assegurando um Estado de Direito onde os direitos individuais e coletivos devem estar presentes no texto constitucional. Na atual Constituição brasileira podemos encontrar esses elementos limitativos ao longo do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), à exceção do Capítulo II, que trata dos direitos sociais;

Elementos sócio-ideológicos: não existiam nas primeiras Constituições escritas, porque elas tratavam exclusivamente da limitação à ingerência estatal. Tais elementos revelam a emergência de um Estado Social, mais intervencionista que o velho Estado Liberal. O surgimento e emergência do assim chamado Estado Social trazem como conseqüência governos de cunho intervencionista, cuja atividade governamental busca garantir a promoção dos direitos sociais voltados aos menos favorecidos, com aumento dos gastos públicos e com o conseqüente endividamento público.

Na Constituição brasileira em vigor, vislumbramos os elementos sócioideológicos no Capítulo II, do Título II (Dos Direitos Sociais), e, também, nos Títulos VII e VIII (Da Ordem Econômica Financeira e Da Ordem Social); 

Elementos de Estabilização Constitucional: são aqueles que trazem ínsitos a necessidade da proteção do texto constitucional, e, por isso mesmo, destinam-se à defesa da Constituição e à solução de conflitos constitucionais, garantindo os meios de efetivação e continuidade da norma constitucional. Na Constituição brasileira de 1988 encontramos esses elementos nos arts. 102, I, a, e 103 (relativos à jurisdição constitucional), nos arts. 34 a 36 (Da Intervenção nos Estados e Municípios), nos arts. 59, I, e 60 (referentes ao processo de emendas à Constituição), e no Título V, Capítulo I (Do Estado de Defesa e do Estado de Sítio);

Elementos Formais de Aplicabilidade: são aqueles que dizem respeito à formação das regras de aplicação das normas constitucionais. São, assim, elementos de aplicabilidade os artigos 1o ao 4o , que revelam princípios fundamentais da Constituição, assim também as disposições constitucionais transitórias. Também devemos considerar como elemento de aplicabilidade o §1o , do art. 5o , onde está disposto que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Finalmente, encontramos no artigo 24 as regras para aplicação do federalismo cooperativo, que também representam elementos formais de aplicabilidade.

A teoria da norma constitucional cuida do estudo da aplicabilidade das normas constitucionais. José Afonso da Silva é o autor mais aclamado e acatado em se tratando da classificação das normas em relação a sua aplicabilidade. Para o Mestre paulistano as normas constitucionais dividem-se em normas constitucionais de eficácia plena, contida e limitada9 . Normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, ¡quis regular.

São, portanto, normas que não necessitam de regulamentação, sendo autoaplicáveis ou auto-executáveis, como por exemplo, os remédios constitucionais: mandado de segurança, habeas corpus, mandado de injunção, habeas data. Já as normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados.

Vale dizer, a matéria constitucional foi devidamente regulada, mas a sua aplicação está condicionada a prévia existência de outra lei específica que a discipline, assim previsto expressamente. Exemplo: “Art. 5°, XIII: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam “aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses após uma normatividade ulterior que lhe desenvolva a aplicabilidade”. Isto quer dizer que esse tipo de norma constitucional, para entrar em vigor, vale dizer, para ter aplicabilidade prática, depende de uma lei posterior que a regulamente. Ao lado da classificação de José Afonso da Silva, adotada pela maioria dos nossos doutrinadores, temos as chamadas “normas programáticas”, que não têm aplicação ou execução imediata, mas se constituem em comandos-regras, pois explicitam comandos-valor. Jorge Miranda, mestre português da Universidade de Coimbra, diz que as normas programáticas. conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário primacial – embora não único – o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a discricionariedade); não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de  expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos; aparecem, muitas vezes, acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados.

Assim, na prática, verificamos que as normas programáticas são aquelas que não regulam diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas, ao contrário, limitam-se a traçar preceitos que devem ser cumpridos pelo Poder Público. Tércio Sampaio Ferraz Jr.13, afirma que “a eficácia técnica, neste caso, é limitada. E a eficácia social depende da própria evolução das situações de fato. Daí resulta uma aplicabilidade dependente.” São exemplos de normas programáticas os arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211, 215 e 218, da Constituição Federal.

A hermenêutica constitucional tem por objetivo o estudo das técnicas de interpretação da Constituição, fornecendo os princípios básicos segundo os quais os operadores do Direito devem apreender o sentido das normas constitucionais. A interpretação constitucional, por outro lado, consiste no desvendar do significado da norma, com vistas à aplicação em um determinado caso concreto.

A hermenêutica estabelece princípios para se interpretar as regras constitucionais, que são os seguintes:

a) Princípio da Supremacia da Constituição;

b) Princípio da Unidade da Constituição;

c) Princípio da Imperatividade da Norma Constitucional;

d) Princípio da Simetria Constitucional;

e) Princípio da Presunção de Constitucionalidade das Normas Infraconstitucionais.

As normas constitucionais são, sempre, superiores às demais normas não constitucionais, ou infraconstitucionais. A norma não constitucional, ou inferior, somente se torna válida na medida em que é feita em estrita obediência ao procedimento legislativo que lhe é adequado e que, também, preserva o fundamento básico da supremacia das normas constitucionais que não admite a existência de normas jurídicas conflitantes. Isto que dizer que, sob o ponto de vista normativo, a Constituição representa o ápice de uma figura piramidal de hierarquização da norma jurídica. Em outras palavras, a Constituição seria um conjunto de normas jurídicas superiores que determina a criação de todas as demais regras que integram o ordenamento jurídico estatal. Segundo Kelsen, “o ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de várias camadas de normas jurídicas”.

As normas constitucionais devem ser interpretadas de modo a se evitar qualquer tipo de contradição entre si. Isto porque “a Constituição não é um aglomerado de normas constitucionais isoladas, mas, ao contrário disso, forma um sistema orgânico, no qual cada parte tem de ser compreendida à luz das demais”. J.J. Gomes Canotilho ensina que “este princípio obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar”.É por meio dessa visão unitária que fica consagrada a interdependência entre as normas constitucionais.

Sendo a norma constitucional de ordem pública e de caráter imperativo, emanada que é da vontade popular, o intérprete deve lhe conferir o máximo de efetividade no momento de sua aplicação. Para Rui Barbosa (apud Zimmermann, 2002), a hermenêutica da norma constitucional devia ser o mais ampla possível, pois para ele “nas questões de liberdade, na inteligência das garantias constitucionais, não cabe a hermenêutica restritiva”.

Este princípio postula que haja uma relação simétrica entre as normas jurídicas da Constituição Federal e as regras estabelecidas nas Constituições Estaduais, e mesmo Municipais. Isto quer dizer que no sistema federativo, ainda que os Estados-Membros e os Municípios tenham capacidade de auto-organizar-se, esta auto-organização se sujeita aos limites estabelecidos pela própria Constituição Federal. Assim, pelo princípio da simetria, os Estados-Membros se organizam obedecendo ao mesmo modelo constitucional adotado pela União. Por este princípio, por exemplo, as unidades federativas devem estruturar seus governos de acordo com o princípio da separação de poderes.

Segundo este princípio, todas as normas jurídicas infraconstitucionais possuem a presunção de constitucionalidade até que o controle judicial se manifeste em contrário. Trata-se, portanto, da presunção juris tantum, posto que a norma infraconstitucional possui eficácia jurídica até que se prove o contrário. Este princípio decorre do próprio Estado de Direito, da separação de Poderes, pois é a própria Constituição que delega poderes ao Poder Legislativo para editar normas ordinárias, infraconstitucionais, que lhe dão plena operatividade, e o Legislativo assim o faz na convicção de que está a respeitar a Constituição, na presunção de que as leis que elaborou e que foram promulgadas são, efetivamente, constitucionais, devendo a quem argüi a sua inconstitucionalidade perante o Poder Judiciário provar o vício que alega, e a declaração de inconstitucionalidade das normas ordinárias somente deve ocorrer quando afastada toda e qualquer dúvida quanto à sua incompatibilidade com a Constituição.

No entendimento clássico de Savigny, interpretação é a reconstrução do conteúdo da lei, sua elucidação, de modo a operar-se uma restituição de sentido ao texto viciado ou obscuro. Noutras palavras, trata-se de operação lógica, de caráter técnico, através do qual busca-se investigar o sentido exato da norma jurídica imprecisa ou não muito clara. Para Felice Battaglia, jurista italiano, “o momento da interpretação vincula a norma geral às conexões concretas, conduz do abstrato ao concreto, insere a realidade no esquema” . Reis Friede adverte que “os problemas de interpretação constitucional, em certa medida, são mais amplos e complexos do que aqueles afetos à lei comum, até porque, sob certa ótica, também repercutem sobre todo o ordenamento jurídico”.

Todos os cidadãos têm o direito de buscar interpretar a Constituição, as normas constitucionais. O Poder Legislativo o faz quando elabora uma lei complementar à Constituição ou mesmo quando estabelece regras para as suas futuras interpretações. O Poder Judiciário, por seu turno, interpreta a norma constitucional quando, instado por uma Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN – ou mesmo por uma Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC –, emite uma decisão. 

Interpretação autêntica: Ocorre quando o legislador constituinte interpreta as normas constitucionais por ele mesmo elaboradas. “Nesta interpretação, o legislador constituinte busca extrair o verdadeiro significado da norma jurídica, revelando-nos o âmbito de sua atuação” (Zimmermann, 2002, p.142).

É aquela levada a efeito pelos estudiosos do Direito Constitucional. Segundo Paulo Bonavides,  interpretação doutrinária é aquela que deriva da doutrina, dos doutores, dos mestres e teoristas do direito, dos que, mediante obras, pareceres, estudos e ensaios jurídicos intentam precisar, a uma nova luz, o conteúdo e os fins da norma, ou abrirlhe caminhos de aplicação a situações inéditas ou de todo imprevistas.

É aquela emanada pelo magistrado, na aplicação da norma legal. Desta interpretação surgem decisões de efeitos práticos e definitivos, quer para a sociedade como um todo, como, por exemplo, no caso de controle judicial da norma constitucional in abstracto, através de uma ação direta de inconstitucionalidade, ou apenas para as pessoas submetidas ao processo jurisdicional concreto, incidental. 

São as diferentes possibilidades de se analisar as normas constitucionais dentro de um plano metodológico. 

Meio através do qual busca-se aferir o significado literal da norma jurídica por meio de uma interpretação que leve em consideração o exame das palavras e das regras gramaticais vigentes à época da elaboração do texto legal. É meio fundamental como etapa preliminar a toda interpretação jurídica, não devendo ser utilizado unicamente, contudo, como meio de interpretação. O Juiz Black, da Suprema Corte dos Estados Unidos, foi um dos principais defensores da interpretação literal, dizendo que tal meio de interpretação visava restringir “o apetite de alguns juízes em extrapolar os limites constitucionais e impor suas próprias preferências, utilizando-se de argumentos retirados do direito natural ou do devido processo legal”.

É aquela que, na lição de Paulo Bonavides, sobre examinar a lei em conexidade com as demais leis, investiga-lhe também as condições e os fundamentos de sua origem e elaboração, de modo a determinar a ratio ou mens do legislador. Busca, portanto reconstruir o pensamento ou intenção de quem legislou, de modo a alcançar depois a precisa vontade da lei.23 Esse método está sintetizado pela locução “intenção do legislador”, subdividindose em cinco: 

• Mens legis – busca verificar o que o legislador realmente disse, independentemente de suas intenções;
• Mens legislatori – busca verificar, ao contrário do anterior, o que o legislador quis efetivamente dizer, independentemente do que acabou efetivamente dizendo;
• Ocasio legis – conjunto de circunstâncias que determinaram a criação da lei;
• O argumento a contrario sensu – componente da interpretação lógica que utiliza o fato de que a lei sempre faculta a conclusão pela exclusão, dada a regra hermenêutica que afirma que as exceções devem vir sempre expressas; e, por fim,
• O argumento a fortiori – pode ser resumido pela máxima do Direito segundo a qual “quem pode o mais pode o menos”. Este método de interpretação deve ser utilizado imediatamente após a interpretação gramatical ou literal, independentemente da aparente solução definitiva que esta possa ter sugerido ao intérprete.

As normas jurídicas estão dispostas em capítulos, títulos, livros e artigos, onde se encontram indicados o assunto e, conseqüentemente, o direito tutelado. A interpretação sistemática, assim, consiste no propósito de resolver eventuais conflitos de normas jurídicas, examinando-as sob a ótica de sua localização junto ao direito que tutela.24 Com este método devemos interpretar a norma constitucional vendo-o como um todo lógico e harmônico. Destarte, a interpretação da Constituição deve ser feita de modo a se permitir que as normas constitucionais sejam compatíveis entre si.

Método através do qual o intérprete busca o conhecimento evolutivo (histórico) da ambiência em que se originou a lei e da linguagem utilizada na redação do texto legal, de modo a se chegar à essência do dispositivo normativo, o verdadeiro significado da lei.

Busca interpretar as leis com vistas a sua melhor aplicação na sociedade. Este tipo de interpretação, no dizer de Zimmermann, permite a alteração da ratio legis, possibilitando ao intérprete conferir um novo sentido à norma, contrapondo-se ao sentido original da mesma e otimizando o cumprimento da sua finalidade. Afirma, com propriedade, o Professor Reis Friede que por esta razão, deve ser sempre observado em último lugar, evitando os elevados riscos de que o intérprete acabe por se confundir com o próprio legislador, criando normas jurídicas onde não existam ou, no mínimo, deturpando o verdadeiro significado das já existentes.

Com os anos, a norma constitucional, como qualquer norma jurídica, pode ser alterada ou mesmo substituída por outra. O surgimento de nova norma constitucional pode levar, mas não leva, necessariamente, à revogação da legislação anterior. Tal fato gera três fenômenos jurídicos distintos que dizem respeito à aplicabilidade das novas normas constitucionais no tempo, em contraponto às normas constitucionais anteriores à sua existência: a recepção, a repristinação e a desconstitucionalização. 

A RECEPÇÃO – por esse fenômeno jurídico a norma jurídica infraconstitucional é entendida como compatível com o novo texto constitucional, condicionada a sua interpretação e o seu significado aos novos parâmetros estabelecidos pela nova ordem constitucional. Destarte, diz-se que a norma foi recepcionada pela nova Constituição, vale dizer, que foi acolhida e incorporada à nova ordem constitucional porque compatível com os termos da nova Constituição. Essa recepção vem ao encontro do princípio da segurança jurídica e mesmo da economia legislativa, uma vez que inexiste razão técnico-jurídica para a retirada da norma infraconstitucional em perfeita harmonia com o novo ordenamento constitucional. 

A REPRISTINAÇÃO – por esse outro fenômeno jurídico, uma norma infraconstitucional anteriormente revogada, de maneira tácita, pela anterior ordem jurídica, é restaurada pela nova ordem constitucional. Significa, pois, a revalidação de uma norma revogada pela Constituição mas que se apresenta compatível com a nova Carta Constitucional. A repristinação, por razões de segurança jurídica, somente é admissível em nosso sistema jurídico se e quando expressamente prevista e autorizada.

A DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS – fenômeno ainda não inteiramente absorvido pela doutrina, contestado mesmo por uma grande parte dos doutrinadores, segundo o qual algumas normas da Constituição anterior permaneceriam vigentes sob a forma de lei ordinária. Ocorre quando a nova ordem constitucional se queda silente sobre algumas normas constantes da Constituição anterior, deixando de revogá-la, tácita ou expressamente, permitindo, assim, que continue a viger como lei infraconstitucional. Os que não admitem esse fenômeno da desconstitucionalização alegam, com razão ao nosso sentir, que o efeito mais forte e visível de uma nova Constituição é, exatamente, o de revogar a anterior, o que ocorre de forma integral, plena. Assim, todas as normas constitucionais da Constituição anterior são revogadas plenamente pelo novel ordem constitucional, não podendo ser absorvidas de nenhuma forma.

A sua utilidade consiste em esclarecer o sentido ideológico da Constituição escrita que se examina, traduzindo-se, assim, em autêntico subsídio à hermenêutica constitucional, pois, traz em si, de forma sintética, os anseios e aspirações do legislador constituinte. Julian Barraquero, constitucionalista argentino, diz que o preâmbulo constitucional é uma espécie de resumo da Constituição, em que se consignam de uma maneira geral os princípios que lhe servem de norma. É a melhor chave para interpretar uma constituição porque explica os motivos e fins que teve em vista ao formulá-la. Entre nós, Luiz Pinto Ferreira considera o preâmbulo constitucional como parte integrante da Constituição, porque, segundo ele, “revelaria a verdadeira intenção do legislador”. O professor e doutrinador Paulino Jacques tem entendimento diferente ao acima esposado, pois considera o preâmbulo constitucional um mero princípio constitucional, e não como norma jurídica, pois, segundo o Mestre, “ninguém poderá ingressar em juízo com ação fundada, única e exclusivamente, no preâmbulo, que não contém normas jurídicas, mas princípios que não autorizam a ação judiciaI.”

O preâmbulo da nossa Constituição Federal de 1988 revela o anseio do legislador constituinte brasileiro na construção de valores democráticos e pluralistas do liberalismo político e a vontade “de que o Estado venha promover o bem-estar geral, numa perspectiva que seria mais propriamente a do intervencionismo estatal de natureza social-democrática”. Assim é que o preâmbulo da nossa Constituição Federal revela e consagra os princípios do Estado Democrático de Direito dentro de uma visão de governo representativo, da consagração dos direitos individuais, e dos mecanismos jurídicos de aumento dos direitos e garantias sociais: Preâmbulo Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil. Registre-se que a Constituição não pode ser interpretada ou aplicada de forma contrária ao seu espírito, de forma contrária ao texto expresso no seu preâmbulo. 

Com a Proclamação da Independência do Brasil, em 7 de setembro de 1822, surgiu a necessidade da estruturação de um poder centralizador para o Império que emergia, de modo a manter a unidade nacional. Na discussão de idéias acerca da melhor forma política para a nova Nação, dois grupos políticos se destacaram com idéias e propostas diametralmente opostas. Esses grupos, que antes marcharam unidos na luta pela independência do Brasil, divergiam quanto aos destinos do País. O grupo encabeçado por José Bonifácio de Andrada e Silva, de tendência mais conservadora, propunha um governo forte, centralizador no seu aspecto administrativo, onde o monarca era o Chefe de Estado e, ao mesmo tempo, Chefe de Governo, enquanto o grupo mais liberal, encabeçado por Gonçalves Ledo, defendia a monarquia constitucional representativa, onde o Parlamento seria o poder mais forte e importante, e propunha, ainda, a liberdade de expressão, de iniciativa, a descentralização administrativa e a ampla autonomia das províncias. Vencendo a disputa, Bonifácio inicia uma perseguição a Gonçalves Ledo e à maçonaria por ele liderada. Ledo foi obrigado a refugiar-se em Buenos Aires. Em meio a essa crise acontece a coroação de D. Pedro I, aclamado como o Imperador e Defensor Perpétuo do Brasil, ainda em 1822.

Dom Pedro I chegou a convocar uma Assembléia Constituinte para discutir a primeira Constituição do Brasil, onde a proposta federativa foi discutida à exaustão, mas, considerando que os constituintes de 1823 estavam criando uma Constituição que não era do seu agrado, restringindo os seus poderes e deixando de propor a criação do Poder Moderador, como queria, o monarca determinou a dissolução, à força, da Assembléia Constituinte, passando para a história como o primeiro e único dos mandatários brasileiros a cometer tal ato de força. Assim, em 1824, no ano seguinte, portanto, o Imperador outorgou uma Constituição para o País, criando mecanismos políticos-institucionais que representaram o triunfo da centralização proposta por José Bonifácio sobre o anseio federativo de Ledo. Essa Constituição Imperial de 1824 teve forte influência da Constituição da França de 1814, e iniciou o hábito de se fazer Constituições analíticas. A Constituição outorgada de 1824, consagrando o unitarismo, dividiu o País em vinte províncias inteiramente subordinadas ao poder central, e dirigidas por Presidentes escolhidos e nomeados pelo Imperador, demissíveis ad nutum. Criou, ademais, os chamados Conselhos Gerais das Províncias, embrião do que viria ser mais tarde o Poder Legislativo, só que com pouquíssimas atribuições.

Por essa Constituição todo o aparelho político estava voltado para o Poder Moderador, controlado unicamente pelo Imperador. Assim, Dom Pedro I não somente reinava, mas também governava, e acumulava os Poderes Executivo e Moderador, o que veio a trazer, como esperado, a concentração excessiva de poder pelo Monarca. No segundo reinado, já com o Imperador Dom Pedro II, o Brasil viveu a sua primeira experiência parlamentarista, de origem costumeira, uma vez que não estava prevista na Constituição Imperial. Dom Pedro II, ao contrário de seu pai, jamais usou o Poder Moderador de forma abusiva. Com o golpe militar de 15 de novembro de 1889, comandado por Deodoro da Fonseca, Ministro da Guerra de Pedro II, surge a República Federativa do Brasil.

A República foi instaurada no País muito mais pela necessidade da implantação do federalismo do que por oposição à forma monárquica do governo de Pedro II, mesmo porque este era respeitado pela sua inteligência, pela sua moderação e pela sua honestidade. Dom Pedro II morreu pobre, conquanto tenha governado o País por mais de cinqüenta (50) anos. E a prova desta assertiva está no Decreto Republicano de 15/11/1889, elaborado por Rui Barbosa, que logo no seu primeiro artigo assim dispunha: “Art. 1o As Províncias do Brasil, reunidas pelo laço da federação, ficam constituindo os Estados Unidos do Brasil”. E no seu artigo 2º dispunha que “As antigas Províncias serão consideradas Estados”. A nossa Federação teve como modelo a Constituição americana de 1787, caracterizando-se por ser um federalismo dualista e estabelecendo a igualdade jurídica entre todos os novos Estados-membros. Para Rui Barbosa, a adoção do modelo federativo americano se impunha para dar feição liberal à nova Constituição Republicana. Segundo esse ilustre jurista baiano “fora dela só teríamos a democracia helvética, intransplantável para estados vastos, e os ensaios efêmeros da França, tipo infeliz, além do oposto às condições de um país naturalmente federativo como o nosso”.

Através do Decreto nº 78-B, de 21/12/1889, o Governo Provisório convocou uma Assembléia Constituinte para ser instalada no dia 15/11/1890. Este mesmo Governo Provisório, antes mesmo de convocar uma Assembléia Constituinte, já havia nomeado, através do Decreto n º 29, uma Comissão formada de cinco membros para elaborar um anteprojeto para servir de base aos debates da referida Assembléia, sendo, pois, o seu ponto de partida. Após receber o anteprojeto da “Comissão dos cinco”, o Governo Provisório decidiu que Rui Barbosa deveria retocá-lo antes de ser apreciado pela Assembléia Constituinte. Em 15 de novembro de 1890 começaram as sessões da Assembléia Constituinte, e em 22/11/1890 procedeu-se à escolha de uma comissão de deputados e senadores, um de cada Estado e um do Distrito Federal, para que emitissem parecer sobre o Projeto do Governo Provisório, devidamente retocado por Rui.  religiosamente nas fórmulas do liberalismo político. Embutia-se o Brasil no molde norte-americano, como, outrora, o tinham enquadrado no constitucionalismo francês. Da extrema centralização para o mais largo federalismo, eis o salto que ele ia dar.

De se lamentar que a 1a Constituição Republicana brasileira, de feição nitidamente liberal e democrática, tenha sido tão desrespeitada pelos presidentes da época, a começar por Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto, respectivamente, primeiro e segundo presidentes do Brasil. O primeiro “inaugurou” a dissolução do Congresso Nacional, e decretou estado de sítio. O segundo, igualmente militar, também desrespeitou a Constituição, uma vez que, na condição de vice-presidente de Deodoro, e com a sua morte, deveria ter convocado eleições presidenciais, como determinava a Constituição, mas, em vez disso, “optou” por assumir, ao arrepio da Lei, o cargo de Presidente até o fim do que seria o mandato de Deodoro. Os demais presidentes que se lhe seguiram – Prudente de Moraes (15/11/1894 a 15/11/1898), Campos Salles (15/11/1898 a 15/11/1902), Rodrigues Alves (15/11/1902 a 15/11/1906), Affonso Penna (15/11/1906 a 15/11/1910), Hermes da Fonseca (15/11/1910 a 15/11/1914), Wenceslau Braz (15/11/1914 a 15/11/1918), Delfim Moreira (15/11/1918 a 28/07/1919), Epitácio Pessoa (28/07/1919 a 15/11/1922), Arthur Bernardes (15/11/1922 a 15/11/1926) e Washington Luís (15/11/1926 a 24/10/1930) – também agiram de forma ditatorial, uns mais, outros menos.

o domínio presidencial, em não raros momentos, transformava o chefe do Executivo em um ditador de fato. Os políticos de Minas Gerais e São Paulo, aliando-se para a finalidade de elegerem os seus candidatos à presidência da república, assumiram rapidamente a liderança do País, submetendo a nação à vontade destas oligarquias regionais. Assim, aos poucos, os ideais e a eficácia jurídica da Carta Constitucional de 1891 foi ruindo, e o federalismo, na prática, ficou desmoralizado. Em 1926 foi efetuada uma reforma constitucional, de modo a tentar amenizar as inúmeras contestações sociais que assolavam o País, mas sem êxito, mesmo porque algumas das reformas introduzidas tinham conteúdo claramente autoritário e centralizador, pois que restringia a competência da justiça federal e limitava a garantia do habeas corpus tão somente aos casos de prisão ou de ameaça de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, dentre outras limitações. A revolução de 1930 colocou fim à assim chamada “República Velha”, e, com ela, a Constituição de 1891.

Quando, em 1930, o Presidente Washington Luís escolheu mais um paulista, Júlio Prestes, para sucedê-lo, a oligarquia mineira se rebelou entendendo ter sido desrespeitada a chamada política do “café com leite”, resultante do constante rodízio de presidentes paulistas – o café –, e mineiros – o leite –, juntando-se aos fluminenses, gaúchos e a políticos de outros estados do Nordeste, formando a famosa Aliança Liberal em torno da candidatura de Getúlio Vargas, gaúcho, ex-Ministro da Fazenda de Washington Luís. Com a derrota da Aliança Liberal e com a continuação da desordem no País agravada pela grave situação econômica, jovens tenentes e jovens dissidentes da oligarquia dominante partiram para a luta armada, e, em 3 de novembro de 1930, Getúlio Vargas e os seus jovens tenentes marcharam sobre o Rio de Janeiro, assumindo o poder uma Junta Pacificadora, que então já havia derrubado o Presidente Washington Luís. Através de um Decreto, editado em 11/11/1930, Getúlio Vargas passou a exercer os poderes Executivo e Legislativo, dissolvendo o Congresso Nacional, as Assembléias Legislativas Estaduais e as Câmaras Municipais, acabando de vez com os últimos resquícios da incipiente democracia brasileira. Todos os governadores de estado foram afastados e substituídos por interventores federais, recrutados, na sua maioria, dentre os tenentes que apoiaram o Golpe de Estado, e que obedeciam cegamente as ordens de Getúlio Vargas. Depois de mais de um ano e meio da revolução, estando o Brasil administrado ainda sob métodos arbitrários e antidemocráticos, começaram a surgir focos de resistência e rebeldia a partir de São Paulo, em favor da sua redemocratização. Surge daí a Revolução Constitucionalista, de pequena e efêmera existência, sufocada que foi pelas tropas leais ao Governo.

Mesmo tendo sido um fiasco do ponto de vista militar, a Revolução Constitucionalista foi um sucesso do ponto de vista político, pois forçou Getúlio a consentir na elaboração de uma nova Constituição para o País, em 1933, e que marcaria o retorno do Brasil à normalidade democrática. A nova Constituição, a segunda Constituição da República, promulgada em 16/07/1934, era analítica, contendo mais do dobro das disposições presentes na de 1891. Foi ela fortemente influenciada pela Constituição de Weimar, alemã, e pelo fascismo, conquanto trouxesse, à época, um grande avanço do País para o chamado Estado Social. Por esta Constituição foi introduzido no Brasil o voto para as mulheres, a obrigatoriedade e gratuidade do ensino primário, a criação do mandado de segurança, a instituição do salário-mínimo, a criação da Justiça do Trabalho, as férias anuais remuneradas, dentre outras. Noutra linha, a Constituição de 1934 autorizou a União a monopolizar as riquezas do subsolo – o petróleo, o ouro –, das águas e da energia hidráulica, e na economia visava a monopolizar, de forma progressiva, os Bancos de depósito, amparar e estimular a produção e estabelecer novas condições de trabalho. Concedeu, ainda, autonomia aos Municípios como instrumento de descentralização e democratização do Estado. O mestre Paulo Bonavides, a respeito desta nova Constituição, assim se pronunciou:

A Carta de 1934 é uma colcha de retalhos, em que pese seu brilhantismo jurídico e sua lição histórica. Princípios antagônicos (formulados antagonicamente, inclusive) são postos de lado. Eles marcam duas tendências claramente definidas, dois projetos políticos diversos. Um deles haveria de prevalecer. O que efetivamente aconteceu: sobreveio a ditadura getulista a partir de 1937. O texto de 1934 está marcado de indecisões e ambigüidades. Não é possível delinear a partir dele um projeto político hegemônico para o país. Essa hegemonia então questão de vida ou morte. Se ela não pode ser resolvida no plenário, teve de sê-lo com a ajuda das articulações de bastidores e das falsificações históricas para não dizer com a força das armas. A Constituição de 1937 é o registro definitivo da derrocada da tendência liberal.

Getúlio Vargas, conquanto tivesse reduzido gravemente os direitos individuais dos cidadãos, do ponto de vista político, como um presidente-ditador legou inúmeras “conquistas sociais” para os trabalhadores, ainda que de forma ditatorial, reforçando, assim, o seu desprezo pela democracia e, ao mesmo tempo, a imagem paternalista e personificadora do Poder Estatal. Assim, a outorga dos direitos sociais, que não foram introduzidos graças à luta política, mas por obra e vontade do ditador, acabou por gerar o saudosismo popular para com as ditaduras; fenômeno reforçado com o regime militar.

Em 10/11/1937, o Presidente Getúlio Vargas, dando um autogolpe, outorgou uma nova Constituição ao País, de feição nitidamente ditatorial, inteiramente redigida pelo exDeputado Federal por Minas Gerais Francisco Campos. Essa Constituição de 1937 ficou conhecida como Carta Polaca, em virtude da grande semelhança que guardava com a fascista Constituição da Polônia, de 1935, outorgada pelo Marechal Pilsudsky. O presidente/ditador interveio nos estados-membros afastando todos os governadores e designando, em seus lugares, interventores nomeados, escolhidos, na sua maioria, entre os tenentes do exército que o ajudaram a derrotar a Aliança Liberal, em 1930, e que apoiaram o seu autogolpe. A Constituição outorgada de 1937, a “Polaca”, carecia de vários dispositivos de garantia dos direitos fundamentais, como, por exemplo, o mandado de segurança e o direito de manifestação de pensamento. E, pior, foi instituída a pena de morte para crimes políticos e homicídios considerados mais graves. 

Como se isso não bastasse, foi suprimido o nome de Deus do preâmbulo; conferiu amplos poderes ao Presidente da República; ampliou o prazo do mandato presidencial, criou o estado de emergência para a restrição temporária das garantias individuais; estabeleceu o plebiscito para aprovação da Constituição outorgada (que acabaria não sendo realizado); dissolveu o Congresso Nacional e as Assembléias estaduais; restringiu as prerrogativas do novo Congresso a ser instalado (e que nunca o foi), e a autonomia do Poder Judiciário; mudou o nome do Senado para Conselho Federal; eliminou a autonomia dos Estados-Membros. Segundo Pinto Ferreira, a Constituição Federal de 1937 nunca foi verdadeiramente cumprida.

Para ele, dissolvidos os órgãos do Poder Legislativo, tanto da União como dos EstadosMembros, dominou a vontade despótica do presidente, transformado em caudilho, à maneira do caudilhismo dominante nas Repúblicas latino-americanas. Os EstadosMembros viveram sob o regime da intervenção federal, os interventores sendo na verdade delegados do presidente. As liberdades de imprensa e de opinião foram amordaçadas e também dissolvidos os partidos políticos.

A derrota da aliança nazi-fascista, envolvendo a Alemanha e a Itália, na Segunda Guerra, que inicialmente era simpática ao então ditador brasileiro fez com que crescessem as pressões internas para a reconquista das liberdades democráticas, criando um clima verdadeiramente hostil ao presidente/ditador Getúlio Vargas Submetido à pressão de juristas, intelectuais e de parcela da população, Getúlio vê-se obrigado a fazer emendas à Constituição outorgada em 1937, abrindo, ainda que timidamente, o regime. Assim é que editou a Lei Constitucional nº 9, em fevereiro de 1945, contendo várias emendas à Constituição, sendo a mais importante delas a que fixava eleições diretas para o mês de dezembro do mesmo ano. Demais disso, em abril de 1945 concedeu liberdade aos presos políticos, dentre eles Luis Carlos Prestes, o Cavaleiro da Esperança, presidente do proscrito Partido Comunista Brasileiro – PCB –, que, em uma “jogada política” uniu-se ao seu algoz, durante a campanha eleitoral, em um movimento denominado queremista que tinha por objetivo manter o Presidente Vargas no poder. Em 29 de outubro de 1945, antes mesmo das eleições, e quatro dias após a nomeação do seu irmão Benjamim Vargas para chefe de polícia do Rio de Janeiro, então Distrito Federal, Getúlio Vargas era deposto pelos militares, chefiados pelos Generais Eurico Gaspar Dutra e Góes Monteiro, assumindo provisoriamente o governo o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro José Linhares.

A queda de Vargas levou ao início da elaboração de uma nova Constituição, democrática, em lugar da outorgada, com vezo autoritário. Em 12 de novembro de 1945, através da Lei Constitucional nº 13, foram dados poderes constitucionais ao Parlamento que seria, como o foi, eleito em 2 de dezembro de 1945, para a elaboração de uma nova Constituição. Dois meses depois, em fevereiro de 1946, os constituintes iniciaram os trabalhos de elaboração da nova Constituição que somente ficaria pronta em setembro de 1946, cerca de sete meses depois. Essa nova Constituição procurou conciliar os princípios de liberdade e justiça social, garantindo os direitos dos trabalhadores conquistados durante o estado Novo, e coibindo abusos do poder econômico. A Constituição promulgada de 1946 foi, na opinião de vários juristas, dentre eles Celso Ribeiro Bastos, a mais municipalista que tivemos. Foram muitos os constituintes que se bateram pela causa. Lembremos aqui, exemplificativamente, de Ataliba Nogueira, grande combatedor do ideal municipalista. Procurou-se, enfim, dar uma competência certa e irrestringível ao Município centrada na idéia da autonomia em torno de seu peculiar interesse.

A nova Constituição restabeleceu o princípio da separação e harmonia dos poderes, o cargo de Vice-Presidente da República, integrou a Justiça do Trabalho no âmbito do Poder Judiciário, proibiu a organização, registro ou funcionamento de qualquer partido político ou associação cujo programa de ação contrariasse o regime democrático, como por exemplo, o Partido Comunista Brasileiro – PCB –, reconheceu o direito de greve, dentre outros.

Essa Constituição de 1946 sofreu apenas três emendas, e levou a Nação a viver de forma democrática, inclusive com a eleição do antigo ditador Getúlio Vargas para o quadriênio 1951/1955 com 3.849.040 (três milhões oitocentos e quarenta e nove mil e quarenta) votos, tendo como seu vive o Doutor Café Filho. Em 24/08/1954 Getúlio comete suicídio assumindo o seu vice até 08/11/1955, quando se afastou por problemas de saúde. O Presidente da Câmara, Carlos Luz, ocupou a Presidência por três dias (08 a 11/11/1954) quando foi afastado por um dispositivo militar e impedido de assumir o cargo por determinação do Congresso Nacional (motivo: o Sr. Carlos Luz não queria dar posse ao Presidente eleito naquele ano Juscelino Kubitschek). Em seu lugar assumiu o Vice Presidente do Senado Nereu Ramos que empossou o Presidente eleito em 31/01/1956 e que cumpriu mandato até 31/01/1961. Jânio da Silva Quadros, Presidente eleito em 15/11/1960, assumiu em 31/01/1961 governando até 25/08/1961, quando, tentando aplicar um autogolpe, renunciou à Presidência, e levou o País a uma crise institucional que culminou com a implantação do regime parlamentarista.

As Forças Armadas e setores conservadores da República não queriam que o Vice-Presidente João Goulart assumisse a Presidência, ao argumento de que ele era esquerdista e discípulo de Getúlio Vargas, criando, assim, uma grave crise institucional. O vice-presidente, quando da renúncia de Jânio Quadros, encontrava-se em viagem diplomática à China, e os militares tentaram impedir o seu retorno ao País para assumir a Presidência. Contra essa tentativa de golpe de estado levantou-se a população, estimulada pela “cadeia da legalidade”, criada pelo governador Leonel Brizola, do Rio Grande do Sul, que defendia a posse do Presidente e a normalidade democrática. Para resolver esse impasse, editou-se a Emenda Constitucional nº 4, de 2 de setembro de 1961, instituindo o regime parlamentarista, sendo escolhido como PrimeiroMinistro o então deputado federal por Minas Gerais, Tancredo Neves. O parlamentarismo foi, assim, a saída encontrada e aceita pelas partes para que o Presidente João Goulart pudesse assumir o poder central. Assumindo o governo, Jango – apelido de João Goulart –, com excepcional maestria, conseguiu convocar um plebiscito logo para o ano imediatamente seguinte para que o povo decidisse soberanamente sobre o regime de governo, se parlamentarista ou presidencialista, vencendo este último, que culminou com a edição da Emenda Constitucional nº 6, de 23 de janeiro de 1963, trazendo de volta o velho presidencialismo. 

Em 31 de março de 1964, os militares insatisfeitos com o governo nacionalista de Jango – que, dentre outras coisas, nacionalizou a exploração do petróleo e estatizou instituições financeiras – coadjuvados pela velha oligarquia política de Minas Gerais e São Paulo, além de políticos oportunistas, deram um golpe de estado e afastaram o Presidente João Goulart. Os militares, no dia 1o de abril, vale dizer, no dia seguinte ao golpe, assumiram o poder e impuseram o Ato Institucional nº 1, institucionalizando o Regime Militar de forma a ordenar os plenos poderes constituintes que passaram a possuir, e fortalecendo o Poder Executivo centralizando a administração. Era a primeira de uma série de medidas arbitrárias. Para dar foros de legalidade à situação, de forma subserviente e covarde, o então Presidente do Senado Federal Auro de Moura Andrade, mesmo sabedor que Jango encontrava-se em território brasileiro, mais precisamente no Rio Grande do Sul, de onde pretendia reagir ao golpe, no dia 2 de abril de 1964, declarou a vacância do cargo, ao argumento de que o Presidente teria deixado espontaneamente o País. Deu-se início, a partir de então, a mais uma ditadura, com a supressão das liberdades, já agora sob o jugo dos militares.

Quanto ao conteúdo, material e formal: Constituição material é o conjunto de regras constitucionais esparsas, codificadas ou não em um único documento. Já a Constituição, no seu conceito formal, consubstancia-se em um conteúdo normativo expresso, estabelecido pelo poder constituinte originário em um documento solene que contém um conjunto de regras jurídicas estruturais e organizadoras dos órgãos supremos do Estado. A diferença entre sentido material e sentido formal da Constituição é que nesta temos a existência estatal reduzida à sua expressão jurídica formalizada através da codificação solene das normas constitucionais.

Quanto à forma, escrita e não escrita: Constituição escrita é o conjunto de regras codificado e sistematizado em um único documento para fixar-se a organização fundamental.6 Caracteriza-se por ser a lei fundamental de um povo, colocada no ápice da pirâmide das normas legais, dotada de coercibilidade. Todas as Constituições brasileiras foram escritas, desde a Carta Imperial até a Constituição de 1988. Constituição não escrita é o conjunto de normas constitucionais esparsas, baseado nos costumes, na jurisprudência e em convenções. Exemplo: Constituição inglesa.

Constituição dogmática é aquela que se nos é apresentada de forma escrita e sistematizada, por um órgão constituinte, a partir de princípios e idéias fundamentais da teoria política e do direito dominante em uma determinada sociedade. Constituição histórica é aquela que resulta da história, dos costumes e da tradição de um povo.

A Constituição promulgada, também chamada de democrática ou popular, é aquela fruto do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte, eleita pelo povo com a finalidade da sua elaboração. Exemplos: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. Constituição outorgada é aquela estabelecida através da imposição do poder, do governante, sem a participação popular. Exemplos: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e a Emenda Constitucional de 1969.

Constituição imutável é aquela onde é vedada qualquer modificação. Essa imutabilidade pode ser, em alguns casos, relativa, quando prevê a assim chamada limitação temporal, consistente em um prazo em que não se admitirá qualquer alteração do legislador constituinte reformador. Constituição rígida é aquela escrita, mas que pode ser alterada através de um processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade do que aquele normalmente utilizado em outras espécies normativas. Exemplo: Constituição brasileira de 1988 (Ver artigo 60 – Emendas à Constituição). Constituição flexível é aquela em regra não escrita e que pode ser alterada pelo processo legislativo ordinário, sem qualquer outra exigência ou solenidade. Constituição semi-rígida ou semiflexível é aquela que pode ter algumas de suas regras alteradas pelo processo legislativo ordinário, enquanto outras somente podem sê-las por um processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade. Alexandre de Moraes entende que a Constituição brasileira de 1988 é superrígida, porque “em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60, §4o – cláusulas pétreas)”.

Constituição analítica é aquela que examina e regulamenta todos os assuntos relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado. É também chamada de Constituição dirigente porque define fins e programa de ação futura. Exemplo: Constituição brasileira de 1988. Constituição sintética é aquela que prevê somente os princípios e as normas gerais de organização do Estado e a limitação do seu poder através da fixação de direitos e garantias fundamentais para o cidadão. Exemplo: a Constituição dos EUA. A Constituição brasileira é, destarte, formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida e analítica.

Duas são as acepções de sistema constitucional admitidos pela doutrina: o sistema externo ou extrínseco, e o sistema interno ou intrínseco. O sistema extrínseco refere-se ao trabalho intelectual, cujo resultado forma um conjunto de conhecimentos logicamente classificados, ou, na lição de Kant, em Crítica da razão pura: “entendo por sistema a unidade dos diversos conhecimentos debaixo de uma idéia”. Os requisitos do sistema extrínseco ou externo são de natureza puramente formal. O sistema intrínseco ou interno cuida do conhecimento do objeto, da sua sistematização, da sua estruturação jurídica. A Constituição escrita é sistematizada através de um conjunto de normas referentes às mais diversas matérias e finalidades buscadas pelo legislador constituinte. Tais normas, autênticas regras jurídicas, são agrupadas em títulos, capítulos e seções, formando um todo que se convencionou chamar de elementos constitucionais do Estado.

Para José Afonso da Silva as Constituições contemporâneas, em sua estrutura normativa, revelam cinco categorias de elementos destacáveis: orgânicos; limitativos; sócioideológicos; de estabilização constitucional; e, finalmente, formais de aplicabilidade.

Elementos orgânicos: são aqueles contidos em normas jurídicas que regulam a estrutura e o funcionamento do poder estatal, sendo, portanto, fundamentais à existência do Estado. Na atual Constituição brasileira, tais elementos podem ser encontrados nos Títulos III (Da Organização do Estado), no Título IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo), no Título V, Capítulos II e III (Das Forças Armadas e da Segurança Pública), e no Título VI (Da Tributação e do Orçamento);

Elementos limitativos: são aqueles que têm origem no liberalismo clássico, que busca estabelecer limites à ação do Estado, assegurando um Estado de Direito onde os direitos individuais e coletivos devem estar presentes no texto constitucional. Na atual Constituição brasileira podemos encontrar esses elementos limitativos ao longo do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), à exceção do Capítulo II, que trata dos direitos sociais;

Elementos sócio-ideológicos: não existiam nas primeiras Constituições escritas, porque elas tratavam exclusivamente da limitação à ingerência estatal. Tais elementos revelam a emergência de um Estado Social, mais intervencionista que o velho Estado Liberal. O surgimento e emergência do assim chamado Estado Social trazem como conseqüência governos de cunho intervencionista, cuja atividade governamental busca garantir a promoção dos direitos sociais voltados aos menos favorecidos, com aumento dos gastos públicos e com o conseqüente endividamento público. Na Constituição brasileira em vigor, vislumbramos os elementos sócioideológicos no Capítulo II, do Título II (Dos Direitos Sociais), e, também, nos Títulos VII e VIII (Da Ordem Econômica Financeira e Da Ordem Social);

Elementos de Estabilização Constitucional: são aqueles que trazem ínsitos a necessidade da proteção do texto constitucional, e, por isso mesmo, destinam-se à defesa da Constituição e à solução de conflitos constitucionais, garantindo os meios de efetivação e continuidade da norma constitucional. Na Constituição brasileira de 1988 encontramos esses elementos nos arts. 102, I, a, e 103 (relativos à jurisdição constitucional), nos arts. 34 a 36 (Da Intervenção nos Estados e Municípios), nos arts. 59, I, e 60 (referentes ao processo de emendas à Constituição), e no Título V, Capítulo I (Do Estado de Defesa e do Estado de Sítio);

Elementos Formais de Aplicabilidade: são aqueles que dizem respeito à formação das regras de aplicação das normas constitucionais. São, assim, elementos de aplicabilidade os artigos 1o ao 4o , que revelam princípios fundamentais da Constituição, assim também as disposições constitucionais transitórias. Também devemos considerar como elemento de aplicabilidade o §1o , do art. 5o , onde está disposto que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Finalmente, encontramos no artigo 24 as regras para aplicação do federalismo cooperativo, que também representam elementos formais de aplicabilidade.

A teoria da norma constitucional cuida do estudo da aplicabilidade das normas constitucionais. José Afonso da Silva é o autor mais aclamado e acatado em se tratando da classificação das normas em relação a sua aplicabilidade. Para o Mestre paulistano as normas constitucionais dividem-se em normas constitucionais de eficácia plena, contida e limitada . Normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. São, portanto, normas que não necessitam de regulamentação, sendo autoaplicáveis ou auto-executáveis, como por exemplo, os remédios constitucionais: mandado de segurança, habeas corpus, mandado de injunção, habeas data. Já as normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados.

Vale dizer, a matéria constitucional foi devidamente regulada, mas a sua aplicação está condicionada a prévia existência de outra lei específica que a discipline, assim previsto expressamente. Exemplo: “Art. 5°, XIII: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam “aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses após uma normatividade ulterior que lhe desenvolva a aplicabilidade”. Isto quer dizer que esse tipo de norma constitucional, para entrar em vigor, vale dizer, para ter aplicabilidade prática, depende de uma lei posterior que a regulamente. Ao lado da classificação de José Afonso da Silva, adotada pela maioria dos nossos doutrinadores, temos as chamadas “normas programáticas”, que não têm aplicação ou execução imediata, mas se constituem em comandos-regras, pois explicitam comandos-valor. Jorge Miranda12, mestre português da Universidade de Coimbra, diz que as normas programáticas  conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário primacial – embora não único – o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a discricionariedade); não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos; aparecem, muitas vezes, acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados.

Assim, na prática, verificamos que as normas programáticas são aquelas que não regulam diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas, ao contrário, limitam-se a traçar preceitos que devem ser cumpridos pelo Poder Público. Tércio Sampaio Ferraz Jr.13, afirma que “a eficácia técnica, neste caso, é limitada. E a eficácia social depende da própria evolução das situações de fato. Daí resulta uma aplicabilidade dependente.” São exemplos de normas programáticas os arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211, 215 e 218, da Constituição Federal.

A hermenêutica constitucional tem por objetivo o estudo das técnicas de interpretação da Constituição, fornecendo os princípios básicos segundo os quais os operadores do Direito devem apreender o sentido das normas constitucionais. A interpretação constitucional, por outro lado, consiste no desvendar do significado da norma, com vistas à aplicação em um determinado caso concreto. 

A hermenêutica estabelece princípios para se interpretar as regras constitucionais, que são os seguintes:

a) Princípio da Supremacia da Constituição;

b) Princípio da Unidade da Constituição;

c) princípio da Imperatividade da Norma Constitucional;

d) Princípio da Simetria Constitucional;

e) Princípio da Presunção de Constitucionalidade das Normas Infraconstitucionais.

As normas constitucionais são, sempre, superiores às demais normas não constitucionais, ou infraconstitucionais. A norma não constitucional, ou inferior, somente se torna válida na medida em que é feita em estrita obediência ao procedimento legislativo que lhe é adequado e que, também, preserva o fundamento básico da supremacia das normas constitucionais que não admite a existência de normas jurídicas conflitantes. Isto que dizer que, sob o ponto de vista normativo, a Constituição representa o ápice de uma figura piramidal de hierarquização da norma jurídica. Em outras palavras, a Constituição seria um conjunto de normas jurídicas superiores que determina a criação de todas as demais regras que integram o ordenamento jurídico estatal. Segundo Kelsen , “o ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de várias camadas de normas jurídicas”.

As normas constitucionais devem ser interpretadas de modo a se evitar qualquer tipo de contradição entre si. Isto porque “a Constituição não é um aglomerado de normas constitucionais isoladas, mas, ao contrário disso, forma um sistema orgânico, no qual cada parte tem de ser compreendida à luz das demais”. J.J. Gomes Canotilho ensina que “este princípio obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar”. É por meio dessa visão unitária que fica consagrada a interdependência entre as normas constitucionais.

Sendo a norma constitucional de ordem pública e de caráter imperativo, emanada que é da vontade popular, o intérprete deve lhe conferir o máximo de efetividade no momento de sua aplicação. Para Rui Barbosa (apud Zimmermann, 2002), a hermenêutica da norma constitucional devia ser o mais ampla possível, pois para ele “nas questões de liberdade, na inteligência das garantias constitucionais, não cabe a hermenêutica restritiva”.

Este princípio postula que haja uma relação simétrica entre as normas jurídicas da Constituição Federal e as regras estabelecidas nas Constituições Estaduais, e mesmo Municipais. Isto quer dizer que no sistema federativo, ainda que os Estados-Membros e os Municípios tenham capacidade de auto-organizar-se, esta auto-organização se sujeita aos limites estabelecidos pela própria Constituição Federal. Assim, pelo princípio da simetria, os Estados-Membros se organizam obedecendo ao mesmo modelo constitucional adotado pela União. Por este princípio, por exemplo, as unidades federativas devem estruturar seus governos de acordo com o princípio da separação de poderes.

Segundo este princípio, todas as normas jurídicas infraconstitucionais possuem a presunção de constitucionalidade até que o controle judicial se manifeste em contrário. Trata-se, portanto, da presunção juris tantum, posto que a norma infraconstitucional possui eficácia jurídica até que se prove o contrário. Este princípio decorre do próprio Estado de Direito, da separação de Poderes, pois é a própria Constituição que delega poderes ao Poder Legislativo para editar normas ordinárias, infraconstitucionais, que lhe dão plena operatividade, e o Legislativo assim o faz na convicção de que está a respeitar a Constituição, na presunção de que as leis que elaborou e que foram promulgadas são, efetivamente, constitucionais, devendo a quem argüi a sua inconstitucionalidade perante o Poder Judiciário provar o vício que alega, e a declaração de inconstitucionalidade das normas ordinárias somente deve ocorrer quando afastada toda e qualquer dúvida quanto à sua incompatibilidade com a Constituição.

No entendimento clássico de Savigny, interpretação é a reconstrução do conteúdo da lei, sua elucidação, de modo a operar-se uma restituição de sentido ao texto viciado ou obscuro. Noutras palavras, trata-se de operação lógica, de caráter técnico, através do qual busca-se investigar o sentido exato da norma jurídica imprecisa ou não muito clara. Para Felice Battaglia, jurista italiano, “o momento da interpretação vincula a norma geral às conexões concretas, conduz do abstrato ao concreto, insere a realidade no esquema”. Reis Friede adverte que “os problemas de interpretação constitucional, em certa medida, são mais amplos e complexos do que aqueles afetos à lei comum, até porque, sob certa ótica, também repercutem sobre todo o ordenamento jurídico”.

Todos os cidadãos têm o direito de buscar interpretar a Constituição, as normas constitucionais. O Poder Legislativo o faz quando elabora uma lei complementar à Constituição ou mesmo quando estabelece regras para as suas futuras interpretações. O Poder Judiciário, por seu turno, interpreta a norma constitucional quando, instado por uma Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN – ou mesmo por uma Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC –, emite uma decisão.

Interpretação autêntica: Ocorre quando o legislador constituinte interpreta as normas constitucionais por ele mesmo elaboradas. “Nesta interpretação, o legislador constituinte busca extrair o verdadeiro significado da norma jurídica, revelando-nos o âmbito de sua atuação” (Zimmermann, 2002, p.142).

É aquela levada a efeito pelos estudiosos do Direito Constitucional. Segundo Paulo Bonavides, a interpretação doutrinária é aquela que deriva da doutrina, dos doutores, dos mestres e teoristas do direito, dos que, mediante obras, pareceres, estudos e ensaios jurídicos intentam precisar, a uma nova luz, o conteúdo e os fins da norma, ou abrirlhe caminhos de aplicação a situações inéditas ou de todo imprevistas.

É aquela emanada pelo magistrado, na aplicação da norma legal. Desta interpretação surgem decisões de efeitos práticos e definitivos, quer para a sociedade como um todo, como, por exemplo, no caso de controle judicial da norma constitucional in abstracto, através de uma ação direta de inconstitucionalidade, ou apenas para as pessoas submetidas ao processo jurisdicional concreto, incidental.

São as diferentes possibilidades de se analisar as normas constitucionais dentro de um plano metodológico. 

Da Interpretação Gramatical (ou literal): Meio através do qual busca-se aferir o significado literal da norma jurídica por meio de uma interpretação que leve em consideração o exame das palavras e das regras gramaticais vigentes à época da elaboração do texto legal. É meio fundamental como etapa preliminar a toda interpretação jurídica, não devendo ser utilizado unicamente, contudo, como meio de interpretação. O Juiz Black, da Suprema Corte dos Estados Unidos, foi um dos principais defensores da interpretação literal, dizendo que tal meio de interpretação visava restringir “o apetite de alguns juízes em extrapolar os limites constitucionais e impor suas próprias preferências, utilizando-se de argumentos retirados do direito natural ou do devido processo legal”.

É aquela que, na lição de Paulo Bonavides, sobre examinar a lei em conexidade com as demais leis, investiga-lhe também as condições e os fundamentos de sua origem e elaboração, de modo a determinar a ratio ou mens do legislador. Busca, portanto reconstruir o pensamento ou intenção de quem legislou, de modo a alcançar depois a precisa vontade da lei. Esse método está sintetizado pela locução “intenção do legislador”, subdividindose em cinco:

• Mens legis – busca verificar o que o legislador realmente disse, independentemente de suas intenções;
• Mens legislatori – busca verificar, ao contrário do anterior, o que o legislador quis efetivamente dizer, independentemente do que acabou efetivamente dizendo;
• Ocasio legis – conjunto de circunstâncias que determinaram a criação da lei;
• O argumento a contrario sensu – componente da interpretação lógica que utiliza o fato de que a lei sempre faculta a conclusão pela exclusão, dada a regra hermenêutica que afirma que as exceções devem vir sempre expressas; e, por fim,
• O argumento a fortiori – pode ser resumido pela máxima do Direito segundo a qual “quem pode o mais pode o menos”. Este método de interpretação deve ser utilizado imediatamente após a interpretação gramatical ou literal, independentemente da aparente solução definitiva que esta possa ter sugerido ao intérprete.

As normas jurídicas estão dispostas em capítulos, títulos, livros e artigos, onde se encontram indicados o assunto e, conseqüentemente, o direito tutelado. A interpretação sistemática, assim, consiste no propósito de resolver eventuais conflitos de normas jurídicas, examinando-as sob a ótica de sua localização junto ao direito que tutela. Com este método devemos interpretar a norma constitucional vendo-o como um todo lógico e harmônico. Destarte, a interpretação da Constituição deve ser feita de modo a se permitir que as normas constitucionais sejam compatíveis entre si.

Método através do qual o intérprete busca o conhecimento evolutivo (histórico) da ambiência em que se originou a lei e da linguagem utilizada na redação do texto legal, de modo a se chegar à essência do dispositivo normativo, o verdadeiro significado da lei.

Busca interpretar as leis com vistas a sua melhor aplicação na sociedade. Este tipo de interpretação, no dizer de Zimmermann, permite a alteração da ratio legis, possibilitando ao intérprete conferir um novo sentido à norma, contrapondo-se ao sentido original da mesma e otimizando o cumprimento da sua finalidade. Afirma, com propriedade, o Professor Reis Friede que por esta razão, deve ser sempre observado em último lugar, evitando os elevados riscos de que o intérprete acabe por se confundir com o próprio legislador, criando normas jurídicas onde não existam ou, no mínimo, deturpando o verdadeiro significado das já existentes. 

Com os anos, a norma constitucional, como qualquer norma jurídica, pode ser alterada ou mesmo substituída por outra. O surgimento de nova norma constitucional pode levar, mas não leva, necessariamente, à revogação da legislação anterior. Tal fato gera três fenômenos jurídicos distintos que dizem respeito à aplicabilidade das novas normas constitucionais no tempo, em contraponto às normas constitucionais anteriores à sua existência: a recepção, a repristinação e a desconstitucionalização. 

A RECEPÇÃO – por esse fenômeno jurídico a norma jurídica infraconstitucional é entendida como compatível com o novo texto constitucional, condicionada a sua interpretação e o seu significado aos novos parâmetros estabelecidos pela nova ordem constitucional. Destarte, diz-se que a norma foi recepcionada pela nova Constituição, vale dizer, que foi acolhida e incorporada à nova ordem constitucional porque compatível com os termos da nova Constituição. Essa recepção vem ao encontro do princípio da segurança jurídica e mesmo da economia legislativa, uma vez que inexiste razão técnico-jurídica para a retirada da norma infraconstitucional em perfeita harmonia com o novo ordenamento constitucional.

A REPRISTINAÇÃO – por esse outro fenômeno jurídico, uma norma infraconstitucional anteriormente revogada, de maneira tácita, pela anterior ordem jurídica, é restaurada pela nova ordem constitucional. Significa, pois, a revalidação de uma norma revogada pela Constituição mas que se apresenta compatível com a nova Carta Constitucional. A repristinação, por razões de segurança jurídica, somente é admissível em nosso sistema jurídico se e quando expressamente prevista e autorizada. 

A DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS – fenômeno ainda não inteiramente absorvido pela doutrina, contestado mesmo por uma grande parte dos doutrinadores, segundo o qual algumas normas da Constituição anterior permaneceriam vigentes sob a forma de lei ordinária. Ocorre quando a nova ordem constitucional se queda silente sobre algumas normas constantes da Constituição anterior, deixando de revogá-la, tácita ou expressamente, permitindo, assim, que continue a viger como lei infraconstitucional. Os que não admitem esse fenômeno da desconstitucionalização alegam, com razão ao nosso sentir, que o efeito mais forte e visível de uma nova Constituição é, exatamente, o de revogar a anterior, o que ocorre de forma integral, plena. Assim, todas as normas constitucionais da Constituição anterior são revogadas plenamente pelo novel ordem constitucional, não podendo ser absorvidas de nenhuma forma.

A sua utilidade consiste em esclarecer o sentido ideológico da Constituição escrita que se examina, traduzindo-se, assim, em autêntico subsídio à hermenêutica constitucional, pois, traz em si, de forma sintética, os anseios e aspirações do legislador constituinte. Julian Barraquero, constitucionalista argentino, diz que o preâmbulo constitucional é uma espécie de resumo da Constituição, em que se consignam de uma maneira geral os princípios que lhe servem de norma. É a melhor chave para interpretar uma constituição porque explica os motivos e fins que teve em vista ao formulá-la. Entre nós, Luiz Pinto Ferreira considera o preâmbulo constitucional como parte integrante da Constituição, porque, segundo ele, “revelaria a verdadeira intenção do legislador”. O professor e doutrinador Paulino Jacques tem entendimento diferente ao acima esposado, pois considera o preâmbulo constitucional um mero princípio constitucional, e não como norma jurídica, pois, segundo o Mestre, “ninguém poderá ingressar em juízo com ação fundada, única e exclusivamente, no preâmbulo, que não contém normas jurídicas, mas princípios que não autorizam a ação judiciaI.”

O preâmbulo da nossa Constituição Federal de 1988 revela o anseio do legislador constituinte brasileiro na construção de valores democráticos e pluralistas do liberalismo político e a vontade “de que o Estado venha promover o bem-estar geral, numa perspectiva que seria mais propriamente a do intervencionismo estatal de natureza social-democrática”. Assim é que o preâmbulo da nossa Constituição Federal revela e consagra os princípios do Estado Democrático de Direito dentro de uma visão de governo representativo, da consagração dos direitos individuais, e dos mecanismos jurídicos de aumento dos direitos e garantias sociais:

Preâmbulo Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.  Registre-se que a Constituição não pode ser interpretada ou aplicada de forma contrária ao seu espírito, de forma contrária ao texto expresso no seu preâmbulo.

A Constituição de 1824: Com a Proclamação da Independência do Brasil, em 7 de setembro de 1822, surgiu a necessidade da estruturação de um poder centralizador para o Império que emergia, de modo a manter a unidade nacional. Na discussão de idéias acerca da melhor forma política para a nova Nação, dois grupos políticos se destacaram com idéias e propostas diametralmente opostas. Esses grupos, que antes marcharam unidos na luta pela independência do Brasil, divergiam quanto aos destinos do País. O grupo encabeçado por José Bonifácio de Andrada e Silva, de tendência mais conservadora, propunha um governo forte, centralizador no seu aspecto administrativo, onde o monarca era o Chefe de Estado e, ao mesmo tempo, Chefe de Governo, enquanto o grupo mais liberal, encabeçado por Gonçalves Ledo, defendia a monarquia constitucional representativa, onde o Parlamento seria o poder mais forte e importante, e propunha, ainda, a liberdade de expressão, de iniciativa, a descentralização administrativa e a ampla autonomia das províncias. Vencendo a disputa, Bonifácio inicia uma perseguição a Gonçalves Ledo e à maçonaria por ele liderada. Ledo foi obrigado a refugiar-se em Buenos Aires. Em meio a essa crise acontece a coroação de D. Pedro I, aclamado como o Imperador e Defensor Perpétuo do Brasil, ainda em 1822.

Dom Pedro I chegou a convocar uma Assembléia Constituinte para discutir a primeira Constituição do Brasil, onde a proposta federativa foi discutida à exaustão, mas, considerando que os constituintes de 1823 estavam criando uma Constituição que não era do seu agrado, restringindo os seus poderes e deixando de propor a criação do Poder Moderador, como queria, o monarca determinou a dissolução, à força, da Assembléia Constituinte, passando para a história como o primeiro e único dos mandatários brasileiros a cometer tal ato de força. Assim, em 1824, no ano seguinte, portanto, o Imperador outorgou uma Constituição para o País, criando mecanismos políticos-institucionais que representaram o triunfo da centralização proposta por José Bonifácio sobre o anseio federativo de Ledo. Essa Constituição Imperial de 1824 teve forte influência da Constituição da França de 1814, e iniciou o hábito de se fazer Constituições analíticas. A Constituição outorgada de 1824, consagrando o unitarismo, dividiu o País em vinte províncias inteiramente subordinadas ao poder central, e dirigidas por Presidentes escolhidos e nomeados pelo Imperador, demissíveis ad nutum. Criou, ademais, os chamados Conselhos Gerais das Províncias, embrião do que viria ser mais tarde o Poder Legislativo, só que com pouquíssimas atribuições. 

Por essa Constituição todo o aparelho político estava voltado para o Poder Moderador, controlado unicamente pelo Imperador. Assim, Dom Pedro I não somente reinava, mas também governava, e acumulava os Poderes Executivo e Moderador, o que veio a trazer, como esperado, a concentração excessiva de poder pelo Monarca. No segundo reinado, já com o Imperador Dom Pedro II, o Brasil viveu a sua primeira experiência parlamentarista, de origem costumeira, uma vez que não estava prevista na Constituição Imperial. Dom Pedro II, ao contrário de seu pai, jamais usou o Poder Moderador de forma abusiva. Com o golpe militar de 15 de novembro de 1889, comandado por Deodoro da Fonseca, Ministro da Guerra de Pedro II, surge a República Federativa do Brasil.

A República foi instaurada no País muito mais pela necessidade da implantação do federalismo do que por oposição à forma monárquica do governo de Pedro II, mesmo porque este era respeitado pela sua inteligência, pela sua moderação e pela sua honestidade. Dom Pedro II morreu pobre, conquanto tenha governado o País por mais de cinqüenta (50) anos. E a prova desta assertiva está no Decreto Republicano de 15/11/1889, elaborado por Rui Barbosa, que logo no seu primeiro artigo assim dispunha: “Art. 1o As Províncias do Brasil, reunidas pelo laço da federação, ficam constituindo os Estados Unidos do Brasil”. E no seu artigo 2º dispunha que “As antigas Províncias serão consideradas Estados”. A nossa Federação teve como modelo a Constituição americana de 1787, caracterizando-se por ser um federalismo dualista e estabelecendo a igualdade jurídica entre todos os novos Estados-membros. Para Rui Barbosa, a adoção do modelo federativo americano se impunha para dar feição liberal à nova Constituição Republicana. Segundo esse ilustre jurista baiano “fora dela só teríamos a democracia helvética, intransplantável para estados vastos, e os ensaios efêmeros da França, tipo infeliz, além do oposto às condições de um país naturalmente federativo como o nosso”.

Através do Decreto nº 78-B, de 21/12/1889, o Governo Provisório convocou uma Assembléia Constituinte para ser instalada no dia 15/11/1890. Este mesmo Governo Provisório, antes mesmo de convocar uma Assembléia Constituinte, já havia nomeado, através do Decreto n º 29, uma Comissão formada de cinco membros para elaborar um anteprojeto para servir de base aos debates da referida Assembléia, sendo, pois, o seu ponto de partida. Após receber o anteprojeto da “Comissão dos cinco”, o Governo Provisório decidiu que Rui Barbosa deveria retocá-lo antes de ser apreciado pela Assembléia Constituinte. Em 15 de novembro de 1890 começaram as sessões da Assembléia Constituinte, e em 22/11/1890 procedeu-se à escolha de uma comissão de 21 deputados e senadores, um de cada Estado e um do Distrito Federal, para que emitissem parecer sobre o Projeto do Governo Provisório, devidamente retocado por Rui. O parecer dessa Comissão foi apresentado em 10/12/1890, e os debates duraram até 23/02/1891, sendo no dia imediatamente seguinte, vale dizer, 24/02/1891, promulgada a Constituição Republicana, de cunho liberal e sintética, com 91 artigos e 8 disposições transitórias.

A primeira Constituição Republicana brasileira foi promulgada em 1891, e representou uma ruptura com a antiga ordem política imperial, porque, confirmando o federalismo dual, concedeu autonomia aos estados, às antigas províncias, consagrou a tripartição dos poderes proposta por Montesquieu, desconheceu privilégios, separou o Estado da Igreja, garantiu o direito de propriedade, e muitos direitos e garantias fundamentais, dentre os quais o habeas corpus, a livre manifestação de pensamento, a inviolabilidade do domicílio, a liberdade de associação, etc. Segundo o historiador José Maria Bello, na sua obra História da República, Com a Constituinte de 1891, realizava o Brasil, enfim, os seus sonhos republicanos e federalistas. O projeto apresentado pelo Governo modelava-se pela Constituição dos Estados Unidos. Vivas eram as influências argentinas, e muito mais atenuadas as da Confederação suíça. Em vez dos doutrinadores franceses e ingleses de outrora, os publicistas norte-americanos. Como os homens de 1824, os de 1891 acreditavam religiosamente nas fórmulas do liberalismo político. Embutia-se o Brasil no molde norte-americano, como, outrora, o tinham enquadrado no constitucionalismo francês. Da extrema centralização para o mais largo federalismo, eis o salto que ele ia dar.

De se lamentar que a 1a Constituição Republicana brasileira, de feição nitidamente liberal e democrática, tenha sido tão desrespeitada pelos presidentes da época, a começar por Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto, respectivamente, primeiro e segundo presidentes do Brasil. O primeiro “inaugurou” a dissolução do Congresso Nacional, e decretou estado de sítio. O segundo, igualmente militar, também desrespeitou a Constituição, uma vez que, na condição de vice-presidente de Deodoro, e com a sua morte, deveria ter convocado eleições presidenciais, como determinava a Constituição, mas, em vez disso, “optou” por assumir, ao arrepio da Lei, o cargo de Presidente até o fim do que seria o mandato de Deodoro. Os demais presidentes que se lhe seguiram – Prudente de Moraes (15/11/1894 a 15/11/1898), Campos Salles (15/11/1898 a 15/11/1902), Rodrigues Alves (15/11/1902 a 15/11/1906), Affonso Penna (15/11/1906 a 15/11/1910), Hermes da Fonseca (15/11/1910 a 15/11/1914), Wenceslau Braz (15/11/1914 a 15/11/1918), Delfim Moreira (15/11/1918 a 28/07/1919), Epitácio Pessoa (28/07/1919 a 15/11/1922), Arthur Bernardes (15/11/1922 a 15/11/1926) e Washington Luís (15/11/1926 a 24/10/1930) – também agiram de forma ditatorial, uns mais, outros menos.

Para Augusto Zimmermman o domínio presidencial, em não raros momentos, transformava o chefe do Executivo em um ditador de fato. Os políticos de Minas Gerais e São Paulo, aliando-se para a finalidade de elegerem os seus candidatos à presidência da república, assumiram rapidamente a liderança do País, submetendo a nação à vontade destas oligarquias regionais.  Assim, aos poucos, os ideais e a eficácia jurídica da Carta Constitucional de 1891 foi ruindo, e o federalismo, na prática, ficou desmoralizado. Em 1926 foi efetuada uma reforma constitucional, de modo a tentar amenizar as inúmeras contestações sociais que assolavam o País, mas sem êxito, mesmo porque algumas das reformas introduzidas tinham conteúdo claramente autoritário e centralizador, pois que restringia a competência da justiça federal e limitava a garantia do habeas corpus tão somente aos casos de prisão ou de ameaça de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, dentre outras limitações. A revolução de 1930 colocou fim à assim chamada “República Velha”, e, com ela, a Constituição de 1891.

Quando, em 1930, o Presidente Washington Luís escolheu mais um paulista, Júlio Prestes, para sucedê-lo, a oligarquia mineira se rebelou entendendo ter sido desrespeitada a chamada política do “café com leite”, resultante do constante rodízio de presidentes paulistas – o café –, e mineiros – o leite –, juntando-se aos fluminenses, gaúchos e a políticos de outros estados do Nordeste, formando a famosa Aliança Liberal em torno da candidatura de Getúlio Vargas, gaúcho, ex-Ministro da Fazenda de Washington Luís. Com a derrota da Aliança Liberal e com a continuação da desordem no País agravada pela grave situação econômica, jovens tenentes e jovens dissidentes da oligarquia dominante partiram para a luta armada, e, em 3 de novembro de 1930, Getúlio Vargas e os seus jovens tenentes marcharam sobre o Rio de Janeiro, assumindo o poder uma Junta Pacificadora, que então já havia derrubado o Presidente Washington Luís. Através de um Decreto, editado em 11/11/1930, Getúlio Vargas passou a exercer os poderes Executivo e Legislativo, dissolvendo o Congresso Nacional, as Assembléias Legislativas Estaduais e as Câmaras Municipais, acabando de vez com os últimos resquícios da incipiente democracia brasileira. Todos os governadores de estado foram afastados e substituídos por interventores federais, recrutados, na sua maioria, dentre os tenentes que apoiaram o Golpe de Estado, e que obedeciam cegamente as ordens de Getúlio Vargas. Depois de mais de um ano e meio da revolução, estando o Brasil administrado ainda sob métodos arbitrários e antidemocráticos, começaram a surgir focos de resistência e rebeldia a partir de São Paulo, em favor da sua redemocratização. Surge daí a Revolução Constitucionalista, de pequena e efêmera existência, sufocada que foi pelas tropas leais ao Governo.

Mesmo tendo sido um fiasco do ponto de vista militar, a Revolução Constitucionalista foi um sucesso do ponto de vista político, pois forçou Getúlio a consentir na elaboração de uma nova Constituição para o País, em 1933, e que marcaria o retorno do Brasil à normalidade democrática. A nova Constituição, a segunda Constituição da República, promulgada em 16/07/1934, era analítica, contendo mais do dobro das disposições presentes na de 1891. Foi ela fortemente influenciada pela Constituição de Weimar, alemã, e pelo fascismo, conquanto trouxesse, à época, um grande avanço do País para o chamado Estado Social. Por esta Constituição foi introduzido no Brasil o voto para as mulheres, a obrigatoriedade e gratuidade do ensino primário, a criação do mandado de segurança, a instituição do salário-mínimo, a criação da Justiça do Trabalho, as férias anuais remuneradas, dentre outras. Noutra linha, a Constituição de 1934 autorizou a União a monopolizar as riquezas do subsolo – o petróleo, o ouro –, das águas e da energia hidráulica, e na economia visava a monopolizar, de forma progressiva, os Bancos de depósito, amparar e estimular a produção e estabelecer novas condições de trabalho. Concedeu, ainda, autonomia aos Municípios como instrumento de descentralização e democratização do Estado. O mestre Paulo Bonavides, a respeito desta nova Constituição, assim se pronunciou:

A Carta de 1934 é uma colcha de retalhos, em que pese seu brilhantismo jurídico e sua lição histórica. Princípios antagônicos (formulados antagonicamente, inclusive) são postos de lado. Eles marcam duas tendências claramente definidas, dois projetos políticos diversos. Um deles haveria de prevalecer. O que efetivamente aconteceu: sobreveio a ditadura getulista a partir de 1937. O texto de 1934 está marcado de indecisões e ambigüidades. Não é possível delinear a partir dele um projeto político hegemônico para o país. Essa hegemonia então questão de vida ou morte. Se ela não pode ser resolvida no plenário, teve de sê-lo com a ajuda das articulações de bastidores e das falsificações históricas para não dizer com a força das armas. A Constituição de 1937 é o registro definitivo da derrocada da tendência liberal. Getúlio Vargas, conquanto tivesse reduzido gravemente os direitos individuais dos cidadãos, do ponto de vista político, como um presidente-ditador legou inúmeras  “conquistas sociais” para os trabalhadores, ainda que de forma ditatorial, reforçando, assim, o seu desprezo pela democracia e, ao mesmo tempo, a imagem paternalista e personificadora do Poder Estatal. Assim, a outorga dos direitos sociais, que não foram introduzidos graças à luta política, mas por obra e vontade do ditador, acabou por gerar o saudosismo popular para com as ditaduras; fenômeno reforçado com o regime militar.

Em 10/11/1937, o Presidente Getúlio Vargas, dando um autogolpe, outorgou uma nova Constituição ao País, de feição nitidamente ditatorial, inteiramente redigida pelo exDeputado Federal por Minas Gerais Francisco Campos. Essa Constituição de 1937 ficou conhecida como Carta Polaca, em virtude da grande semelhança que guardava com a fascista Constituição da Polônia, de 1935, outorgada pelo Marechal Pilsudsky. O presidente/ditador interveio nos estados-membros afastando todos os governadores e designando, em seus lugares, interventores nomeados, escolhidos, na sua maioria, entre os tenentes do exército que o ajudaram a derrotar a Aliança Liberal, em 1930, e que apoiaram o seu autogolpe. A Constituição outorgada de 1937, a “Polaca”, carecia de vários dispositivos de garantia dos direitos fundamentais, como, por exemplo, o mandado de segurança e o direito de manifestação de pensamento. E, pior, foi instituída a pena de morte para crimes políticos e homicídios considerados mais graves.

Como se isso não bastasse, foi suprimido o nome de Deus do preâmbulo; conferiu amplos poderes ao Presidente da República; ampliou o prazo do mandato presidencial, criou o estado de emergência para a restrição temporária das garantias individuais; estabeleceu o plebiscito para aprovação da Constituição outorgada (que acabaria não sendo realizado); dissolveu o Congresso Nacional e as Assembléias estaduais; restringiu as prerrogativas do novo Congresso a ser instalado (e que nunca o foi), e a autonomia do Poder Judiciário; mudou o nome do Senado para Conselho Federal; eliminou a autonomia dos Estados-Membros. Segundo Pinto Ferreira, a Constituição Federal de 1937 nunca foi verdadeiramente cumprida. Para ele,  dissolvidos os órgãos do Poder Legislativo, tanto da União como dos EstadosMembros, dominou a vontade despótica do presidente, transformado em caudilho, à maneira do caudilhismo dominante nas Repúblicas latino-americanas. Os EstadosMembros viveram sob o regime da intervenção federal, os interventores sendo na verdade delegados do presidente. As liberdades de imprensa e de opinião foram amordaçadas e também dissolvidos os partidos políticos.

A derrota da aliança nazi-fascista, envolvendo a Alemanha e a Itália, na Segunda Guerra, que inicialmente era simpática ao então ditador brasileiro fez com que crescessem as pressões internas para a reconquista das liberdades democráticas, criando um clima verdadeiramente hostil ao presidente/ditador Getúlio Vargas. Submetido à pressão de juristas, intelectuais e de parcela da população, Getúlio vê-se obrigado a fazer emendas à Constituição outorgada em 1937, abrindo, ainda que timidamente, o regime. Assim é que editou a Lei Constitucional nº 9, em fevereiro de 1945, contendo várias emendas à Constituição, sendo a mais importante delas a que fixava eleições diretas para o mês de dezembro do mesmo ano. Demais disso, em abril de 1945 concedeu liberdade aos presos políticos, dentre eles Luis Carlos Prestes, o Cavaleiro da Esperança, presidente do proscrito Partido Comunista Brasileiro – PCB –, que, em uma “jogada política” uniu-se ao seu algoz, durante a campanha eleitoral, em um movimento denominado queremista que tinha por objetivo manter o Presidente Vargas no poder. Em 29 de outubro de 1945, antes mesmo das eleições, e quatro dias após a nomeação do seu irmão Benjamim Vargas para chefe de polícia do Rio de Janeiro, então Distrito Federal, Getúlio Vargas era deposto pelos militares, chefiados pelos Generais Eurico Gaspar Dutra e Góes Monteiro, assumindo provisoriamente o governo o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro José Linhares.

A queda de Vargas levou ao início da elaboração de uma nova Constituição, democrática, em lugar da outorgada, com vezo autoritário. Em 12 de novembro de 1945, através da Lei Constitucional nº 13, foram dados poderes constitucionais ao Parlamento que seria, como o foi, eleito em 2 de dezembro de 1945, para a elaboração de uma nova Constituição. Dois meses depois, em fevereiro de 1946, os constituintes iniciaram os trabalhos de elaboração da nova Constituição que somente ficaria pronta em setembro de 1946, cerca de sete meses depois. Essa nova Constituição procurou conciliar os princípios de liberdade e justiça social, garantindo os direitos dos trabalhadores conquistados durante o estado Novo, e coibindo abusos do poder econômico. A Constituição promulgada de 1946 foi, na opinião de vários juristas, dentre eles Celso Ribeiro Bastos, a mais municipalista que tivemos. Foram muitos os constituintes que se bateram pela causa. Lembremos aqui, exemplificativamente, de Ataliba Nogueira, grande combatedor do ideal municipalista. Procurou-se, enfim, dar uma competência certa e irrestringível ao Município centrada na idéia da autonomia em torno de seu peculiar interesse.

A nova Constituição restabeleceu o princípio da separação e harmonia dos poderes, o cargo de Vice-Presidente da República, integrou a Justiça do Trabalho no âmbito do Poder Judiciário, proibiu a organização, registro ou funcionamento de qualquer partido político ou associação cujo programa de ação contrariasse o regime democrático, como por exemplo, o Partido Comunista Brasileiro – PCB –, reconheceu o direito de greve, dentre outros. Essa Constituição de 1946 sofreu apenas três emendas, e levou a Nação a viver de forma democrática, inclusive com a eleição do antigo ditador Getúlio Vargas para o quadriênio 1951/1955 com 3.849.040 (três milhões oitocentos e quarenta e nove mil e quarenta) votos, tendo como seu vive o Doutor Café Filho. Em 24/08/1954 Getúlio comete suicídio assumindo o seu vice até 08/11/1955, quando se afastou por problemas de saúde. O Presidente da Câmara, Carlos Luz, ocupou a Presidência por três dias (08 a 11/11/1954) quando foi afastado por um dispositivo militar e impedido de assumir o cargo por determinação do Congresso Nacional (motivo: o Sr. Carlos Luz não queria dar posse ao Presidente eleito naquele ano Juscelino Kubitschek). Em seu lugar assumiu o Vice Presidente do Senado Nereu Ramos que empossou o Presidente eleito em 31/01/1956 e que cumpriu mandato até 31/01/1961. Jânio da Silva Quadros, Presidente eleito em 15/11/1960, assumiu em 31/01/1961 governando até 25/08/1961, quando, tentando aplicar um autogolpe, renunciou à Presidência, e levou o País a uma crise institucional que culminou com a implantação do regime parlamentarista.

As Forças Armadas e setores conservadores da República não queriam que o Vice-Presidente João Goulart assumisse a Presidência, ao argumento de que ele era esquerdista e discípulo de Getúlio Vargas, criando, assim, uma grave crise institucional. O vice-presidente, quando da renúncia de Jânio Quadros, encontrava-se em viagem diplomática à China, e os militares tentaram impedir o seu retorno ao País para assumir a Presidência. Contra essa tentativa de golpe de estado levantou-se a população, estimulada pela “cadeia da legalidade”, criada pelo governador Leonel Brizola, do Rio Grande do Sul, que defendia a posse do Presidente e a normalidade democrática. Para resolver esse impasse, editou-se a Emenda Constitucional nº 4, de 2 de setembro de 1961, instituindo o regime parlamentarista, sendo escolhido como PrimeiroMinistro o então deputado federal por Minas Gerais, Tancredo Neves. O parlamentarismo foi, assim, a saída encontrada e aceita pelas partes para que o Presidente João Goulart pudesse assumir o poder central. Assumindo o governo, Jango – apelido de João Goulart –, com excepcional maestria, conseguiu convocar um plebiscito logo para o ano imediatamente seguinte para que o povo decidisse soberanamente sobre o regime de governo, se parlamentarista ou presidencialista, vencendo este último, que culminou com a edição da Emenda Constitucional nº 6, de 23 de janeiro de 1963, trazendo de volta o velho presidencialismo. Em 31 de março de 1964, os militares insatisfeitos com o governo nacionalista de Jango – que, dentre outras coisas, nacionalizou a exploração do petróleo e estatizou instituições financeiras – coadjuvados pela velha oligarquia política de Minas Gerais e São Paulo, além de políticos oportunistas, deram um golpe de estado e afastaram o Presidente João Goulart.

Os militares, no dia 1° de abril, vale dizer, no dia seguinte ao golpe, assumiram o poder e impuseram o Ato Institucional nº 1, institucionalizando o Regime Militar de forma a ordenar os plenos poderes constituintes que passaram a possuir, e fortalecendo o Poder Executivo centralizando a administração. Era a primeira de uma série de medidas arbitrárias. Para dar foros de legalidade à situação, de forma subserviente e covarde, o então Presidente do Senado Federal Auro de Moura Andrade, mesmo sabedor que Jango encontrava-se em território brasileiro, mais precisamente no Rio Grande do Sul, de onde pretendia reagir ao golpe, no dia 2 de abril de 1964, declarou a vacância do cargo, ao argumento de que o Presidente teria deixado espontaneamente o País. Deu-se início, a partir de então, a mais uma ditadura, com a supressão das liberdades, já agora sob o jugo dos militares.

O regime militar, através da Constituição outorgada de 1967, e da Emenda Constitucional nº 1, de 1967, na prática uma nova Constituição, governou por mais de vinte e cinco anos, concentrando de forma excessiva os poderes, transformando os governadores de estado e os prefeitos em verdadeiros fantoches, manipulados pelo Poder Central. Os militares golpistas reduziram as liberdades individuais e coletivas, suspenderam direitos e garantias constitucionais, e passaram a governar através dos execráveis Decretos-lei, usurpando a competência do Poder Legislativo. Em 13 de dezembro de 1968 foi promulgado o Ato Institucional nº 5, o famigerado AI-5, que concedeu uma gama extraordinária de poderes ao Presidente da República, inclusive os de decretar o fechamento do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras Municipais, cassar os mandatos dos parlamentares e suspender os direitos políticos de qualquer pessoa por dez anos. Com essa medida, o Poder Executivo usurpava, de uma vez por todas, os poderes do Legislativo. Além disso, esse AI-5 suspendia, também, as garantias da magistratura, como a vitaliciedade e a inamovibilidade, assim como as garantias do funcionalismo em geral, tal como a estabilidade, e, usurpando poderes do Judiciário, suspendeu o instituto do habeas corpus nos casos de crimes políticos contra a “segurança nacional, a economia popular e ordem econômica”, além de subtrair do Judiciário a competência para apreciar qualquer ato praticado com fundamento nele, AI-5.

No período do governo do General Ernesto Geisel, penúltimo dos governos militares, foram “baixados” os assim chamados “pacotes” de abril/1977 e julho/1978. No primeiro “pacote” de medidas foram editadas, pelo Executivo, catorze emendas à Constituição e seis decretos-lei, trazendo as seguintes medidas: diminuição do quorum para emenda constitucional (de 2/3 para maioria absoluta de cada uma das casas legislativas); criação dos chamados senadores “biônicos”, escolhidos indiretamente pelas Assembléias Legislativas estaduais (tinha o objetivo de dar maioria ao Governo no Senado); prorrogação do mandato de Geisel de 4 anos para 6 anos, dentre outros. Já no segundo “pacote”, o de julho/1978, revogaram o AI-5 e a suspensão dos direitos políticos, e reduziram-se alguns dos poderes do Presidente/ditador, como por exemplo, o de decretar o recesso legislativo. Já no governo do General João Batista de Oliveira Figueiredo, o último do ciclo militar, a população foi às ruas para exigir a redemocratização do País, com os célebres e concorridos comícios pelas “Diretas já”, que somente aconteceria anos depois. O Congresso “elegeu”, de forma indireta, como último presidente daquele triste período, o Dr. Tancredo Neves, tendo como seu vice o Sr. José Sarney, político governista, filiado ao partido oficial, mas, que na última hora, vislumbrando a derrocada do regime, bandeou-se para a oposição, derrotando, na oportunidade, a chapa governista integrada por Paulo Maluf e Nelson Marquezan. O Presidente Tancredo Neves não chegou a ser diplomado em razão da sua morte, tendo assumido a Presidência o Sr. José Sarney, que, cumprindo os compromissos de Neves, convocou uma Assembléia Nacional Constituinte.

A nova Constituição brasileira teve como fonte de inspiração a Constituição portuguesa de 1976, fortemente influenciada pelo Mestre constitucionalista J. J. Gomes Canotilho. O novo texto constitucional proclamou os direitos individuais e sociais; fortaleceu o Poder Legislativo, conquanto tenha permitido a chamada medida provisória – ato normativo com força de lei –, instituto que veio a substituir os famigerados Decretos-lei, o que vem permitindo aos sucessivos governos a usurpação de competência do poder de legislar; aprimorou o sistema democrático através do incremento da democracia semidireta (o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular); além de trazer inegáveis e incontáveis avanços no reconhecimento dos direitos e garantias individuais e coletivos.

Para os seus críticos, as superposições e o detalhismo minucioso, prolixo e casuístico, são impróprios para um documento desta natureza.37 Acrescenta, ainda, o autor acima citado, que o assédio dos lobbies, dos grupos de pressão de toda ordem, geraram um texto com inúmeras esquizofrenias ideológicas e demasiadamente corporativo. Avalia, contudo, que as críticas à Constituição, segundo ele cabíveis e necessárias, não empanam o seu caráter democrático, mas apenas realçam a fisionomia ainda imatura de um País fragilizado pelas sucessivas rupturas institucionais e pela perversidade de suas relações sociais. Entendemos, diferentemente do mestre Luís Roberto Barroso, que, naquele momento, saindo o País de uma longa ditadura que durou mais de vinte anos – na qual morreram milhares de brasileiros, afora outros tantos que foram torturados e exilados – e ainda chocada com a morte do Presidente Tancredo Neves, depositário das grandes esperanças e aspirações do povo brasileiro, a Assembléia Nacional Constituinte produziu a melhor Constituição que, na circunstância, poderia produzir, com avanços sociais extraordinários, além da consagração de direitos e garantias fundamentais, que será objeto de nosso estudo mais adiante.

É a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado. O Poder Constituinte tem por objetivo a elaboração de normas jurídicas de conteúdo constitucional. Daí dizer-se que “a compreensão de um Poder Constituinte é contemporânea à idéia de Constituição escrita. Para Reis Friede, é fato inconteste que foi somente a partir da Constituição entendida em seu sentido formal que a afirmação pela existência de uma norma fundamental e, por efeito, de um Poder Constituinte – como genuína fonte do Texto Constitucional – passou a ser compreendida [...] em sua exata dimensão, tornando explícita [...] uma autêntica teoria sobre a própria origem das Constituições. O Poder Constituinte somente aparece em ocasiões excepcionais, quando inexiste uma Constituição, ou, no dizer de Celso Ribeiro Bastos, a imprestabilidade das normas constitucionais vigentes para manter a situação sob a sua regulação fazem eclodir ou emergir este Poder Constituinte, que, do estado da virtualidade ou latência, passa a um momento de operacionalização do qual surgirão as novas normas constitucionais.

O criador da teoria do Poder Constituinte foi o abade francês Emmanuel Joseph Siéyès, que, já nos idos de 1788, postulava a soberania constitucional da Nação, compreendida como um corpo de associados que vivem sob uma lei comum e representados pela mesma legislatura. Para ele, a vontade nacional deveria ser única e indivisível, de modo a se evitar qualquer forma de privilégio, sendo manifestada pelo resultado das vontades individuais, através da representação política exercida por especialistas da coisa pública dotados de mandato imperativo. Siéyès considerava o Poder Constituinte como inalienável e permanente, e que se configurava como um poder de direito incondicionado, que não era possível de limitação por qualquer outro direito positivo, mas tão-somente pelo direito natural, aqui considerado como anterior à nação e, neste sentido, acima de sua vontade. Para ele, apenas a nação é que poderia modificar a Constituição, mantendo-se os poderes constituídos limitados e condicionados. Conquanto Siéyès tenha entrado para a história como o criador da teoria do Poder Constituinte, quem, em verdade, primeiramente desenvolveu a formulação teórica acerca do Poder Constituinte foi o americano Alexander Hamilton. Hamilton, já em 1787, afirmava, no seu artigo “O Federalista”, n.78, a superioridade da Constituição sobre qualquer outra norma jurídica, advertindo aos Tribunais de Justiça sobre o seu dever de declarar nulos todos os atos manifestamente contrários aos termos da Constituição. Trata-se, aqui, de nítida defesa do controle judicial das normas jurídicas.

Esse artigo “O Federalista”, n.78, dispunha, ainda, que todo ato emanado de uma autoridade delegada (Poder Constituído) contrário aos termos da Comissão (Poder Constituinte) é nulo. De igual modo, salientou Hamilton (HAMILTON apud ZIMMERMMAN, 2002, p.123): todo ato do corpo legislativo contrário à Constituição, não pode ter validade, porque negar isto seria o mesmo que dizer que o delegado é superior ao constituinte, o criado ao amo, os representantes do povo ao povo que representam; ou que aqueles que obram em virtude de poderes delegados tanto autoridade têm para o que estes poderes autorizam como para o que eles proíbem.

Partindo do pressuposto que a Constituição americana, elaborada no Estado da Filadélfia, representava a vontade do povo americano, assim como a interpretação da lei é função especial dos Tribunais, Alexander Hamilton destacou que o poder do povo é superior a ambos – Poder Judiciário e Poder Legislativo – e mais, que quando a vontade do corpo legislativo, declarada nos seus estatutos, está em oposição com a do povo, declarada na Constituição, é a esta última que os juízes devem obedecer. Por fim, assinala Zimmermman, na pág. 123 do seu livro Curso de Direito Constitucional, ficaria proclamado neste artigo de “O Federalista”, assim como em Siéyès, mais tarde, aquele princípio fundamental de todo governo republicano, que reconhece no povo o direito de mudar e abolir a Constituição existente, quando ela lhe parecer contrária à sua felicidade. Ainda que, advertindo-nos Hamilton, não devendo concluir-se deste princípio que os representantes do povo – o agente do Poder Constituído – estejam autorizados a violar a Constituição todas as vezes que a maioria dos seus constituintes se mostrar momentaneamente inclinada a violá-la; ou que os tribunais tenham maior obrigação de aquiescer a infrações desta natureza do que elas dependessem do corpo legislativo.

Enquanto que no passado, na lição de Siéyès, o titular do Poder Constituinte era a nação, hodiernamente predomina a tese de que o titular do Poder Constituinte é o povo, uma vez que o estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes.43 Conquanto seja o povo o titular do Poder Constituinte, ele não o exerce diretamente, mas através de pessoas, representantes políticos, por ele escolhidas e que, em seu nome, através de uma Assembléia Nacional Constituinte, editam uma nova Constituição. Assim, podemos dizer que a Assembléia Nacional Constituinte, órgão coletivo e agente do Poder Constituinte, é aquele designado pelo povo, de forma soberana, para elaborar uma nova Constituição, e se esgota com a sua promulgação, enquanto que o Poder Constituinte é perene e continua com o povo, seu titular. 

O Poder Constituinte pode ser classificado em Poder Constituinte originário, ou de 1o grau, e Poder Constituinte derivado, reformador, constituído, ou de 2o grau.

É aquele que elabora a nova Constituição organizadora do Estado, em substituição ao texto constitucional até então vigente. O Poder Constituinte é Originário, também, quando elabora a primeira Constituição de um Estado. Este é, em verdade, o único Poder Constituinte que realmente existe, pois como veremos adiante, o Poder Constituinte Derivado é instituído pelo Originário tão somente para proceder à sua reforma. O Poder Constituinte Originário se expressa democraticamente através de uma Assembléia Nacional Constituinte, como a que aconteceu no Brasil, que culminou na promulgação da Constituição em 5/10/1988, ou através de uma outorga, feita por um Movimento Revolucionário, que acontece quando um governante elabora uma Constituição e a entrega ao povo sem que este tenha qualquer participação no processo de elaboração. É própria de países com pouca tradição democrática, ou mesmo de um país que pela primeira vez conquiste a sua liberdade política. Pode se expressar, ainda, de forma mista, denominada bonapartista, que ocorre quando o povo, através de um plebiscito, é convocado para decidir se transfere, ou não, a sua titularidade do Poder Constituinte para um governante que elaborará a nova Constituição. O Poder Constituinte Originário caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado, na lição de Alexandre de Moraes.44 É inicial porque não se baseia em nenhum outro poder anterior, dele derivando todos os demais poderes do Estado, sendo, assim, a base da base da ordem jurídica. É ilimitado e autônomo porque não sofre nenhuma limitação do Direito positivo anterior. É, por fim, incondicionado porque não possui forma pré-fixada para a sua manifestação.

É aquele instituído pela Constituição com o objetivo de proceder à sua reforma. O Poder Constituinte é derivado porque deriva do Poder Constituinte Originário; é subordinado porque se encontra limitado às normas constitucionais, expressas ou não, e é passível de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, através de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN –, ou de Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC –, e, finalmente, é condicionado porque o seu exercício está submetido às regras previamente estabelecidas na Constituição Federal. O Poder Constituinte Derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e decorrente. É reformador quando tem competência para reformar o texto constitucional, devendo respeitar, contudo, a regulamentação imposta pela própria Constituição Federal, e é exercido pelo Congresso Nacional. É próprio das constituições rígidas. É decorrente quando exercido pelos estados federativos, porque ele deriva do Poder Constituinte Originário e não se destina à revisão da Constituição Federal, mas à instituição de uma Constituição regional ou estadual, que, neste aspecto, está limitada pelas regras constitucionais da Federação. 

ORIGEM Embora se atribua ao cristianismo e ao jusnaturalismo as principais fontes de inspiração das declarações de direitos, é bem de ver que elas surgiram mesmo a partir de reivindicações e lutas do povo, no decorrer de muitos anos. Vale dizer, o fator histórico foi de fundamental importância porque estabeleceu as condições materiais objetivas, as quais, aliadas às condições subjetivas introduzidas pelo pensamento cristão e pelo jusnaturalismo, conjugaram-se para a sua formulação. Segundo José Afonso da Silva as condições reais ou históricas (objetivas ou materiais), em relação às declarações do século XVIII, manifestaram-se na contradição entre o regime da monarquia absoluta, estagnadora, petrificada e degenerada, e uma sociedade nova tendente à expansão comercial e cultural.

As condições subjetivas ou ideais ou lógicas consistiram precisamente nas fontes de inspiração filosófica anotadas pela doutrina francesa:

1) o pensamento cristão, como fonte remota, porque, na verdade, a interpretação do cristianismo que vigorava no século XVIII era favorável ao status quo vigente, uma vez que o clero, especialmente o alto clero, apoiava a monarquia absoluta, e até oferecia a ideologia que a sustentava, com a tese da origem divina do poder; o pensamento cristão vigente, portanto, não favorecia o surgimento de uma declaração de direitos do homem; o cristianismo primitivo, sim, continha a mensagem de libertação do homem, na sua afirmação da dignidade eminente da pessoa humana, porque o homem é uma criatura formada à imagem e semelhança de Deus, e esta dignidade pertence a todos os homens sem distinção, o que indica uma igualdade fundamental de natureza entre eles [...];

2) A doutrina do direito natural dos séculos XVII e XVIII, de natureza racionalista, fundada assim na natureza racional do homem, faz descer a este o fundamento do poder político e também o Direito positivo em contraposição à ‘divinização’ que sustentava o regime absolutista vigente [...];

3) Pensamento iluminista, com suas idéias sobre a ordem natural, sua exaltação às liberdades inglesas e sua crença nos valores individuais do homem acima dos valores sociais, firmando o individualismo que exala dessas primeiras declarações dos direitos do homem.

Mas, em verdade, esses fundamentos foram superados pelo processo históricodialético em razão das novas relações objetivas que surgiram com o desenvolvimento industrial e, em conseqüência, do surgimento de um proletariado sujeito ao domínio da burguesia capitalista dominante. A partir dessa nova realidade da sociedade, foram “surgindo” direitos considerados fundamentais, como os direitos econômicos e sociais, e da transformação social que se verificou, na passagem do absolutismo para a sociedade burguesa, surgiram novas “doutrinas sociais” que buscavam a transformação da sociedade no sentido da realização ampla e concreta dos direitos para todos. Dentre essas “doutrinas sociais” podemos citar o Manifesto comunista e as doutrinas marxistas, com sua crítica ao capitalismo burguês e ao sentido puramente formal dos direitos do homem proclamados no século XVIII, quando foi proposta liberdade e igualdade materiais para todos, dentro de um sistema socialista; a doutrina social da Igreja, a partir do Papa Leão XIII, que propunha uma ordem social mais justa, embora no regime capitalista; e, por fim, o intervencionismo estatal, que reconhece que o estado deve intervir no meio econômico e social de modo a proteger as classes menos favorecidas, dentro de um regime capitalista, o que faz acentuar a ideologia das desigualdades e das injustiças sociais.

A conceituação dos Direitos Fundamentais do Homem mais aceita dentre os doutrinadores modernos é aquela que estabelece que são situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana.

Os Direitos fundamentais do homem têm a natureza jurídica de direitos constitucionais, uma vez que inseridos na Constituição, ou mesmo que constem de uma declaração solene de direitos estabelecida pelo poder constituinte. A eficácia e a aplicabilidade das normas de direito fundamental dependem do enunciado do texto, posto que se encontra em função do Direito Positivo. A Constituição brasileira de 1988, no §1o , do artigo 5o , dispõe expressamente que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Mas isto não quer dizer que todas as normas têm eficácia plena e aplicabilidade imediata, porque é a própria CF que faz algumas normas dependerem de legislação ulterior para a sua aplicabilidade. Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta.  Assim, concluímos que existem direitos fundamentais de eficácia plena (por exemplo, art. 5o , LXVII, LXVIII, LXIX, LXX), de eficácia contida (art. 5o , XII, XIII) e de eficácia limitada (art. 5o , XXIX, XXXII).

Os direitos fundamentais caracterizam-se pela sua historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade.

• Historicidade: como qualquer direito, são eles históricos, pois que nascem, modificam-se e desaparecem. Surgiram com a revolução burguesa e ampliaram-se com o passar dos tempos;
• Inalienabilidade: são direitos indisponíveis porque não têm conteúdo econômico-patrimonial;
• Imprescritibilidade: não prescrevem, ou seja, nunca deixam de ser exigíveis por intercorrência temporal do seu não exercício. O exercício de grande parte dos direitos fundamentais ocorre pelo simples fato de existirem e serem reconhecidos na Constituição;
• Irrenunciabilidade: não se pode renunciar aos direitos fundamentais. Pode-se deixar de exercê-los, mas nunca renunciá-los.

Acompanhando a doutrina de José Afonso da Silva, a classificação que decorre do nosso Direito Constitucional é aquela que os agrupa com base no critério do seu conteúdo, que, ao mesmo tempo, se refere à natureza do bem protegido e do objeto da tutela.47 Assim, podemos distribuí-los em cinco grupos: 

1) Direitos individuais (art. 5o ) – reconhecem autonomia aos particulares, garantindo-lhes iniciativa e independência diante dos demais membros da sociedade e do próprio Estado;

2) Direitos coletivos (art. 5o ) – direitos do homem enquanto membro de uma comunidade;

3) Direitos sociais (art. 6o e 193 e seguintes) – assegurados aos homens em suas relações sociais e culturais;

4) Direitos à nacionalidade (art. 12) – têm por objeto a definição de nacionalidade e os direitos dela decorrentes;

5) Direitos políticos (arts. 14 a 17) – também chamados de direitos democráticos ou de participação política em sociedade. Norberto Bobbio classifica os direitos fundamentais como de primeira, segunda e terceira gerações, tendo por base a ordem histórica cronológica em que passaram a ser reconhecidos constitucionalmente.

São, assim, direitos constitucionais de primeira geração os direitos e garantias individuais e políticos (liberdades públicas), vale dizer, os direitos civis e políticos, que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais, destacadoras do princípio da liberdade; direitos constitucionais de segunda geração são os direitos sociais, econômicos e culturais, que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas, e que acentuam, no dizer do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Melo, o princípio da igualdade; e, por fim, os direitos constitucionais de terceira geração, os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam, na lição de Alexandre de Moraes49, um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, a paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos. Manoel Gonçalves Ferreira Filho50 conclui, com razão, comparando com o lema da Revolução Francesa – liberté, igalité e fraternité –, que os direitos de primeira geração seria os direitos de liberdade, os de segunda geração, os de igualdade; e os de terceira geração, os de fraternidade.

Os princípios constitucionais fundamentais são aqueles que sistematizam a Constituição escrita, de modo a facilitar a sua compreensão e a minimizar aparentes contradições existentes no texto constitucional. Isto porque, para a observação da lógica inteireza do ordenamento jurídico, esses princípios atuam servindo de critérios de interpretação das normas constitucionais na medida em que dispõem sobre valores considerados fundamentais pelo legislador constituinte. Para Celso Ribeiro Bastos, sem os princípios fundamentais a Constituição se pareceria mais com um aglomerado de normas que só teriam em comum o fato de estarem juntas no mesmo diploma jurídico, do que com um todo sistemático e congruente. Manoel Messias Peixinho, assume que os princípios constitucionais fundamentais “ocupam o mais alto posto na escala normativa, se identificam com os valores supremos previstos em todas as Constituições, expressos em valores culturais, poéticos, que traduzem nas intenções que formam o núcleo material da Constituição. Denotando as dimensões normativo-materiais fundamentais da Constituição, estes princípios estão, sem dúvida, numa posição hierarquicamente superior às outras normas constitucionais, porque, sendo os princípios o húmus fecundo de que se alimenta todo o projeto constitucional, aquelas dependem destes como fonte diretiva da missão política do estado”

Podemos, assim, afirmar que os princípios fundamentais são aqueles que representam a manifestação primeira dos valores constitucionais, e que trazem, dentro de si, as emoções e os sentimentos dos legisladores constituintes no momento mesmo da sua elaboração. Os princípios constitucionais são por demais importantes para a hermenêutica constitucional, porque, segundo Augusto Zimmermman, se traduzem em autênticos valores fundamentais a serem devidamente compreendidos pelo intérprete da Constituição, quando da aplicação das demais normas constitucionais e infraconstitucionais. Para Daniel Sarmento os princípios constitucionais representam o fio-condutor da hermenêutica jurídica. Dirigindo o trabalho do intérprete em consonância com os valores e interesses por eles abrigados. Em caso de inexistência de norma constitucional específica sobre determinada matéria ou assunto, estes princípios, por disporem de força supletiva, devem ser utilizados pelo julgador no momento da sua decisão. Ensina-nos, a propósito, o eminente jurista português, das Universidades de Lisboa e de Coimbra, J.J. Gomes Canotilho, que esses princípios fundamentais podem revelar normas que não são expressas por qualquer enunciado legislativo, possibilitando aos juristas, sobretudo aos juízes, o desenvolvimento, integração e complementação do direito. Os princípios constitucionais fundamentais da Constituição Federal brasileira de 1988 encontram-se elencados nos artigos 1o ao 4° . São os assim também chamados de preceitos básicos da organização constitucional. Vamos ao seu exame individualizado

• República: a forma de governo do Estado brasileiro é a republicana, desde que foi assim proclamada, com o final do Império, em 15/11/1889. A República contrapõe-se à monarquia em razão da temporalidade e da eletividade do mandato governamental, e, também, em razão da possibilidade de responsabilização do governante em razão de atos ilegais praticados no exercício do cargo público, do mandato. A República pode ser presidencialista, como a nossa, onde o Presidente é Chefe de Estado e, ao mesmo tempo, Chefe de Governo, ou parlamentarista, como, por exemplo, a França, a Alemanha, a Itália, onde o Presidente é o Chefe de Estado, mas o Chefe de Governo é um Primeiro Ministro escolhido pelo Congresso, no Partido Político vencedor da eleição parlamentar.
• Federação: o Brasil é uma República Federativa, formada pela união indissolúvel dos estados, dos municípios e do Distrito Federal, vale dizer, entre nós vige o sistema federativo.
• Estado Democrático de Direito: para J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, é o Estado Democrático de Direito quem pressupõe a garante os direitos fundamentais, informando, ademais, que as duas componentes deste conceito – Estado de Direito e Estado Democrático – não podem ser separadas uma da outra. Para os citados mestres portugueses, o Estado de direito é democrático, e somente sendo democrático é que é Estado de direito.

Para Norberto Bobbio, apenas os Estados nascidos das revoluções liberais são democráticos e apenas os Estados democráticos protegem os direitos do homem: todos os Estados autoritários do mundo são ao mesmo tempo antiliberais e antidemocráticos. É o Estado de Direito, fundamental para a sobrevivência da democracia, que assegura a defesa do cidadão e a efetiva representação popular nas diversas instâncias de Poder. É garantidor, ainda, do controle dos governantes pela sociedade. Para Miguel Reale, o conceito de Estado Democrático de Direito equivaleria, em última análise, ao propósito constitucional de passar-se de um Estado de Direito, meramente formal, a um Estado de Direito e de Justiça Social . O Estado Democrático de Direito está, pois, calcado na importância das normas jurídicas para a construção de uma democracia legitimamente institucionalizada, e, também, na autonomia individual dos cidadãos e nos seus direitos sociais.

• I – A Soberania: significa a inexistência de qualquer poder acima do poder soberano. Na ordem jurídica internacional, isto revela a absoluta independência política do estado dentro do seu território, com o reconhecimento desta sua soberania por todos as outras nações. Essa soberania não pode ser vista em termos absolutos porque a ordem internacional externa vem, cada vez mais, trazendo limitações para a ordem interna, em todos os países do mundo civilizado, através de tratados e convenções, com vistas ao bem comum, a boa convivência entre os povos e o respeito aos direitos humanos. São exemplos disso os tratados de não proliferação de armas nucleares, e o de respeito ao meio ambiente (Tratado de Kyoto), dentre outros.
• II – A Cidadania: é atributo ou qualidade do indivíduo que possui direitos políticos e civis. Essa cidadania pode ser ativa e passiva. Cidadania ativa consiste na existência de direitos civis e políticos ativos, referente à capacidade de ser eleitor; a cidadania passiva consubstancia-se na capacidade que tem o cidadão de ser votado, de ser eleito. Todo cidadão passivo é, também, cidadão ativo, mas nem todo cidadão ativo é, também, passivo. Exemplo: o analfabeto.
• III – A Dignidade da pessoa humana: a ninguém é dado o direito de violar os direitos do homem, e cabe ao Estado a proteção desses direitos e a garantia do exercício das liberdades individuais. A dignidade, no dizer de Alexandre de Moraes, é um valor espiritual e moral atinente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida, e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto serem humanos.

• Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: segundo Miguel Reale, é graças a essa norma constitucional que é vedada toda e qualquer opção ideológica que redunde, por um lado, na estatização da economia, em dano da livre iniciativa, e, por outro, vise a dar à nossa sociedade civil configuração outra que não resultante dos valores sociais do trabalho, gerando privilégios parasitários nocivos ao bem público. Para esse grande Mestre, o valor social do trabalho e a livre iniciativa conferem um efetivo sentido ideológico à nossa Constituição, que nitidamente faria consagrar o social-liberalismo, segundo o qual o Estado também atua como agente normativo e regulador da atividade econômica, muito embora sem se tornar empresário, a não ser em casos excepcionalíssimos, por imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo definido em lei.
• O Pluralismo político: demonstra os anseios básicos da democracia pelo legislador constituinte originário, de forma a eliminar toda e qualquer tentativa de autoritarismo e a afirmar a ampla e livre participação do povo nos destinos do País, garantindo a possibilidade de organização e participação de partidos políticos no processo democrático. O parágrafo único do artigo 1°da Constituição Federal do Brasil de 1988 consagra o princípio democrático, ínsito do Estado Democrático de Direito, que consagra o povo como a única origem de poder, e determina através de quem esse poder é exercido. Esse princípio, no dizer de Virgílio de Jesus Miranda Carvalho60, exprime fundamentalmente a exigência da integral participação de todos e de cada uma das pessoas na vida política do país.

O artigo 2° da Constituição Federal do Brasil consagra o princípio da tripartição dos poderes, consistente em distinguir as três funções que são atribuídas a três órgãos autônomos, harmônicos e independentes entre si, que são, exatamente, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Esse tema será abordado oportunamente, quando do estudo da Teoria da Separação dos Poderes, e de cada um dos Poderes da República individualmente. 

O artigo 3° da Constituição estabelece quais os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, que são a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; e, por fim, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Trata-se de norma de forte conteúdo programático, e que podemos classificar, no que respeita à estrutura normativa, como elemento normativo sócio-ideológico.

A Constituição brasileira consagra a visão dos direitos explícitos, estabelecidos expressamente no texto constitucional, mas permite a existência de outros direitos que estariam através dele implicitamente compatibilizados. É o que determina o 9°, do artigo 5° , da Constituição Federal, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Estes direitos implícitos têm inspiração no constitucionalismo americano, que dispõe na sua 9° (nona) Emenda, de 1789, que a enumeração de direitos daquela Carta não deve ser interpretado no sentido da negação dos demais direitos não explicitamente mencionados.

São destinatários dos direitos constitucionais os brasileiros e estrangeiros residentes no país. Isto não quer dizer que os estrangeiros em trânsito pelo território nacional não gozem dos mesmos direitos, mas, sim, que os direitos constitucionais somente podem ser assegurados dentro dos limites do território brasileiro. Também às pessoas jurídicas são assegurados os direitos estabelecidos na Carta Constitucional, em razão do reconhecimento expresso da sua existência, no inciso XVII, do art. 5° . Em ambos os casos, o texto constitucional disse menos do que pretendia. A um, porque a proteção que é dada à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade é extensiva a todos aqueles que estejam sujeitos à ordem jurídica brasileira; a dois, porque, como afirma com muita clareza o professor Celso Ribeiro Bastos, em muitas hipóteses a proteção última ao indivíduo só se dá por meio da proteção que se confere às próprias pessoas jurídicas. O direito de propriedade é um exemplo disto. Se expropriável uma pessoa jurídica, ela há de o ser mediante as mesmas garantias por que o são as pessoas físicas.

O direito à vida é, por certo, o mais fundamental de todos os direitos, constituindo, da dicção de Alexandre de Moraes, pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. É dever do estado assegurar o direito à vida em seu duplo sentido: o primeiro, o de continuar vivo; o segundo, o de ter uma vida digna no que se refere à subsistência (moradia, salário digno, saúde, educação, etc). A vida se inicia, para efeitos da Lei, desde o útero materno, daí ser crime, no Brasil, a prática do aborto.

A igualdade é o mais vasto dos princípios constitucionais. Ela garante o indivíduo contra toda má utilização que se possa fazer da ordem jurídica. A função do princípio constitucional da igualdade é a de informar e condicionar todo o resto do direito. É através dele que o ordenamento jurídico pátrio assegura a todos, indistintamente, os direitos e prerrogativas constitucionais. A igualdade, no dizer de Celso Ribeiro Bastos, além de ser um princípio informador de todo o sistema jurídico, reveste-se também da condição de um autêntico direito subjetivo. Assim, o princípio da igualdade deve ser entendido como dirigido ao legislador e ao próprio executivo – de modo a impedir que estes façam leis e medidas provisórias e arbitrárias ao Judiciário, que deverá, utilizando-se de mecanismos constitucionais, dar uma interpretação única e igualitária às normas jurídicas, mas, também, aos particulares – de modo o impedir o tratamento diferenciado de um cidadão por outro(s) nas mesmas situações em que a lei também não poderia diferençar, como por exemplo, condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas.

homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; Estabeleceu o legislador constituinte brasileiro, através deste inciso, a igualdade absoluta entre homem e mulher. Reconheça-se, todavia, que o avanço jurídico conquistado pelas mulheres não corresponde muitas vezes, na prática, no que diz respeito aos vários campos da atividade social, profissional, político, etc. Com efeito, é necessária uma profunda mudança cultural para que esta disposição constitucional se torne verdadeiramente eficaz. Demais disso, é forçoso reconhecer que a diferença entre homens e mulheres existe – sem que com isto se afirme a primazia de um sobre o outro – e, por serem diferentes, em certas e determinadas situações haverão de ter, forçosamente, direitos adequados a estas desigualdades. E é a própria Constituição brasileira que, a pretexto de adequar os direitos a desigualdades, estabelece vantagens em favor das mulheres, como por exemplo, na aposentadoria por tempo de serviço, nas relações de trabalho, etc. O que não se admite é que sob o argumento das desigualdades biológicas, fisiológicas, psicológicas, dentre outras, possa encobrir-se qualquer diferenciação de dignidade jurídica, moral e social entre os sexos.

Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Cuida-se, aqui, do princípio da legalidade, uma das vigas mestras do ordenamento jurídico-pátrio. O princípio da legalidade revela, no dizer de José Afonso da Silva64, a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. Segundo Celso Ribeiro Bastos, a sua significação é dúplice. De um lado representa o marco avançado do Estado de Direito que procura jugular os comportamentos, quer individuais, quer dos órgãos estatais, às normas jurídicas das quais as lei são a suprema expressão... De outro lado, o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. Instaura-se, em conseqüência, uma mecânica entre os Poderes do Estado, da qual resulta ser lícito apenas a um deles, qual seja, o Legislativo, obrigar aos particulares.

Assim, a obediência dos particulares deve se dar para com o Legislativo, que elabora as leis às quais ficam eles, particulares, vinculados. Os outros poderes, o Executivo e o Judiciário, somente compelem o particular a fazer ou deixar de fazer alguma coisa na medida em que aplicam a vontade da lei, vedada, contudo, a imposição ao indivíduo de obrigações calcadas na sua exclusiva autoridade. Em verdade, fazendo-se uma observação mais acurada, verifica-se que o princípio da legalidade se aproxima mais de uma garantia constitucional do que propriamente de um direito individual, uma vez que ele não tutela, de forma específica, um bem da vida, mas assegura ao particular o direito de repelir as injunções que lhe sejam impostas por qualquer outro meio que não através da lei. Esta, a lei, é elevada, pelo princípio da legalidade, à condição de veículo supremo da vontade do Estado. É de se ter atenção para não se confundir o princípio da legalidade, acima tratado, com o princípio da reserva legal. Este consiste, tão-só, em definir, informar, que a regulamentação de determinados assuntos deverá ser feita através de lei formal, escrita. A reserva legal é prevista constitucionalmente sob dois aspectos: > da reserva legal absoluta – quando a norma constitucional exige para sua regulamentação a edição de lei formal, editada pelo Congresso Nacional de acordo com o devido processo legislativo constitucional, estabelecido no Título IV, Capítulo I, Seção VIII; > da reserva legal relativa – quando a norma constitucional, apesar de exigir a edição de uma lei em sentido formal, admite que esta estabeleça apenas os parâmetros de atuação para um determinado órgão administrativo a quem comete poderes para complementá-la através de ato infralegal, respeitados os limites e/ou requisitos estabelecidos na própria legislação. Esta hipótese deve estar expressamente contida no Texto Constitucional.

Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; A Constituição Federal de 1988 condena, e, mais do que isto, veda a prática da tortura e o tratamento desumano ou degradante aos indivíduos. Por tortura, expressa vedada pelo Texto constitucional, deve-se entender toda a prática de medidas de cunho físico ou moral – violência ou grave ameaça – que tenham potencial de ofender a integridade humana nos seus aspectos físicos e/ou mental. Trata-se de princípio voltado tanto para o legislador quanto para os integrantes do Poder Executivo, em especial as autoridades policiais, e até mesmo contra os particulares. Para o legislador, na medida em que não poderão elaborar leis contrárias ao disposto neste inciso. Para o Poder Executivo, na medida em que veda às autoridades policiais o uso indiscriminado da força e mais, a tortura, física ou moral, para alcançar os seus objetivos institucionais de combate à violência. Com relação às relações privadas, o direito deve proteger a personalidade, daí existirem no plano criminal as figuras dos crimes de ofensas corporais, e nos crimes contra a honra, a difamação, a calúnia e a injúria. No que respeita ao tratamento desumano e/ou degradante, trata-se de garantia de difícil aplicação nos estabelecimentos de internação forçada. Com efeito, as condições objetivas do internamento forçado – consistente em isolamento da sociedade de pessoas o mais das vezes violentas – são um convite para que se desencadeie a prática destas medidas cruéis e degradantes, fazendo-se necessário que o Estado redobre os seus esforços no sentido de prevenir e de reprimir estas práticas

É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

É a liberdade de expressão um dos mais importantes direitos do homem. A liberdade de opinião, corolário da liberdade do pensamento, é a que se volta à sua exterioridade, sendo, contudo, passível de exame e apreciação pelo Poder Judiciário, com a conseqüente responsabilidade civil e penal de seus autores. O pensamento, enquanto não é externado, se confunde com a liberdade de foro íntimo, que nenhum problema traz para o direito ou mesmo para a vida social. Todo o problema se inicia a partir da exteriorização do pensamento. Com efeito, a liberdade de expressão, em razão das muitas e variadas formas e meios de comunicação que são utilizados, assume múltiplas formas: liberdades de opinião, de religião, de informação, de imprensa, de telecomunicações, etc. Pode assumir, ainda, a forma de direito derivado que protege o sigilo de correspondência, quando a exteriorização não se dá entre presentes, e pode aparecer, também, no direito de expressar-se para pessoas indeterminadas, o que pode ser feito através de livros, jornais, rádio, televisão e internet. O direito de liberdade de manifestação do pensamento, ou de opinião, exercido de forma impensada, leviana ou irresponsável, é uma fonte de problemas para os indivíduos em sociedade. Daí a Constituição estabelecer um sistema de responsabilidade vedando o anonimato.

Assim, a pessoa que exprime o seu pensamento, a sua opinião, deve assumir a responsabilidade pelos danos que vier a causar. O anonimato, além de ilegal – vedado expressamente –, fere o senso ético, configurando-se na mais torpe via de expressão do pensamento, pois revela o terrível vício moral da falta de coragem. A identificação do autor das opiniões e/ou juízos emitidos é condição indispensável para o desenvolvimento de atos jurídicos posteriores para a sua responsabilização. Na hipótese dos editoriais ou matérias jornalísticas não assinadas, a responsabilidade, segundo a lei, é da direção do órgão de informação responsável pela publicação.

É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; A Carta Constitucional assegura a todo aquele atingido em sua honra, imagem ou conceito, um direito de resposta que seja proporcional ao dano causado. O causador do dano deve assegurar o exercício do direito de resposta com destaque igual ao da notícia que originou o incidente. Esta inserção não comporta comentários que tenham por objetivo reforçar as posições do órgão de comunicação ou do agravante, sob pena de novo direito de resposta. Caso a resposta esteja vazada em termos ofensivos não está o veículo de comunicação obrigado a publicá-la.

VI – É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, proteção aos locais de culto e a suas liturgias; A Constituição do Brasil consagra a inviolabilidade de crença religiosa e, também, a proteção à liberdade de culto e suas liturgias. Esta liberdade deve ser entendida, também, como o direito de não acreditar ou professar nenhuma fé; 

VII – É assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; Assegura a Constituição brasileira, neste inciso, o dever do Estado de materializar as condições para a prestação da assistência religiosa, a qual deverá ser a mais ampla possível, com tantos credos quantos solicitados pelos internos. E mais, veda ao estado a imposição de restrições ao exercício das diversas religiões. Por internos devemos entender aqueles em serviço nas Forças Armadas, e, também, aqueles reclusos em estabelecimentos prisionais. Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, pois depende de lei posterior que a regulamente. No que diz respeito aos militares, está a matéria regulada pela Lei nº 6.923/81, parcialmente alterada pela Lei nº 7.672/88, ambas recepcionadas pela Constituição de 1988. No que respeita aos internos dos estabelecimentos prisionais, a matéria encontra-se regulada pela Lei nº 7.210/84 (Lei das Execuções Penais), também recepcionada pela nova ordem constitucional. 

VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximirse de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; Este inciso trata da chamada escusa de consciência. Trata-se, na lição de Celso Ribeiro Bastos66 do direito reconhecido ao objetor de não prestar o serviço militar nem de engajar-se no caso de convocação para a guerra, sob o fundamento de que a atividade marcial fere as suas convicções religiosas ou filosóficas. Isto não quer dizer que o objetor fica livre do serviço militar, que é obrigatório, ou que não deve se engajar na hipótese de guerra, mas, sim, que ele deverá prestar um serviço militar alternativo, de caráter administrativo, assistencial ou mesmo produtivo, em organizações militares, em órgãos de formação de reservas das Forças Armadas ou mesmo em órgãos subordinados aos ministérios civis, mediante convênios entre estes e o Ministério da Defesa, e observada a aptidão do convocado. Esta escusa de consciência encontra-se disciplinada na Lei nº 8.239/91, que regulamentou o art. 143, §§ 1º e 2º, da CF, que dispõe sobre o serviço alternativo ao serviço militar obrigatório.

é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; Este inciso cuida da vedação a qualquer tipo de censura prévia – de natureza política, ideológica ou artística –, exceção feita à regulamentação das diversões e espetáculos que são classificados por faixas etárias, bem como para definição de locais e horários que lhes sejam adequados. Por censura prévia deve-se entender o controle, o exame e até mesmo a necessidade de permissão, prévia e vinculada, para divulgação ao público de textos, programas, músicas, etc, que serão exibidos ou veiculados em público. Isto não quer dizer que a liberdade de imprensa seja absoluta, pois a coibição se dá através da responsabilização do autor ou responsável pelas notícias difamantes, injuriosas, caluniosas, inclusive com o ressarcimento pelos danos materiais e morais causados. O legislador constituinte remeteu ao legislador ordinário a regulamentação dos meios de defesa das pessoas e das famílias quanto a programas de rádio e TV (CF art. 221, I a IV), do respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (CF art. 220, §3º, e 221).

X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Os direitos assegurados neste inciso formam a proteção constitucional à vida privada, e referem-se tanto às pessoas físicas quanto a pessoas jurídicas, e abrange, inclusive, a proteção à própria imagem em face dos meios de comunicação (TV, rádio, jornais, revistas). A inviolabilidade a que se refere o inciso sob comento consiste na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano. O conceito constitucional de intimidade relaciona-se, no dizer de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, nas suas relações familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo, etc. Assim, em razão deste inciso, não se pode converter em diversão assuntos de natureza íntima, a exemplo de falecimentos ou qualquer desgraça alheia, salvo de envolver alguma finalidade pública e caráter jornalístico. No que respeita à proteção constitucional daqueles que exercem atividades políticas ou artísticas – os chamados homens públicos – esta deve ser interpretada de forma mais restrita, pois eles estão sujeitos a uma forma especial de fiscalização por parte do povo e da própria mídia, o que não afasta a necessidade da proteção constitucional em caso de ofensas desarrazoadas, desproporcionais e, principalmente, sem qualquer nexo causal com a atividade profissional realizada.

A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém podendo nela penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; É, sem sombra de dúvida, um daqueles direitos individuais de enorme dificuldade de asseguramento. Há que se observar que o dispositivo consagra dois níveis de garantia: a) o que explicita as hipóteses que dão ensejo ao ingresso na casa sem a anuência do morador, quais sejam, no caso de flagrante delito, desastre ou para prestação de socorro; b) mediante autorização judicial, e, tão somente, durante o dia. Por flagrante delito entende-se a prática atual de um crime ou contravenção. Assim, se dentro da casa estiver acontecendo um delito, é lícita a invasão. É lícita, também, quando um indivíduo pratica o delito fora da casa e nela adentra para se refugiar. Neste caso, é de se observar a ocorrência do flagrante, vale dizer, é necessário que a autoridade policial esteja na perseguição do criminoso logo em seguida à prática do delito. Caso tenha ocorrido a quebra do flagrante desaparece a permissão constitucional para a invasão.

Por desastre deve-se entender qualquer evento de caráter catastrófico, o que significa dizer: um acidente de grandes proporções69. Exemplos: um incêndio, uma inundação, que ponham em risco a vida dos moradores. A terceira hipótese que dá ensejo ao ingresso sem a autorização do morador e sem determinação judicial é a que trata da prestação de socorro. Este permissivo legal deve ser interpretado de forma restritiva, com muito rigor, do contrário, teremos invasões domiciliares sob uma infundada alegação de prestação de socorro. Com efeito, inicialmente deve ser verificado se há uma efetiva necessidade de socorro, vale dizer, se há alguém correndo sério risco de morte. E mais, se a pessoa que necessita da ajuda está impossibilitada de, por seus próprios meios, fazer um apelo. Somente na ocorrência cumulativa dessas duas situações a Lei autoriza o ingresso sem anuência do morador para prestação de socorro. No que diz respeito ao ingresso por determinação judicial, e apenas durante o dia, este dispositivo traz em si uma sensível alteração em relação ao direito anterior, que reservava à lei ordinária a definição sobre as hipóteses de intrusão domiciliar diurna. É que vigia, à época, o princípio da reserva legal da lei. Atualmente, vige o princípio da reserva jurisdicional, segundo o qual o juiz deverá analisar se está diante ou não de caso que comporte invasão domiciliar. Caso ele entenda que sim, o fará dentro de uma ampla discricionariedade que a Constituição lhe confere.

Por outro lado, é forçoso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de invasão por decisão de autoridade administrativa, de natureza policial ou não, como por exemplo, nos casos de medidas profiláticas ou de higiene e combate às doenças infectocontagiosas. É necessária uma ordem judicial para tanto, sendo certo, contudo, que esta decisão deve ser proferida dentro do maior informalismo processual possível. Por fim, esclarecendo o que pretendeu dizer o legislador na locução durante o dia, o Professor José Celso de Melo Filho fala que isto deve ser entendido segundo o critério físico-astronômico, como o intervalo de tempo entre a aurora e o crepúsculo. Já para José Afonso da Silva, entendimento dominante entre os doutrinadores, “o princípio é que para tal fim a noite se estende das dezoito às seis horas, e o dia, ao contrário, das seis as dezoitos horas”. Mas, e quando o País estiver com horário diferenciado, como por exemplo, o horário de verão? Neste caso, havendo mudança na hora oficial, haverá e necessidade de alterar-se, também, a definição horária do que seja dia e noite. De qualquer sorte, será sempre inconstitucional uma invasão feita quando já não houver luminosidade solar, ainda que por invocação de uma hora oficial se possa concluir ser dia.

XII – É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; O direito ao sigilo da correspondência e das comunicações deflui de outro direito constitucional, qual seja o da preservação da própria intimidade (Art. 5º, inciso X), e mantém íntima correlação com a inviolabilidade do domicílio (inciso XI). Por inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações deve-se entender que a ninguém é dado o direito de romper o seu sigilo, isto é, penetrar-lhe o conteúdo. E mais, implica por parte daqueles que em função do seu trabalho tenham de travar contato com o conteúdo da mensagem, um dever de sigilo profissional. Assim, atenta contra o sigilo da correspondência, todo aquele que a viola, quer rompendo o seu invólucro, quer se valendo da interceptação, ou, ainda, revelando aquilo de que teve conhecimento em razão de seu ofício. A inviolabilidade da correspondência é assegurada no Brasil desde a sua primeira Constituição. Por correspondência entende-se toda a forma de cartas, encomendas e postais, ainda quando incluam meros impressos. A inviolabilidade deve ser estendida, também, àqueles que são os destinatários da correspondência. Para José Celso de Melo Filho, remetente e destinatário são os sujeitos de uma relação jurídica que se aperfeiçoa pela entrega da carta missiva. O remetente tem o poder de disposição sobre a carta enquanto esta não for entregue ao seu destinatário. Este, por sua vez, torna-se proprietário da carta desde o momento em que a recebe. Como regra geral, as cartas missivas não podem ser publicadas sem permissão dos seus autores, mas podem ser juntas como documentos em autos judiciais [...] Se a carta for confidencial, imporse-á dupla autorização: do destinatário e do remetente. De outro lado, cartas particulares interceptadas ou obtidas por meios criminosos não serão admitidas em juízo.

Por inviolabilidade de dados deve-se entender a de uma modalidade tecnológica que consiste na possibilidade as empresas, sobretudo financeiras, fazerem uso de satélites artificiais para comunicação de dados contábeis, financeiros, e, ainda, a internet. A única ressalva de quebra do sigilo que o texto constitucional faz é aquela que diz respeito à comunicação telefônica, mas, ainda assim, sujeita à satisfação prévia de três requisitos:

• Existência de ordem judicial – há, portanto, uma reserva jurisdicional quanto à expedição da ordem autorizadora da violação;
• Hipóteses e forma descritas em lei – há uma reserva legislativa quanto à definição dos casos e das situações que poderão dar ensejo à quebra do sigilo, e, também do seu modus operandi;
• Investigação criminal e instrução – é necessária ao menos uma medida policial de cunho investigatório.

É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; 

É livre não só a escolha de uma profissão, como, também, o trabalhar ou não. Embora o ócio seja condenável socialmente, e o é, desde que o indivíduo disponha dos meios dignos de sobrevivência, o não trabalhar está abrangido por este inciso. As limitações ao direito de trabalhar resultam, fundamentalmente, da existência de atividades penalmente reprimidas, que não podem dar ensejo a nenhuma profissão constitucionalmente protegida. Mas há profissões que, conquanto não sejam penalmente reprimidas, são objetos de condenação moral ou religiosa, como, por exemplo, a prostituição e o jogo profissional. Nestes casos, a liberdade de atividade há sempre de prevalecer, ainda que por decorrência da mera ausência de uma norma legal que a proíba. É o princípio da legalidade que se impõe. No que respeita à locução “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, trata-se de uma forma muito sutil pela qual o estado, por vezes, acaba com a liberdade de opção profissional: a regulamentação das profissões. Em primeiro lugar, é necessário que exista Lei da União, excetuadas as hipóteses dos servidores públicos estaduais e municipais [...]. Cuida-se de matéria de estrita reserva legal, é dizer: sem qualquer possibilidade de outros normativos do Legislativo ou Executivo virem a fazer-lhe às vezes. Esta Lei há de satisfazer requisitos de cunho substancial, sob pena de incidir em abuso de direito e, conseqüentemente, tornar-se inconstitucional. Esses requisitos são as qualificações profissionais. Mas para que uma determinada atividade exija qualificações profissionais para seu desempenho, duas condições são necessárias: 

a) O fato de a atividade implicar conhecimentos técnicos e científicos avançados – é lógico que toda profissão implica algum grau de conhecimento. A maioria delas contentase com um aprendizado mediante algo parecido com um estágio profissional, onde as pessoas assumem atividades junto a outras pessoas mais experiente que vão transmitindo os seus conhecimentos.

b) Outras, contudo, exigem conhecimento anterior de caráter formal, em instituições reconhecidas, uma vez que o exercício da profissão pode trazer um sério dano social. As dimensões dos conhecimentos aprofundados para o exercício de certas profissões, assim como o embasamento teórico que eles pressupõem, obrigam a este aprendizado formal, como forma de proteção da sociedade, quer quanto aos danos materiais, quer quanto à liberdade, quer quanto à saúde do ser humano.

XIV – É  assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;  Este inciso garante a todos os brasileiros e estrangeiros residentes ou em trânsito no País o direito à informação. Este direito está diretamente associado à vedação da censura, mas encontra os seus limites no direito que todos têm à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem. Com efeito, a divulgação de fotos, imagens ou mesmo notícias de conteúdo apelativo, injurioso e sem evidente interesse público, que acarretem injustificado dano à dignidade humana, dá ensejo à indenização por danos materiais e morais, além, como já vimos, do direito de resposta. De outro lado, assegura o texto constitucional o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional. Aplica-se à prática jornalística, de forma a preservar o responsável pela matéria ou artigo, mas, também, a fonte, vale dizer, aquele que prestou a informação, mas que não quer ou não pode ter o seu nome revelado. Este inciso assegura ao jornalista o direito de não informar o nome do seu informante, da sua fonte, até mesmo em juízo.

XV – É  livre a locomoção no Território Nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;  Este inciso assegura a todos o direito de ir e vir dentro da circunscrição territorial brasileira, em tempos de paz e na forma da lei. Este direito encontra limitações impostas de forma expressa na própria Lei, senão vejamos: 

• Em tempos de paz – o direito de circular no território nacional fica limitado em tempos de conflagração de forma a proteger o interesse nacional contra eventuais espiões, atentados, etc.;
• Na forma da lei – isto quer dizer que esta norma tem eficácia contida, pois a sua regulamentação depende da existência prévia de norma complementar que discipline de que forma pode se dar este acesso. Assim é que cidadãos de determinados países necessitam de “visto” (autorização) de entrada concedido previamente e por prazo determinado, enquanto outros não necessitam, por força de tratados internacionais firmados. De igual forma, lei complementar disciplina sobre a entrada, permanência e saída de bens e recursos do País.

XVI –Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.  Consagra a Constituição Federal, através deste inciso, o direito de reunião, proibido na época do Regime Militar. Todos podem reunir-se, desde que para fins pacíficos e sem armas, em qualquer local aberto público – praças, jardins, ruas – desde que seja avisada previamente a autoridade competente. Esta ressalva é para que essa “autoridade competente” possa verificar se o espaço onde se pretende fazer a reunião já não foi cedido para outro grupo – direito de precedência –, e, também, para que possa adotar providências de caráter administrativo de ordenamento do tráfego, limpeza, segurança, etc.

Trata-se de direito público subjetivo individual, e, ao mesmo tempo, uma garantia coletiva, pois consiste no direito de opção que tem o cidadão de participar ou não de reunião, e, também, no direito de determinado grupo de pessoas reunir-se para, de forma livre e democrática, expor as suas idéias, ou realizar comemorações e festas. 

XVII – É plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter militar;

XVIII –A criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

XIX – As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

XX – Ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seu filiado judicial ou extrajudicialmente;

A Constituição brasileira assegura, a todos, democraticamente, o direito de criar associações para fins lícitos, de associar-se e dela desligar-se, livremente e a qualquer tempo, independentemente de autorização administrativa ou judicial. As associações têm que ter finalidade lícita, isto é, não pode ter como objetivo nada que possa ser reprovável do ponto de vista da ordem jurídica, de caráter penal ou cível, e não pode ter fim paramilitar, vale dizer, não pode ter como objetivo o treinamento de seus membros com finalidades bélicas. As associações que, por sua natureza, foram autorizadas a funcionar podem representar judicial ou extrajudicialmente os seus associados. Quando a associação for dissolvida ou extinta por decisão judicial, é exigido o trânsito em julgado da decisão, vale dizer, da decisão não pode mais ser passível de qualquer recurso. No que diz respeito às cooperativas, por existir lei específica que regulamenta essa matéria, elas somente podem ser criadas mediante o atendimento de todas as exigências legais e de autorização expressa para o seu funcionamento. Isto porque, em regra, as cooperativas manipulam recursos dos cooperados e captam recursos de terceiros ou mesmo do Tesouro Nacional – a fundo perdido, por empréstimo ou como garantia –, como, por exemplo, as cooperativas de crédito e as de produção.

Por tutela constitucional das liberdades se entende a proteção dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos através das chamadas ações constitucionais, insculpidas no Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos – do Título II, da Constituição Federal de 1988, art. 5º, incisos XXXIV, alínea a, e LXVIII a LXXIII, e mais a ação civil pública.

Definição e hipóteses de cabimento: A ação civil pública foi introduzida no direito brasileiro pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, sob a denominação de “Ação Civil Pública de Responsabilidade”, objetivando a prevenção ou a composição de danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Para Hely Lopes Meirelles, A ação civil pública, disciplinada pela Lei 7.347, de 24.7.85, é o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (art. 1º), protegendo, assim, os interesses difusos da sociedade. Não se presta a amparar direitos individuais, nem se destina à reparação de prejuízos causados a particulares pela conduta, comissiva ou omissiva do réu.

O interessado na propositura da ACP poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações necessárias para instruir a inicial, as quais deverão ser fornecidas no prazo de 15 dias (art. 8º). O MP poderá instaurar, se necessário, e sob a sua presidência, inquérito civil, ou também requisitar de qualquer órgão público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, nunca inferior a 10 dias úteis (§1º). Neste caso, a recusa ou o retardo, ou, ainda, a omissão dos dados técnicos indispensáveis à propositura da ACP constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) ORTN (art. 10). Nos casos em que a lei impuser sigilo documental, poderá ser negada certidão ou informação. Neste caso, a ação será proposta desacompanhada dos documentos, cabendo ao juiz requisitá-los, na forma e sob as cautelas da lei (2º). O representante do Ministério Público poderá promover o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, de forma fundamentada, se convencido da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil pública (art. 9º). Nesta hipótese, os autos do inquérito ou das peças de informação arquivadas deverão ser remetidas para o Conselho Superior do MP no prazo de 3 dias, sob pena de incorrer em falta grave (art. 9º, §1º).

Até que seja homologada ou rejeitada a promoção do arquivamento, em sessão do Conselho Superior do MP, as associações legitimadas poderão apresentar razões escritas ou documentos que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados aos documentos de informação (§2º). A promoção de arquivamento será submetido ao Conselho Superior do MP na forma do seu Regimento Interno (§3º), e este deixando de homologar a desistência, designará, desde logo, outro órgão do MP para o ajuizamento da ação. Quando a ação tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade inquinada de nociva, sob pena de execução específica ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, ainda que não requerida pelo autor (art. 11). Dispõe o artigo 12 que o juiz poderá conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, sendo essa decisão sujeita a agravo. O Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do recurso poderá determinar, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, a suspensão da execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo no prazo de 5 dias a partir da publicação do ato (art. 12, §1º). A multa cominada em sede de liminar somente será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento da decisão (§2º).

Dispõe o artigo 13 que havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o MP e representantes da comunidade, e os recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. O Fundo será gerido por um Conselho Federal se a ACP tiver sido proposta pelo MP federal. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito em conta com correção monetária (parágrafo único). O prazo estabelecido no art. 20 para a regulamentação do fundo foi de 90 dias, contados da publicação da lei.

O art. 14 dispõe que o juiz poderá (faculdade) conferir efeito suspensivo aos recursos para evitar dano irreparável à parte. Trata-se de uma atitude de cautela do magistrado que, recebendo o recurso da parte, pode emprestar-lhe efeito suspensivo, vale dizer, suspende os efeitos da sentença até que o recurso seja julgado pelo tribunal competente. No caso de ação proposta por associação, decorridos 30 dias do trânsito em julgado da decisão condenatória sem que esta lhe promova a execução, o MP deverá fazê-lo, facultada a iniciativa a qualquer dos legitimados do artigo 5º. É a exegese do art. 15. A sentença civil condenatória fará coisa julgada erga omnes – para todos – nos limites da competência territorial do órgão prolator. Se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, qualquer outro legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 16). Na hipótese de litigância de má-fé, vale dizer, no caso de a associação promover a ação mesmo sabendo que está errada, que a outra parte não causou nenhum dano moral ou patrimonial descrito no art. 1º, será ela e os seus diretores condenados ao pagamento do valor correspondente a 10 vezes o valor das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos (art. 17).

Observar que a hipótese de litigância de má-fé somente se aplica às associações, mas não se aplica aos demais legitimados. Na ACP somente serão cobradas as custas e emolumento, honorários periciais e outras despesas em caso de comprovada má-fé, hipótese que a associação autora será condenada, também, no pagamento de honorários de advogado (art. 18).

Aplica-se à Ação Civil Pública o Código de Processo Civil, naquilo que não contrarie as suas disposições (art. 19). O art. 21 da lei sob exame foi introduzido pela Lei nº 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, determinando que se aplicam à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, as disposições específicas do Código de Defesa do Consumidor.

Este inciso trata do chamado direito de petição, que é aquele que tem por objetivo apresentar um pleito de interesse pessoal ou coletivo, com vistas à obtenção de uma medida satisfativa, condizente com o interesse público. Este direito pode ser exercido por qualquer pessoa, física ou jurídica, e é voltada para a defesa de interesse pessoal, mas pode, também, ser exercido em defesa da própria Constituição, das leis ou do interesse público, independentemente de qualquer lesão de interesses próprios. No que respeita ao direito de obtenção de certidões, a única inovação que o texto de 1988 introduziu em relação aos anteriores foi a isenção do pagamento de taxas. As repartições públicas têm o dever de, caso solicitado, atestar tudo o que conste de seus registros e arquivos. A certidão tem caráter declaratório e não constitutivo de direitos, e poderá versar sobre fatos ou sobre direitos já constituídos anteriormente. Este inciso mantém estreita correlação com o anterior, pois ambos se inserem dentro de uma preocupação única de tornar a Administração acessível juridicamente ao particular.

É a ação popular uma das formas de exercício da soberania popular, através do qual permite-se a qualquer do povo o exercício, diretamente, da função fiscalizadora do Poder Público, com base no princípio da legalidade dos atos administrativos e do respeito ao patrimônio coletivo, do povo. A ação popular pode ser preventiva – quando intentada antes da consumação dos efeitos lesivos; ou repressiva – ajuizamento da ação buscando o ressarcimento do dano causado. A finalidade da ação popular é a proteção dos direitos difusos. A legitimidade ativa para propor ação popular é do cidadão brasileiro, nato ou naturalizado, ou do português equiparado, no gozo dos seus direitos políticos, que comprovará a sua condição de cidadão juntando, obrigatoriamente, o seu título de eleitor (brasileiros) ou do certificado de equiparação e gozo dos direitos civis e políticos e título de eleitor (português equiparado). A legitimidade passiva é do estado, através da administração direta, indireta ou fundacional, e, também, das pessoas jurídicas privadas subvencionadas pelo Poder Público. A procedência da ação popular invalida o ato impugnado, condena os responsáveis e beneficiários por perdas e danos, às custas e honorários advocatícios, e produz efeitos erga omnes, vale dizer, para todos. A ação popular está regulada pela Lei nº 4.717/65, recepcionada que foi pela Carta Constitucional de 1988.

As raízes do habeas corpus podem ser encontradas na Magna Carta, de João Sem Terra, de 1215, documento de fundamental importância para o mundo jurídico. Há quem fale, ainda, que o habeas corpus teve a sua origem na Petition of Rights, que culminou com o Habeas Corpus Act, de 1679, sendo que, nessa época, ele era utilizado unicamente quando se tratava de acusado de crime. Somente em 1816 o novo Habeas Corpus Act inglês ampliou o campo de atuação e incidência deste instituto de modo a promover a defesa rápida e eficaz do acusado com vistas à sua liberdade. No Brasil o instituto do habeas corpus foi introduzido expressamente através do Código de Processo Criminal, de 1832, tendo sido elevado a preceito constitucional na Constituição de 1891. Trata-se de cláusula pétrea insusceptível de ser suprimido do nosso ordenamento jurídico.  O habeas corpus é, sem sombra de dúvidas, a mais destacada das medidas de garantia da liberdade pessoal do indivíduo. Protege a liberdade, no dizer de Celso Ribeiro Bastos, “no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades. Defende-a na sua manifestação física, isto é, no direito de o indivíduo não poder sofrer constrição na sua liberdade de locomover-se em razão de violência ou coação”.

o habeas corpus é uma garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção em sentido amplo – o direito do indivíduo de ir, vir e ficar. O habeas corpus tem natureza jurídica de ação, muito embora o Código de Processo Penal o considere um recurso. Mas para que o HC pudesse, efetivamente, preencher a finalidade que a Constituição Federal lhe deferiu, foi necessário que ele viesse revestido de força jurisdicional, vale dizer, ser tido como uma autêntica garantia constitucional do direito de liberdade de locomoção. Para Fernando da Costa Tourinho Filho87, esclarecendo definitivamente a natureza jurídica do HC, “recurso é a medida pela qual se impugna uma decisão. Por meio do habeas corpus pode ser impugnada uma sentença, simples ato administrativo (como a prisão) e, até mesmo, [...] atos restritivos da liberdade ambulatória, cometido por particulares.”

Na apreciação de habeas corpus, o órgão competente para seu julgamento não está vinculado à causa de pedir e pedido formulados. Havendo, pois, a convicção sobre a existência de ato ilegal não veiculado pelo impetrante, cumpre-lhe afastá-lo, ainda que isto implique concessão de ordem em sentido diverso do pleiteado, conforme se depreende do art. 654, §2º, do Código de Processo Penal. Assim, na defesa da liberdade de locomoção, cabe ao Poder Judiciário considerar ato de constrangimento que não tenha sido apontado na petição inicial. Da mesma forma, pode atuar no tocante à extensão da ordem, deferindo-a aquém ou além do que pleiteado. 

O habeas corpus, inserido no inciso LXVIII, do artigo 5º, da CF, garante o direito de locomoção, sendo limitado, contudo, em tempos de guerra, em razão da segurança nacional e da integridade do território brasileiro (ver arts. 136 – Estado de Defesa – e 139 – Estado de Sítio). Concluímos com Alexandre de Moraes quando diz que a liberdade de locomoção engloba quatro situações:

• Direito ao acesso e ingresso no território nacional;
• Direito à saída do território nacional;
• Direito à permanência no território nacional;
• Direito ao deslocamento no território nacional.

O habeas corpus pode ser utilizado, ainda, como meio processual adequado para fazer cessar constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do acusado-preso em decorrência do excesso prazal na instrução processual penal. O habeas corpus pode ser impetrado concomitantemente com recurso ordinário, devendo ser apreciados em separado, muito embora eventualmente a decisão em um possa influenciar a decisão do outro.

A Constituição Federal não especifica quem pode requerer o Habeas Corpus. Quem o faz é a legislação infraconstitucional (Código de Processo Penal). Para Alexandre de Moraes, a legitimidade para ajuizamento do habeas corpus é um atributo de personalidade, não se exigindo a capacidade de estar em juízo, nem a capacidade postulatória, sendo uma verdadeira ação penal popular.  Qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, pode impetrar ordem de habeas corpus em seu favor ou de terceiro, não necessitando de advogado para isso. A pessoa jurídica tem legitimidade para impetrar ordem de habeas corpus em favor de pessoa física, pois somente esta pode beneficiar-se desta garantia constitucional. O Ministério Público pode, também, requerer habeas corpus em favor de terceiro, desde que para beneficiá-lo, jamais para a tutela dos direitos estatais da persecução penal.

O habeas corpus é sempre voltado contra ato do coator, autoridade (delegado de policia, promotor de justiça, juiz de direito, tribunal, etc) – por ilegalidade e abuso de poder –, ou particular (por exemplo, cárcere privado) – por ilegalidade.  

• Habeas corpus preventivo – aplicável quando alguém se encontrar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder;
• Habeas corpus liberatório – aplicável quando alguém estiver sofrendo violência ou coação em sua liberdade de locomoção. Neste caso, o remédio jurídico objetiva fazer cessar o desrespeito à liberdade de locomoção. Em qualquer das espécies de habeas corpus é possível a concessão de liminar de modo a se evitar ou se reparar a ilegalidade ou o abuso de poder, desde que preenchidos os requisitos de periculum in mora – probabilidade de dano irreparável – e o fumus boni iuris – fumaça do bom direito, indicativo da existência de ilegalidade no constrangimento. O habeas corpus encontra-se disciplinado no capítulo 10, arts. 647 usque 667, do Decreto-Lei nº 3.689, de 3/10/1941, Código de Processo Penal.

O mandado de segurança foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro na Constituição de 1934. Hely Lopes Meirelles, considerado o maior administrativista brasileiro, definiu o mandado de segurança como  o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 

O mandado de segurança pode ser repressivo, quando protege direito líquido e certo de uma ilegalidade já praticada; ou preventivo, quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer a violência ou ilegalidade a direito seu. O risco a direito líquido e certo do impetrante há de estar demonstrado quando da impetração do mandamus, sob pena do seu indeferimento. Por direito líquido e certo se entende aquele resultante de fato certo, capaz de ser comprovado documentalmente. O mandado de segurança não se presta à discussão de simples conjecturas ou de alegações que dependam de dilação probatória. 

A natureza jurídica do mandado de segurança é de ação constitucional, de natureza civil, e que tem por objeto a proteção a direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ação ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 

A legitimidade ativa é do titular do direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, domiciliada ou não no País, além das universalidades a que se referiu Hely, como espólio de inventário, massa falida, etc. Também pode ser sujeito ativo do mandamus os órgãos públicos despersonalizados, mas que são dotados de capacidade processual, como o Chefe do Poder Executivo, as Mesas do Congresso, Senado, Câmara Federal, Assembléias Legislativas, Câmaras de Vereadores e o Ministério Público, em sua área de atuação funcional e em defesa de suas atribuições institucionais. No que respeita ao Ministério Público, a matéria é tratada no artigo 32, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – Lei 8.625/93, que estabelece que os Promotores de Justiça que atuam na primeira instância judicial podem ajuizar mandado de segurança, inclusive perante os tribunais locais, desde que o ato ou omissão ilegal advenha de juízo de primeira instância e processo que ele funcione.

O sujeito passivo do mandado de segurança, como já vimos, é a autoridade coatora que pratica, por ação ou omissão, o ato impugnado, que responde pelas conseqüências administrativas do seu ato e que detenha competência funcional para corrigir a ilegalidade. Atentar para o fato de que a pessoa jurídica de direito público sempre será parte legítima para integrar a lide, em qualquer fase do processo, uma vez que a ela caberá suportar o ônus da decisão proferida. O prazo para interposição do mandado de segurança é de 120 (cento e vinte) dias contados da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Este prazo é decadencial do direito à impetração, não se suspendendo e nem interrompendo desde que iniciado. O prazo para interposição do mandado de segurança não se encontra previsto na CF, mas no art. 18, da Lei nº 1.533/51, que foi recepcionado pela nova Carta, consoante julgados do STJ (RMS 710-0/RS, 2ª T. – 18/08/93) e STF (RMS 21.476-7/DF, 1ª T, 16/06/92). A competência para processar e julgar o mandado de segurança, segundo Alexandre de Moraes, é definida em função da hierarquia da autoridade legitimada a praticar a conduta, comissiva ou omissiva, que possa resultar em lesão ao direito subjetivo da parte e não será alterada pela posterior elevação funcional da mesma. A competência para processar e julgar mandados de segurança contra atos e omissões dos Tribunais é deles próprios, não tendo o STF e o STJ competência constitucional originária para processá-los e julgá-los.

É providência cautelar destinada a preservar a possibilidade de satisfação, através da sentença, do direito do impetrante, desde que presentes os requisitos necessários à sua concessão, quais sejam o periculum in mora e o fumus boni iuris. O mandado de segurança é incabível contra lei em tese, vale dizer, lei que ainda não está produzindo os seus efeitos jurídicos. 

A nova Constituição Federal introduziu esta nova modalidade de mandado de segurança, atribuindo aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional, aos sindicatos e associações em funcionamento há pelo menos um ano, capacidade para defender os interesses de seus membros ou associados. Além disso, pretendeu o legislador facilitar o acesso a juízo e, também, fortalecer as organizações classistas, e evitar a multiplicidade de ações idênticas, o que sobrecarregaria o Poder Judiciário com inevitáveis reflexos na já morosa prestação jurisdicional. O objeto do mandado de segurança coletivo é o mesmo do mandado de segurança individual, só que direcionado à defesa dos interesses coletivos em sentido amplo, aí entendidos os direitos coletivos em sentido estrito, os interesses individuais homogêneos e os interesses difusos, contra ato ou omissão por ilegalidade ou abuso de poder da autoridade. O mandado de segurança coletivo exige, a exemplo daquele individual, os requisitos de liquidez e certeza do direito que se pleiteia. Interesse coletivo é aquele que diz respeito a uma coletividade, ou que diz respeito a um grupo determinado de pessoas que têm um interesse comum, verbi gratia, uma profissão, uma categoria profissional, etc.

Interesses individuais homogêneos são espécies do gênero interesse coletivo, onde os titulares são plenamente determináveis. Interesses difusos são aqueles dispersos pela sociedade: direito a respirar ar puro, sem qualquer poluição, podendo, em algumas outras situações, dizer respeito a certas e determinadas coletividades de conteúdo numérico indefinido, como por exemplo, os consumidores em face do direito do consumidor. Os legitimados ativos para propor mandado de segurança coletivo são aqueles a que se referem às alíneas a e b do inciso sob exame, que agem na condição de substituto processual, sem a exigência de autorização expressa para fazê-lo. 

O mandado de injunção, segundo Alexandre de Moraes, consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal. se um mandado de injunção puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante discricionariedade dos órgãos normativos, que ficam calados quando a sua obrigação jurídico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de direitos e liberdades constitucionais; se, por outro lado, através de uma vigilância judicial que não extravase da função judicial, se conseguir chegar a uma proteção jurídica sem lacunas; se, através de pressões jurídicas e políticas, se começar a destruir o rochedo de bronze da incensurabilidade do silêncio, então o mandado de injunção logrará seus objetivos.

O mandado de injunção somente pode ser aplicado nos casos de: a) falta de norma reguladora de uma previsão constitucional (omissão do Poder Público) – aplicável unicamente às normas constitucionais de eficácia limitada – b) inviabilização do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, por omissão normativa do Poder Público no que respeita às normas de conteúdo programático vinculadas ao princípio da legalidade, por dependerem de atuação normativa reguladora para garantir a sua aplicabilidade. O mandado de injunção pode ser impetrado por qualquer pessoa que tenha inviabilizado um seu direito, uma liberdade ou prerrogativa constitucional, por falta de norma reguladora da Constituição Federal.

O STF entendeu que, conquanto a CF não preveja expressamente, é possível o mandado de injunção coletivo, por analogia com o mandado de segurança coletivo (STF – mandado de injunção nº 361-1 – Diário da Justiça, 17/06/94, p. 15.705). O sujeito passivo do mandado de injunção será somente o ente estatal, o Poder Público. Assim, se a omissão for legislativa federal, o mandado de injunção é de ser proposto contra o Congresso Nacional, salvo se a iniciativa da lei for privativa do Presidente da república, hipótese em que o mandado de injunção deverá ser proposto contra este. A competência para processar e julgar o mandado de injunção é do Supremo Tribunal Federal – STF –, por força do disposto no artigo 102, I, q, da Constituição Federal, ou, ainda, do Superior Tribunal de Justiça – STJ –, na hipótese prevista expressamente no art. 105, I, h, da Constituição Federal, e do Tribunal Superior Eleitoral – TSE –, na ocorrência da hipótese estabelecida no artigo 121, §4º, V, da CF. O mandado de injunção, no âmbito estadual, é admitido desde que os Estadosmembros, no exercício do poder constituinte derivado decorrente, estabeleçam em suas constituições estaduais a competência para processá-lo e julgá-lo contra ação ou omissão do Poder Público estadual em relação às normas constitucionais estaduais. O mandado de injunção nunca foi regulamentado pelo Congresso Nacional, aplicando-se-lhe, no que couber, as normas do mandado de segurança.

O objeto do habeas data é assegurar ao impetrante o acesso às suas informações pessoais, que digam respeito a sua intimidade, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, inclusive para o fim de retificação. Este instituto não se presta a desvendar as razões ou os motivos da atuação da administração, e nem se presta a reabrir processos já arquivados. O sujeito ativo no habeas data é a pessoa física, o cidadão, e o sujeito passivo é o Estado. O habeas data está regulado pela Lei nº 9.507/97. 

Os Direitos Sociais são direitos fundamentais assegurados no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais –, Capítulo II, artigos 6º a 11, da Constituição Federal. São aqueles de prestação positiva do estado, vale dizer, que obrigam o estado à prática de atos em razão de exigências sociais ou mesmo de carências ligadas ao desenvolvimento da pessoa humana, do cidadão. Os direitos sociais, assim, objetivam a melhoria das condições de vida a todos os cidadãos, e, em especial, dos hipossuficientes, com vistas à concretização da igualdade social em prol da dignidade da pessoa humana, sendo esta um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III). Os direitos sociais são normas de ordem pública, dotadas de imperatividade, inviolabilidade, auto-aplicabilidade, e são suscetíveis de mandado de injunção em caso de omissão do poder público na regulamentação de alguma norma de direito social que inviabilize o seu exercício. O artigo 6º, da Constituição Federal, determina que são direitos sociais os direitos à educação89, a saúde90, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança91, a previdência social92, a proteção à maternidade e à infância93, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Dentre os direitos sociais elencados pela Constituição ressaltam os direitos dos trabalhadores, elencados no artigo 7º, incisos I a XXXIV.

O artigo 7º cuida dos “direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”. Os direitos sociais contidos neste artigo 7º são exemplificativos, vale dizer, não são numerus clausus, pois não esgotam os direitos constitucionais dos trabalhadores, que se encontram, como afirma Alexandre de Moraes94, difusamente previstos na própria Constituição Federal. Alguns dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais são aplicados aos servidores públicos (artigo 39, §3º, da Carta Política): aplicam-se aos servidores (públicos) ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII E XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

I – Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos: 

A CF consagrou o direito à segurança no emprego, que consiste na proteção da relação empregatícia contra despedida arbitrária ou sem justa causa, estabelecendo que lei complementar preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. Essa indenização compreende o pagamento de indenização em dobro ao empregado não optante do FGTS, a multa de 50% sobre o FGTS (optante), em caso de demissão sem justa causa.

II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; Aos desempregados involuntários, vale dizer, aqueles que empregados durante pelo menos 15 meses nos últimos 24 meses foram demitidos sem justa causa, têm direito ao seguro-desemprego por três a cinco meses a cada dezesseis meses, de modo a propiciar tranqüilidade ao trabalhador para procurar outro emprego. O seguro desemprego é disciplinado na Lei nº 7.998/90, e nas Leis nºs 8.019/90, 8.178/91, 8.287/91 e 8.900/94. 

III – fundo de garantia do tempo de serviço; O FGTS está disciplinado pela Lei nº 8.036/90, regulamentada pelo Decreto nº 99.684/90. Foi criado em substituição à estabilidade plena no emprego, através da Lei nº 5.107, de 13/09/1966.

IV – Salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe  preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

O salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive o rural e o doméstico. O Supremo Tribunal Federal, no Agravo de Instrumento nº 206.570-7/RS, 2ª T, tendo por relator o Min. Néri da Silveira, entendeu em bem lançado voto que:

O legislador constituinte brasileiro delineou, no preceito consubstanciado no art. 7º, IV, da Carta Política, um nítido programa social destinado a ser desenvolvido pelo Estado, mediante atividade legislativa vinculada. Ao dever de legislar imposto ao Poder Público – e de legislar com estrita observância dos parâmetros constitucionais de índole jurídico-social e de caráter econômico-financeiro – corresponde o direito público subjetivo do trabalhador a uma legislação que lhe assegure, efetivamente, as necessidades vitais básicas individuais e familiares e que lhe garanta a revisão periódica do valor salarial mínimo, em ordem de preservar, em caráter permanente, o poder aquisitivo desse piso remuneratório.

Na prática, observa-se que, lamentavelmente, esta norma constitucional não é aplicada à risca, podendo mesmo ser considerada como de conteúdo programático, porém sem efetividade, posto que ninguém, absolutamente ninguém, pode sustentar as necessidades vitais básicas suas e de sua família, e mais as despesas com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, etc, com míseros R$ 350,00 (base Maio 2006). O Ministro Celso de Mello, do STF, em alentado e brilhante voto na ADIN nº 1.458-DF, assinalou:

Salário Mínimo. Valor insuficiente. Situação de inconstitucionalidade por omissão parcial. A insuficiência do valor correspondente ao salário mínimo, definido em importância que se revele incapaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e dos membros de sua família, configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituição da República, pois o legislador, em tal hipótese, longe de atuar como sujeito concretizante do postulado constitucional que garante à classe trabalhadora um piso geral de remuneração (CF, art. 7º, IV), estará realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurídica.

V – Piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; O legislador constituinte determinou a vinculação do piso salarial (profissional) à extensão e complexidade do trabalho, mas não indicou a fonte de regulamentação, se legislativa, convencional ou judiciária. Tratou-se, na verdade, de uma intenção do legislador de criar um salário profissional de modo a aperfeiçoar e estimular a mão-de-obra. Algumas categorias  profissionais têm o piso salarial definido em lei específica, como por exemplo, os advogados (Lei 8.906/94), os médicos (Lei 3.999/61), e os engenheiros e afins (Lei 5.194/66).

 VI – Irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; Os salários e também os subsídios de integrantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, vale dizer, não podem ser reduzidos unilateralmente em sua totalidade, somente sendo possível em caso de convenção ou acordo coletivo de trabalho firmado entre as categorias dos patrões e dos empregados. Essa irredutibilidade pode ser definida como jurídica ou real. A irredutibilidade jurídica consiste na impossibilidade da diminuição nominal do salário. A irredutibilidade real consiste na impossibilidade de conceder-se aumento salarial em níveis menores que o da correção monetária fixados oficialmente.

VII – garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; Como é sabido, ninguém, absolutamente ninguém, pode receber a título de salário quantia inferior ao salário mínimo, podendo essa situação caracterizar, até mesmo, trabalho escravo. Aplica-se este dispositivo àqueles que trabalham por empreitada, por tarefa ou peça, desde que configurada a relação de emprego. Ver a CLT, art. 78. 

VIII – Décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; Trata-se de gratificação salarial paga pelo empregador ao empregado, no mês de dezembro de cada ano, correspondente a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por cada mês de serviço do ano correspondente. O 13º salário encontra-se fundamentado nas Leis 4.090/62, 4.749/65, e nos Decretos 57.155/65 e 63.912/68. DO SALÁRIO NOTURNO. O trabalho é considerado noturno quando realizado entre as 22:00 de um dia e a 5:00 do dia seguinte. Ver, art. 73, da CLT.

X – Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa: A proteção do salário envolve desde a fixação do mínimo legal até a proibição da sua retenção por parte do empregador, sejam quais forem as razões. O salário deve ser pago em dinheiro, nunca em alimentos ou qualquer outra forma de escambo. A proteção do salário e da remuneração encontra-se disciplinada na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT: salário mínimo – Título II, Capítulo II; remuneração – Título IV, Capítulo II.

XI – Participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Essa forma de remuneração não tem efeitos salariais, vale dizer, não integram o salário. VOLTAR 13.8 DA JORNADA DE OITO HORAS, DA REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO, DAS FÉRIAS ANUAIS, DO AVISO PRÉVIO, DOS ADICIONAIS DE INSALIBRIDADE E PERICULOSIDADE, E OUTROS DIREITOS. 

XII – Salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;

XIII – Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV – Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XV – Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI – Remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

XVII – Gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

XVIII – Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX – Licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

XX – Proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

XXI – Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

XXII – Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXIII – Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

XXIV – Aposentadoria;

XXV – Assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até cinco anos de idade em creches e pré-escolas;

XXVI – Reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII – proteção em face da automação, na forma da lei;

XXVIII – Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

XXIX – Ação, quando aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; a) (Revogada). b) (Revogada).

XXX – Proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI – Proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXII – Proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

XXXIII – Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

XXXIV – Igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único – São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

Este artigo cuida da liberdade de associação profissional ou sindical, estabelecendo a forma e as restrições a serem obedecidas. A liberdade sindical consta do rol dos direitos individuais como direito de livre associação. 

I – A lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;

II – É vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;

Embora a Constituição declare expressamente a liberdade de associação profissional ou sindical, vedando ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical, ela própria proibiu a criação de mais de uma organização sindical na mesma base territorial, não podendo esta ser inferior à área de um município. A idéia do legislador era no sentido de que mais de uma organização sindical em um mesmo município enfraqueceria a capacidade de luta e de reivindicação dos trabalhadores. 

III – Ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

 IV – A assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;

V – Ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;

VI – É obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

VII – O aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;

VIII – É vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Parágrafo único – As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.

Este inciso VIII busca defender o empregado mais atuante na organização sindical de perseguição injusta por parte do empregador, concedendo-lhe estabilidade provisória, desde o registro da candidatura ao cargo de direção sindical, e, eleito, mesmo que suplente, até 1 (um) ano após o final do mandato, somente podendo ser demitido por falta grave, apurada na forma da lei.

Art. 9º - É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

Este artigo regulamenta o direito de greve e sua liberdade de expressão dentro dos limites permitidos em lei específica considerando as necessidades inadiáveis da comunidade. A greve, como direito do trabalhador, encontra-se fundamentada no princípio da liberdade do trabalho, mesmo porque ninguém pode ser constrangido a trabalhar contra a própria vontade. Para Amauri Mascaro Nascimento“é o princípio da liberdade individual que também se aplica ao plano coletivo”. Ao empregador é vedado, em razão de greve, rescindir o contrato de trabalho do seu empregado em greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, com exceção daqueles casos em que a greve poderá trazer prejuízos irreparáveis, ou, ainda, o abuso no exercício de tal direito, assim reconhecido por decisão judicial.

Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação. Este artigo prevê, de forma expressa, a participação dos trabalhadores e dos empregadores em órgãos públicos que cuidem de seus interesses profissionais e previdenciários, como por exemplo, o Conselho Curador do FGTS e do INSS. 

Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. O representante eleito, neste caso específico, goza, também, de estabilidade provisória, da mesma forma que o membro do sindicato ou de associação.

Art. 12 – São brasileiros: I – natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo,depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;

II – naturalizados:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira; § 1º – Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. § 2º – A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. § 3º – São privativos de brasileiro nato os cargos: I – de Presidente e Vice-Presidente da República;

II – de Presidente da Câmara dos Deputados;

III – de Presidente do Senado Federal;

IV – de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

V – da carreira diplomática;

VI – de oficial das Forças Armadas.

VII – de Ministro de Estado da Defesa. § 4º – Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
 

I  Tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;

II Adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos:

a) De reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;

b) de imposição de naturalização, pela forma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.

Cuida este artigo da definição dos nacionais e dos nacionalizados e dos direitos e vedações a eles inerentes. Em sentido jurídico, nacionalidade é o liame jurídico-político que une um indivíduo a um estado (nação). Celso Ribeiro Bastos ao estabelecer a diferenciação entre o nacional e o estrangeiro, afirma que o primeiro é todo aquele que se encontra preso ao Estado por um vínculo jurídico que o qualifica como seu integrante (vínculo que o acompanha, inclusive em seus deslocamentos no espaço, quando se encontrar no âmbito territorial de outros Estados), ao passo que o estrangeiro é aquela pessoa a que o direito do Estado não atribui a qualidade de nacional.

Alexandre de Moraes estabelece alguns conceitos relacionados com o estudo de nacionalidade, de modo a facilitar o seu entendimento. São eles – de povo, população, nação e cidadão:

Povo: é o conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado – é o seu elemento humano. O povo está unido ao Estado pelo vínculo jurídico da nacionalidade. População: é o conjunto de habitantes de um território, de um país, de uma região, de uma cidade. Esse conceito é mais extenso que o anterior – povo –, pois engloba os nacionais e os estrangeiros, desde que habitantes de um mesmo território. Nação: agrupamento humano, em geral numeroso, cujos membros, fixados num território, são ligados por laços históricos, culturais, econômicos e lingüísticos. Cidadão: é o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) no gozo dos direitos políticos e participantes da vida do estado.

Espécies de nacionalidade: originária e adquirida. Nacionalidade originária, também chamada de primária, é a obtida pelo indivíduo através do seu nascimento, através de dois critérios, o ius soli (em razão do território onde nasceu – origem territorial) e o ius sanguinis (em razão da ascendência – origem sangüínea). A atual Carta Política brasileira, no seu artigo , prevê a exaustão e de forma taxativa, numerus clausus, as hipóteses de aquisição originária ou primária de nacionalidade: o ius soli, mitigado pela adoção do ius sanguini somado a determinados requisitos100 . São brasileiros natos, assim, os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço do seu país (ius soli) (inciso I, alínea a); os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço do Brasil (ius sanguini + critério funcional) – inciso I, b; e, por fim, os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros, desde que registrados em repartição brasileira competente (embaixadas, consulados) ou que venham residir no Brasil e façam a opção, em qualquer tempo, depois que atingirem a maioridade, pela nacionalidade brasileira (inciso I, c).

A nacionalidade adquirida é aquela que se processa em um momento posterior ao do nascimento, por vontade própria, e, em regra, pela naturalização, vale dizer, pela adoção de uma outra nação, onde já reside, como a sua; pelo casamento, como por exemplo, na Alemanha onde a mulher adquire a nacionalidade do marido – o Brasil não reconhece este modo de aquisição de nacionalidade; em virtude do exercício de atividade pública, por exemplo, o Haiti e o Panamá, ou, por fim, em razão de mutações territoriais. Acrescente-se a isso o sistema misto de obtenção da nacionalidade, quando são adotados ambos os critérios de aquisição originária de nacionalidade. Este é o modelo adotado pelos Estados Unidos, pelo Reino Unido e pela Colômbia. O Brasil manteve, na sua nova Carta Política, a distinção entre os casos de aquisição originária e adquirida. A Constituição Federal, em razão do princípio da igualdade, determina expressamente a proibição da distinção entre brasileiros natos e naturalizados, tendo estes os mesmo direitos daqueles, com a ressalva do exercício de determinados cargos e funções privativos de brasileiros natos, elencados de forma expressa e numerus clausus, na própria Carta Política, no artigo 12, §§ 2º e 3º, e no art. 89, VII. Outra diferença estabelecida pela própria CF é a que diz respeito à extradição – nenhum brasileiro nato poderá ser extraditado.

Perda do direito de nacionalidade: a CF determina que o indivíduo perderá a nacionalidade brasileira quando tiver cancelada a sua naturalização por determinação judicial,  em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, ou quando adquirir outra nacionalidade. Neste último caso, a CF permite a preservação da nacionalidade brasileira nos seguintes casos:

1) reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;

2) imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente no estrangeiro como condição para a sua permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis (art. 12, §4º).

Art. 13 – A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil. § 1º – São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais. § 2º – Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter símbolos próprios.

A elegibilidade, segundo Adriano Soares da Costa101, é o direito subjetivo público de o cidadão concorrer às eleições para o exercício de mandato eletivo. Não é apenas o direito de ser votado, mas também o direito de praticar atos de campanha, angariando em seu nome os votos dos eleitores. As condições de elegibilidade são os pressupostos básicos, essenciais e indispensáveis ao exercício de mandato eletivo. Tais condições encontram-se estabelecidas neste artigo 14 da Constituição Federal. São elas:

•  A nacionalidade brasileira – somente pode votar e ser votado o cidadão brasileiro, assim reconhecido por lei;
• O pleno exercício dos direitos políticos – somente aquele que estiver na plenitude dos seus direitos políticos, ou seja, quem não esteja inelegível, na forma da lei, pode ser candidato;
• O alistamento eleitoral – Somente poderá ser votado, como igualmente votar, aquele que se alistou eleitoralmente, vale dizer, aquele que possui título de eleitor válido;
• Domicílio eleitoral na circunscrição – o Código Eleitoral Brasileiro, no seu art. 42, parágrafo único define domicílio eleitoral como “o lugar de residência ou moradia do requerente e, verificado ter o alistando mais de uma, considerar-se-á domicílio qualquer delas”. O domicílio eleitoral é, pois, absolutamente necessário, é, mesmo, condição constitucional de elegibilidade. A Lei 9.504, seguindo o mandamento constitucional, exige, como condição sine qua para que se possa concorrer às eleições, que o candidato possua domicílio eleitoral na circunscrição, fixando-lhe um prazo de, pelo menos, 1 ano antes do pleito. O pedido de registro de candidato que não satisfaça essa condição de elegibilidade poderá ser impugnado por qualquer candidato, partido político ou coligação, e, também, pelo Ministério Público Eleitoral;

• A filiação partidária – É outra condição constitucional sine qua de elegibilidade. A Lei 9.504, obedecendo ao preceito constitucional, exige um prazo mínimo de filiação igual ao do prazo do domicílio eleitoral, fazendo, contudo, uma observação importante, a de que a filiação partidária deverá estar deferida nesse prazo. Não basta, portanto, que o candidato tenha requerido a filiação ou assinado a ficha de filiação do partido um ano antes do pleito. É imprescindível, é indispensável que o partido a tenha deferido nos termos do seu estatuto dentro do prazo de até 01 ano antes do pleito a que pretenda concorrer. 
• O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições (C.F., art. 14, §8o ): I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se das atividades; II – se contar mais de dez anos de serviço será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade. As exceções à regra ficam por conta do candidato militar da ativa, que para o cumprimento do requisito de filiação partidária, bastará efetuar o pedido de registro de candidatura, após prévia escolha em convenção partidária e dos Juízes e membros (Conselheiros) dos Tribunais de Contas que estão desobrigados de cumprir o prazo de filiação partidária de 1 ano antes do pleito. Para eles, o prazo de filiação é de até 4 meses antes das eleições .

• A idade mínima de:
• a) 35 anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;
• b) 30 anos para Governador, Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
• c) 21 anos para Deputado Federal, Estadual, Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito;
• d) 18 anos para Vereador. Com o advento da Emenda Constitucional nº 16, que introduziu no país o instituto da reeleição sem a necessidade de desincompatibilização, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos dos Municípios podem candidatar-se à própria reeleição por mais um único período consecutivo, sem precisar renunciar ou mesmo licenciar-se do cargo que ocupa. Caso pretendam concorrer a cargo diverso daquele que ocupam devem renunciar aos seus mandatos até 6 (seis) meses antes do pleito

As causas de inelegibilidade encontram-se elencadas no artigo 1° , da Lei Complementar nº 64/90. São inelegíveis:

• Os inalistáveis e os analfabetos (§4o do art. 14, CF) – não podem alistar-se como candidatos aqueles que não souberem se expressar na língua pátria; os estrangeiros; os que estiverem privados, temporária ou definitivamente, de seus direitos políticos e, durante o período do serviço militar, os conscritos – art. 1o , I, a, da Lei Complementar 64/90; 
• No território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. Mesmo tendo sido aprovada a reeleição para os candidatos à chapa majoritária, e até por isso mesmo, permanece, ao nosso juízo, a condição de inelegibilidade para o cônjuge, e para os parentes consangüíneos ou afins. Do mesmo modo o(a) concubino(a), eis que equiparados ao cônjuge – art. 226, §3o CF, regulamentado pela Lei 9.278/96, que reconhece a união estável entre homem e mulher como entidade familiar;
• O militar alistável que, contando menos de 10 anos de serviço, não se afastar da atividade, e o que, contando mais de 10 anos de serviço, não for agregado pela autoridade superior – §8o , art. 14 CF

• Os Governadores, Vice-Governadores, Prefeitos, Vice-Prefeitos e membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais que hajam perdido os seus mandatos por infringência a dispositivo da Carta Magna, das Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos três anos subseqüentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos – art. 1° , I, alíneas c e b da Lei Complementar 64/90;
• Aqueles que tenham sido julgados e condenados pela Justiça Eleitoral, com sentença transitada em julgado, por abuso de poder econômico ou político, para a eleição que concorreram ou tenham sido diplomados, e nos três anos a ela subseqüentes – LC 64/90, art. 1° , I, alínea d;

• Aqueles que tenham sido julgados e condenados, com sentença transitada em julgado, pela prática de qualquer crime, mesmo que praticado na modalidade culposa, enquanto durarem os efeitos da condenação. Ressalte-se que o sursis não elide a falta da condição de elegibilidade, ele apenas faz com que não fique restrita a liberdade do condenado, mas os demais efeitos da pena permanecem;
• Aqueles que tenham sido julgados e condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, por crimes cometidos contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de três anos, após o cumprimento da pena – art. 1°, I, letra e, da Lei Complementar 64/90. A diferença entre esta condição de inelegibilidade e aquela outra retro, é que nesta última a causa de inelegibilidade perdura por, ainda, três anos após o cumprimento da pena;

• Aqueles que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatíveis, pelo prazo de quatro anos. Esta decisão, também, deve estar transitada em julgado, senão não produzirá os efeitos previstos na Lei Complementar 64/90, art. 1o , I, f;
• Aqueles que tiveram as suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houver ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos cinco anos seguintes, contados a partir da data da decisão – art. 1o , I, alínea g, LC 64/90. Enquanto estiver a questão sub judice, não prevalecerá a inelegibilidade. Trata-se do princípio jurídico do in dubio pro reo;
• Os detentores de cargo na administração pública direta ou indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político apurado em processo, com sentença transitada em julgado, para as eleições que se realizarem nos três anos seguintes ao término do seu mandato ou do período de sua permanência no cargo – LC 64/909, art. 1o , I, alínea h. Essa causa de inelegibilidade alcança todos os servidores públicos que tenham incorrido em abuso de poder econômico e/ou político. Aplicase, também, ao servidor público que não é candidato, mas que, com este, colabore na ação ilegal. Aquele que, após investigação em processo eleitoral ou em ação de impugnação de mandato eletivo, tenha sido considerado beneficiário direto ou autor de benefício indevido em razão de abuso de poder econômico ou político, será declarado inelegível nos três anos subseqüentes ao término do mandato que desempenhava ou da sua permanência no cargo que ocupava;

• Os que, em estabelecimentos de crédito, financiamento ou seguro, tenham sido ou estejam sendo objeto de processo de liquidação judicial ou extrajudicial, hajam exercido, nos 12 meses anteriores à respectiva decretação, cargo ou função de direção, administração ou representação, enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade – LC 64/90, art. 1 o , I, i. A inelegibilidade perdurará até que sejam declarados, por sentença, inocentes. A competência para conhecer e decidir as argüições de inelegibilidade é da Justiça Eleitoral.
• A argüição de inelegibilidade será manejada no Tribunal Superior Eleitoral, quando se tratar de candidato a Presidente ou Vice-Presidente da República; nos Tribunais Regionais, quando se tratar de candidato a Senador, Governador, Vice-Governador, Deputado Federal, Deputado Estadual e Deputado Distrital (Distrito Federal); nos juízes eleitorais, quando se tratar de candidato a Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores. O §10 cuida da única ação constitucional propriamente dita, porque não amparada em nenhum outro diploma legal: a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo – AIME –, dizendo do prazo para a sua interposição, do termo inicial e das provas. Dispõe a Carta Política que o mandato eletivo pode ser impugnado no prazo de 15 dias contados da diplomação dos eleitos, instruindo-se a ação com as provas de abuso de poder econômico, corrupção ou fraude. Vale dizer, somente cabe AIME em caso de abuso de poder econômico, de corrupção ou de fraude, devendo as provas, ou, pelo menos, indícios delas, serem apresentadas juntamente com a ação – são provas pré-constituídas, coletadas após a realização das eleições. Se não for caso de abuso de poder econômico, de corrupção ou de fraude não há que se falar em ação de investigação de mandato eletivo.

§ 11 – A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé. Essa AIME tramita em segredo de justiça, vale dizer, somente as partes têm conhecimento e acesso ao processo, daí muitas vezes a população ser tomada de surpresa com uma decisão afastando o mandatário eleito, comumente Prefeito eleito, por abuso de poder econômico, corrupção – envolvendo captação de sufrágio – ou fraude na eleição. Se a AIME é proposta de forma temerária ou com evidente má-fé, tão somente para prejudicar politicamente o adversário, com provas adredemente produzidas, o autor pode ser responsabilizado, na forma da lei. Mas que lei é essa? É a Lei Complementar nº 64/90, que no seu artigo 25, assim dispõe: Constitui crime eleitoral a argüição de inelegibilidade, ou a impugnação de registro de candidato feito por interferência do poder econômico, desvio ou abuso do poder de autoridade, deduzida de forma temerária ou de manifesta má-fé. Pena: detenção de seis meses a dois anos, e multa de vinte a cinqüenta vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional (BTN) e, no caso de sua extinção, de título público que o substitua.

A ação de impugnação não de confunde, e nem pode ser confundida, com o recurso contra a diplomação, que cuida de recurso contra a expedição de diploma, e se encontra previsto no artigo 262 do Código Eleitoral, com prazo assinado para a sua interposição de três dias. A ação de impugnação de mandato eletivo, como o próprio nome está a dizer, é uma ação, que tem por objetivo, segundo Tito Costa ,investir contra a diplomação, a ela se opondo, com a finalidade de obter, a final, o decreto judicial de sua invalidade, de sua nulidade, em razão de vícios referidos no texto da Lei Maior: abuso de poder econômico, corrupção ou fraude, cujo prazo para a sua proposição é de 15 dias contados da diplomação. Esses vícios, todos ou um deles apenas, deverão restar comprovados de forma tão absolutamente clara que ao julgador não reste outra opção que não seja a decretação da imprestabilidade da diplomação. 

Para propor ou contestar a ação de impugnação de mandato eletivo, antes de tudo, é necessário ter interesse e legitimidade. Assim, na ação de impugnação de mandato eletivo são partes legítimas para propô-la o Ministério Público, os candidatos, eleitos ou não, os partidos políticos, ou qualquer eleitor. Será (ão) réu(s) aquele(s) contra cuja diplomação formular-se o pedido. É admitido o litisconsórcio passivo quando a ação tem por objetivo mais de uma diplomação. Neste caso, o ideal é propor-se tantas ações quantos sejam os diplomados que se deseja impugnar, mesmo porque as provas poderão ser diferentes para um e para outro caso. O rito a ser obedecido nesse tipo de ação é o código processual civil, até que seja disciplinado em lei específica, cuja existência encontra-se prevista no §11, do artigo 14, da Carta Constitucional. Tratando-se de mandatos municipais, ainda na lição de Tito Costa, o feito se processará perante o Juiz da Zona Eleitoral respectiva, com recurso para o Tribunal Regional Eleitoral (recurso de apelação, nos termos do CPC, enquanto não houver lei disciplinando a matéria). Cuidando-se de mandatos estaduais, a competência será do Tribunal Regional Eleitoral, com recurso para o TSE; e, por fim, do TSE quando a impugnação recair sobre a diplomação de eleitos no âmbito federal (presidente, vice).

O prazo para recurso da decisão de primeira instância, na ação de impugnação de mandato eletivo, é motivo de controvérsia entre os doutrinadores. O Tribunal Superior Eleitoral, pacificando a matéria, vem entendendo que o prazo para a interposição de recurso contra decisão originária na ação de impugnação de mandato eletivo é o comum de três dias, estabelecido no artigo 258, do Código Eleitoral. A simples propositura da ação de impugnação de mandato eletivo não tem o condão de sustar ou impedir a posse do diplomando. As provas deverão acompanhar a inicial, mas poderão ser produzidas também no decorrer da sua instrução, com base no princípio do contraditório. Tito Costa assevera, não sem razão, que “Entendemos que provas devem ser oferecidas por meio de documentos, ou indicações de suas fontes, junto com a inicial. Há que haver um mínimo de fumus boni juris para o ajuizamento da ação.”

Art. 15 – É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I – Cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II – Incapacidade civil absoluta;

III – Condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

Trata este parágrafo do único caso de perda dos direitos políticos e dos casos de sua suspensão. Inicia o texto do parágrafo vedando a cassação dos direitos políticos. Essa vedação veio em contra-posição ao regime anterior à Carta Política, quando os Presidentes/Ditadores, utilizando-se de Atos Institucionais, instrumentos do arbítrio e da prepotência com uma roupagem jurídica que lhe emprestava força de emenda constitucional, cassavam os direitos políticos daqueles que ousavam se contrapor ao regime, em uma perseguição política e social mesquinha e covarde, porque arbitrária. Hoje, a Constituição Federal somente prevê a possibilidade de perda dos direitos políticos para aqueles que tiverem a sua naturalização cancelada por sentença judicial, com trânsito em julgado, e nos casos da chamada escusa de consciência, vale dizer, do direito reconhecido ao objetor de não prestar o serviço militar nem de engajar-se no caso de convocação para a guerra, sob o fundamento de que a atividade marcial fere as suas convicções religiosas ou filosóficas. Neste caso, perderá o agente os seus direitos políticos se não cumprir a prestação alternativa para o caso do serviço militar obrigatório (inciso IV); Nos demais casos o que existe é uma suspensão dos direitos políticos por tempo determinado, enquanto subsistirem os motivos que não permitem ao indivíduo a retomada da sua plena capacidade civil:

• Por condenação criminal transitada em julgado, durante os seus efeitos (inciso III);
• Pela prática dos chamados atos de improbidade administrativa – Lei nº 8.429/92 – aqueles praticados contra a Administração, as Finanças e o Patrimônio Públicos, cujas penas implicam na suspensão dos direitos políticos por até oito anos, a perda da função pública – aplicável aos agentes públicos, nomeados ou eleitos –, a indisponibilidade dos bens, o ressarcimento dos danos causados ao erário, e mais, multa e proibição de contratar com o Poder Público, sem prejuízo da ação penal cabível. No que diz respeito à incapacidade civil absoluta, esta tanto pode gerar a perda como a suspensão dos direitos políticos, a depender de cada situação. Deve-se, neste caso, observar se a questão é temporária ou definitiva.

Art. 16 – A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até 1 (um) ano da data de sua vigência.

Este artigo trata do princípio da anualidade das leis eleitorais. Isto quer dizer que a lei eleitoral, para ter aplicabilidade, necessita ser publicada até 1 (um) ano antes das eleições. DOS PARTIDOS POLÍTICOS

Art. 17 – É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:

I – Caráter nacional;

II – Proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes;

III – Prestação de contas à Justiça Eleitoral;

IV – Funcionamento parlamentar de acordo com a lei. § 1º – É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias. § 2º – Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. § 3º – Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei. § 4º – É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.

O partido político destina-se a assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo, e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal. É livre a criação, a fusão, a incorporação e a extinção de partidos políticos. Os programas dos partidos devem, obrigatoriamente, respeitar a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana. Ao partido político é assegurada autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento. A emenda constitucional de n° 52, de 8 de março de 2006, alterou o parágrafo segundo deste artigo 17, acabando com a chamada “verticalização” das coligações. Com isso, os partidos políticos, a partir das eleições de 2010, não necessitarão reproduzir nos estados a coligação que for feita para as eleições presidenciais.

A emenda constitucional acima citada (EC n° 52/2006), tentou derrubar a “verticalização” já para as eleições do ano de 2006, mas o seu artigo 2º foi, acertadamente, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ao argumento de que feria o princípio da anualidade da lei eleitoral previsto no artigo 16 da Constituição Federal. A ação do partido político tem caráter nacional, e é exercida de acordo com o seu estatuto e programa, sem subordinação a entidades ou governos estrangeiros. O partido político funciona nas Casas Legislativas, por intermédio de uma bancada de parlamentares, que deve constituir suas lideranças de acordo com o estatuto do partido, com o regimento interno das respectivas Casas, e com a Lei nº 9.096/95 (lei dos Partidos Políticos).

Somente tem direito a funcionamento parlamentar em todas as Casas Legislativas para as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleição para a Câmara dos Deputados, obtenha o apoio de, no mínimo, 5% dos votos apurados, vale dizer, dos votos válidos, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um terço dos estados, com o mínimo de 2% do total de cada um deles.

O partido político é pessoa jurídica de direito privado, constituído na forma da lei civil. As decisões internas do partido político somente podem ser objeto de apreciação pelo Poder Judiciário se forem adotadas contrariamente às normas contidas no estatuto partidário. 

Os partidos políticos devidamente registrados e com representação no Congresso Nacional têm direito a receber quotas do fundo partidário e acesso gratuito a rede de rádio e televisão para propaganda partidária, institucional. O fundo partidário é constituído das multas e penalidades pecuniárias aplicadas nos termos do Código Eleitoral e leis conexas, dos recursos financeiros que lhes forem destinados por lei, das doações de pessoas físicas ou jurídicas efetuadas por depósitos bancários diretamente na conta do Fundo Partidário, e, por fim, doações orçamentárias da União em valor nunca inferior, cada ano, ao número de eleitores inscritos em 31 de dezembro do ano anterior ao da proposta orçamentária, multiplicados por R$ 0,35 (trinta e cinco centavos) – Lei nº 9.096/95, art. 38. Os partidos políticos não podem se utilizar de organizações paramilitares para nenhum fim, qualquer que seja o motivo. De igual modo, não podem ministrar instrução militar ou paramilitar e nem adotar uniforme para os seus membros (Lei nº 9.096/95, art. 6º).

DOS TIPOS DE ESTADO: A classificação dos tipos de estado pode ser feita de acordo com os critérios de forma de governo, localização geográfica, dimensão, regime político, o modo como o poder se encontra distribuído territorialmente, dentre outros. Para o nosso estudo utilizaremos este último critério, qual seja, o modo de distribuição do poder dentro do território.  

Estados simples e estados compostos: Os estados são simples ou compostos a depender do seu grau de descentralização de poder. Os estados simples ou unitários são aqueles que possuem um único órgão de governo político, o poder central, que dirige todos os negócios públicos. Exemplos: França, Espanha, Itália, Portugal, México e quase todos os países da América do Sul, à exceção da Argentina e do Brasil. O estado composto, ao contrário, é aquele de formação mais complexa porque envolve a união de duas ou mais entidades políticas. O Brasil, como os Estados Unidos da América do Norte, são exemplos de estados compostos. Os estados podem ser compostos através da União Pessoal, da União Real, da União Incorporada, da Confederação e da Federação. A união pessoal, como a união real, somente pode ocorrer em governos monárquicos, quando dois ou mais estados são governados por um monarca comum. Na união pessoal, os estados preservam as suas soberanias interna e internacional mantendo-se ligados pela pessoa física do monarca; mas, na união real, os estados perdem toda a autonomia política, embora mantenho uma certa autonomia administrativa.

No mundo moderno não existem casos de união pessoal e nem real. A união incorporada, muito embora envolva a união de dois ou mais estados, não pode ser classificada como forma composta de estado uma vez que, na prática, ela deriva da absorção de estados soberanos por outros de modo a formar um único e soberano estado, simples, ou unitário. É que os antigos estados soberanos são extintos e incorporados a um único estado. É o caso do Reino Unido, que foi formado a partir da incorporação de reinos antes independentes, como o da Inglaterra, da Escócia, do País de Gales e da Irlanda do Norte. O exemplo mais recente de união incorporada é a “nova” Alemanha, fruto da reunificação das duas Alemanhas ocorrida em 1989. A Alemanha Oriental foi incorporada pela Alemanha Ocidental, valendo para ambas as leis federais e a Constituição desta última. A confederação é a união contratual, pura e simples, de estados soberanos que buscam, assim, estabelecer tarefas comuns, como por exemplo, a defesa do estado confederado perante as demais nações soberanas, a própria segurança interna, além de outros objetivos que podem ser pactuados entre os estados confederados. Na federação, ao contrário da confederação, as unidades se juntam e somente são reconhecidas através das regras de direito público interno, pois que formam um só estado. É o caso do Brasil, dos Estados Unidos da América do Norte, da Venezuela, da Colômbia, Argentina, Suíça, Rússia, Índia, Paquistão, dentre outros.

Da organização política-administrativa do Brasil:  O Brasil, desde a instauração da República, em 1889, adotou a forma federativa inspirado no constitucionalismo norte-americano. A nossa Federação é indissolúvel segundo princípio estabelecido desde a primeira constituição (1891). Esse princípio da indissolubilidade tem duas finalidades: a primeira, a unidade nacional; a segunda, a necessidade descentralizadora das suas ações. A atual Constituição Federal reafirma o princípio da indissolubilidade no caput do seu artigo 1º. A organização político-administrativa federal compreende a União, que representa o estado perante o direito público interno bem como perante o direito público internacional; os estados-membros, o Distrito Federal e os municípios. A União, internamente, é pessoa jurídica de direito público e existência necessária, autônoma em relação aos estados-membros e municípios, possuindo órgãos e sistema de governo que lhe são próprios, e organização política lastreada na divisão entre os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), que guardam independência e harmonia entre si. O símbolo do pacto federativo é a Constituição Federal, que é o instrumento de manifestação da soberania popular, e é quem determina as competências da União e dos demais entes da Federação (Estados-membros, Distrito Federal e municípios), “todos autônomos possuidores da tríplice capacidade de auto-organização e normatização própria, autogoverno e auto-administração”.

Os bens da União encontram-se elencados no artigo 20, incisos I a XI da Constituição Federal. A competência da União encontra-se estabelecida nos artigos 21 – competência administrativa; competência legislativa; 23, 24 e 153 da Constituição Federal. Os artigos 21 e 22 trazem as competências expressas e enumeradas, numerus clausus, da União, e o artigo 23 as competências em comum com os estados, o Distrito Federal e os municípios. O artigo 24, por seu turno, traz a competência concorrente da União com os estados e o DF. O art. 153, I a VII, traz a competência expressa da União em matéria tributária. O art. 154, I, traz a competência residual, pois que, mediante lei complementar, poderá instituir “impostos não previstos no artigo anterior [...]”. O princípio básico para a distribuição de competência é o da predominância de interesse. Por esse princípio, à União caberão as matérias e interesses de caráter geral; aos estados, as matérias de interesse predominantemente regional, e aos municípios os assuntos de interesse local. Ao DF cabem, cumulativamente, as competências estadual e municipal (art. 32, §1º), com a exceção do inciso XVII do art. 22, da Constituição Federal.

Todas as Constituições brasileiras, desde a de 1891, reservaram aos estados a competência que não lhes fosse vedada, vale dizer, aquelas que não são de interesse geral, e, portanto, da União. Os estados podem ter, contudo, competências em comum com a União, com o DF e com os municípios. É o caso das competências estabelecidas no artigo 23 da CF. Existem, ainda, aqueles casos de competência exclusiva do estado, dispostas no artigo 25, §§2º e 3º. Os estados dispõem de autonomia política (art. 25, caput) que se caracteriza pela chamada tríplice capacidade: a de auto-organização e normatização própria; a de autogoverno, e, por fim, a de auto-admnistração. 1 – Auto-organização e normatização própria: essa auto-organização é muito relativa, constrangida mesmo, uma vez que essa capacidade está submetida à imposição de reprodução quase total das regras federais que disciplinam, dentre outros pontos, o processo legislativo, o processo administrativo, o funcionalismo público, etc. Os estados, assim, se auto-organizam através do exercício do seu poder constituinte derivado, sempre respeitando os princípios constitucionais. Esses princípios constitucionais são:

a) Princípios constitucionais sensíveis – são aqueles que, descumpridos pelo constituinte estadual, podem levar à sanção politicamente mais grave que é a intervenção na sua autonomia política. Estes princípios encontram-se dispostos no art. 34, VII, alíneas a a e, da CF: forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas da administração pública, direta e indireta; aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e no desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;

b) Princípios constitucionais extensíveis – aqueles comuns à União, estados, DF e municípios, de observação obrigatória, portanto, na organização do estado;

c) Princípios constitucionais estabelecidos – consistem, no dizer de Alexandre de Moraes (2004, p.273), em determinadas normas que se encontram espalhadas pelo texto da constituição, e, além de organizarem a própria federação, estabelecem preceitos centrais de observação obrigatória aos estados-membros em sua auto-organização.

2 – Autogoverno: deriva do ato de que é próprio povo do estado quem escolhe diretamente os seus representantes, através de eleições livres, diretas e secretas, para os poderes Executivo e Legislativo. O Poder Executivo é representado pelo governador do estado, o seu chefe maior, que é assessorado pelos secretários de estado. O seu mandato é de quatro anos, e encontra-se sujeito ao impeachment, quando, então, é acusado e julgado pelo Legislativo estadual. O governador e o vice-governador podem ser reeleitos para um único período subseqüente.

O Poder Legislativo estadual é unicameral e o mandato dos deputados tem a duração de quatro anos. O Poder Judiciário é organizado obedecido o disposto na CF (Seção I a VII, Cap. III, Título IV, da CF). Demais disso, a competência dos Tribunais estaduais é definida na Constituição estadual e a lei de organização judiciária é de iniciativa do próprio Tribunal de Justiça;

3 – Auto-administração: caracteriza-se pelo exercício de suas competências administrativas, tributárias e legislativas que foram definidas constitucionalmente.

O município é pessoa jurídica de direito público interno, com “status de unidade autônoma de poder dentro de nossa peculiar estrutura federativa tridimensional”.108 O município integra a organização político-administrativa do país, também com tríplice capacidade: de auto-organização e normatização própria, autogoverno e autoadministração. Como membro federativo, ele é uma característica exclusiva da organização do estado federal brasileiro, uma vez que as demais nações somente concebem a União e os estados-membros como os seus dois elementos fundamentais de existência. Portanto, o município, no Brasil, organiza-se através da sua Lei Orgânica Municipal, espécie de “Constituição Municipal”, promulgada consoante previsão legal disposta no caput do artigo 29 da CF, em um segundo momento, através de leis municipais; autogoverna-se por meio de eleição direta para prefeito, vice-prefeito e vereadores; autoadministra-se exercendo as competências e atribuições administrativas, legislativas e tributárias que lhe são conferidas diretamente pela CF. 

O chefe do Poder Executivo municipal com mandato de quatro anos é o prefeito, cabendo-lhe a direção administrativa e política do município, podendo ser reeleito para um único período subseqüente. O Poder Legislativo municipal é exercido unicameralmente pela Câmara Municipal, através dos vereadores eleitos também por quatro anos. O vereador, também chamado de edil, não goza de imunidade formal, como os deputados, mas goza de imunidade material, segundo a qual o vereador goza de inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do município. Essa imunidade material abrange as responsabilidades penal, civil, disciplinar e política, mas o vereador não goza de privilégio de foro para o seu processo e julgamento, salvo se a Constituição estadual assim preferir e dispuser. A competência tributária expressa dos municípios encontra-se disposta no art. 156, da CF: 

IPTU; transmissão intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição; serviços de qualquer natureza (ISS), exceto sobre prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações. 

O DF tem a sua natureza de ente federativo autônomo assegurado pela CF (art. 32), em razão também da sua tríplice capacidade: de auto-organização (arts. 1º e 18), de autogoverno (art. 32) e auto-administração (art. 34), sendo-lhe vedada, expressamente, a subdivisão em municípios. O Distrito Federal, portanto, não é estado e nem é município, mas tem todas as competências legislativas e tributárias, como os demais entes federativos, à exceção da regra prevista no inciso XVII, do art. 22, CF. A sua auto-organização é garantida pela sua Lei Orgânica, votada em dois de turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por 2/3 da Câmara Distrital, que a promulgará, atendidos os preceitos da CF. Posteriormente, pelas leis distritais, editadas no exercício de sua competência legislativa. O autogoverno se consubstancia na eleição de governador e vice-governador, como nos estados-membros, e dos seus deputados distritais (o DF não tem deputados estaduais e nem vereadores), integrantes da sua Câmara Legislativa (Distrital), com mandatos de quatro anos.

O governador e o vice-governador podem ser reeleitos para um único período subseqüente. A capacidade de auto-administração deriva da possibilidade do DF de exercer suas competências administrativas, legislativas e tributárias constitucionalmente deferidas, sem ingerência da União, a exemplo dos estados e municípios.

O novo desenho geopolítico do Brasil não contempla nenhum território, desde que os antigos Territórios do Amapá e Roraima foram transformados em estados e o de Fernando de Noronha incorporado ao estado de Pernambuco, por força dos arts. 14 e 15 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT. Muito embora inexistam atualmente, novos territórios podem ser criados (CF, art. 18, §3º).

Os novos estados somente podem ser formados a partir de divisão políticoadministrativa interna, pois a estrutura territorial interna não é perpétua e imutável (art. 18, §3º). Por este dispositivo legal os estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, desde que aprovado através de plebiscito realizado diretamente com a população interessada, da oitiva das Assembléias estaduais dos estados interessados, e do Congresso Nacional, através de lei complementar.

A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de municípios far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da Lei (art. 18, §4º, da CF). O entendimento jurisprudencial, tanto do Supremo Tribunal Federal – STF – quanto do Tribunal Superior Eleitoral, é no sentido de que por população diretamente interessada entende-se tanto a do território que se pretende desmembrar, quanto a do que sofrerá o desmembramento.                                                        

Trata-se de medida excepcional de supressão de poderes dos estados-membros, com base unicamente nas hipóteses previstas, numerus clausus, no artigo 34, da CF. A União somente pode intervir, nas hipóteses autorizadoras, nos estados-membros e no Distrito Federal, e nos municípios existentes no Território Federal. A intervenção nos municípios somente pode ser feita pelo estado. A intervenção federal se concretiza através de decreto presidencial (intervenção nos estados e DF); a estadual por ato do governador (nos municípios). Não se trata de um controle judicial, antes, ao contrário, trata-se de um ato de natureza manifestamente política, salvo naquelas hipóteses em que a intervenção depende de prévia aprovação e/ou requisição dos Tribunais (art. 34, IV, VI e VII). Nos casos de intervenção federal no estado-membro, previstos nos incisos I, II, III e V, do art. 34, CF, o decreto de intervenção dependerá unicamente da verificação dos motivos que a deram causa. Na hipótese do inciso IV, o decreto intervencionista dependerá de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo local, impedido ou coacto, ou, ainda, de requisição do Supremo Tribunal Federal – STF –, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário (art. 36, I). No caso previsto no inciso VI, os requerentes podem ser o Supremo Tribunal Federal, ou o Superior Tribunal de Justiça ou o Tribunal Superior Eleitoral, de acordo com as respectivas regras de competência jurisdicional ratione materiae (art. 36, II, CF). Por fim, na hipótese do inciso VII, depende de provimento pelo STF e representação do Procurador Geral da República. Os casos de intervenção no município encontram-se dispostos, numerus clausus, nos incisos I a IV do art. 35, da CF. Sendo, como é, um ato político, somente o Governador poderá baixar decreto de intervenção em um município, submetido à Assembléia Legislativa, nas hipóteses dos incisos I a III. Na hipótese do inciso IV, dependerá de ação julgada procedente pelo Tribunal de Justiça.

A administração pública acha-se ligada umbilicalmente ao Poder Executivo, sendo que quem executa as leis e resoluções criadas pelos legisladores e mesmo pelos governantes. A administração pública compreende a administração direta e a indireta. Por administração pública direta se entende aquela que é exercida diretamente pela Administração Pública, por intermédio de seus próprios órgãos internos. Já a administração pública indireta é aquela em que a Administração não age diretamente as suas atividades, mas através de outras pessoas jurídicas de direito público – autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, etc. 

A CF, no seu artigo 37, dispõe que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Este último princípio, o da eficiência, foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 19, de 5/6/98. 

A legalidade, como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. O princípio da legalidade condiciona a Administração a comportar-se dentro dos limites do sistema legal, é dizer, pressupõe autorização da lei como condição da sua ação.